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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 48266 TO 2015/0102680-0

Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 16/06/2015

Relator

Ministro BENEDITO GONÇALVES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_48266_f3d8c.pdf
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Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 48.266 - TO (2015/0102680-0) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : EVARISTO JUNIOR DA SILVA REIS ADVOGADO : DARLAN ALVES DE OLIVEIRA RECORRIDO : ESTADO DO TOCANTINS PROCURADOR : MARISTENE SENA BARCELLOS E OUTRO (S) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE E DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso ordinário interposto por EVARISTO JÚNIOR DA SILVA REIS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, que denegou mandado de segurança por meio do qual objetiva sua nomeação para o cargo de fiscal agropecuário em razão de o primeiro classificado não ter tomado posse. O Tribunal de Justiça entendeu que a desistência do candidato classificado em primeiro lugar não confere direito direito ao ora recorrente, porquanto a previsão editalícia de apenas 1 vaga para a localidade eleita, Município de Nova Olinda, implicaria na eliminação do candidato aprovado em segundo lugar. Eis a ementa do acórdão a quo: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO RESERVA. DESCLASSIFICAÇÃO. 1. O candidato que não atingiu a classificação em concurso público, portanto, fora do número de vagas e, não tendo o edital previsto cadastro reserva, não tem direito adquirido à nomeação, se quem foi nomeado para o cargo não tomou posse. 2. Segurança denegada. O recorrente alega que o edital do certame não impõe a eliminação daqueles que foram aprovados fora do número de vagas e que a convocação do primeiro colocado demonstra a necessidade da administração no preenchimento do cargo. Contrarrazões do Estado do Tocantis às fls. 1.938 e seguintes, nas quais se aduz que, conforme as regras do certame, o impetrante foi eliminado do concurso público e não está inserido em lista de cadastro de reserva, embora tenha sido aprovado em 2ª lugar, em razão de o edital prever somente 1 vaga o Município de Nova Olinda. Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso. É o relatório necessário. Decido. A omissão legislativa quanto à regulamentação do princípio constitucional do concurso público oportunizou certa variação do entendimento jurisprudencial sobre o direito à nomeação daqueles que logram aprovação dentro e fora do número de vagas. Parte dessa lacuna normativa tem sido sanada, caso a caso, por meio da orientação do Supremo Tribunal Federal, a qual, por ser definitiva, serve de parâmetro razoável e adequado para extirpar a insegurança jurídica que situações fático-jurídicas complexas causam tanto à administração, quanto aos candidatos. A decisão a respeito da pretensão mandamental, assim, não pode gerar expectativas precárias aos candidatos impetrantes, os quais, ao final, podem ser submetidos ao constrangimento de de verem anulados seus atos de nomeação em razão de a decisão final lhes ser desfavorável, nem impor a administração pública a formação de uma relação jurídica que, de forma superveniente, seja considerada ilegal ou, até mesmo, inconstitucional. Nessa linha, à luz dos princípios constitucionais da legalidade, do concurso público, da isonomia e da segurança jurídica, a via de ingresso a cargos públicos, por meio do Poder Judiciário, deve ser estreita e precisa. Isso colocado, deve-se anotar que ambas as Turmas da Primeira Seção do STJ têm externado o entendimento de que "o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação [...] compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições" (RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012). Outrossim, têm externado que "eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública" (AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 1398319/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012). Sobre o tema, mutatis mutandis, vide, dentre outros: RMS 33.875/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012; AgRg no REsp 1234880/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, segunda turma, DJe 27/10/2011. Observa-se, portanto, que o posicionamento jurisprudencial do STJ induz à conclusão de que o candidato constante de cadastro de reserva, ou, naqueles concursos que não se utiliza essa expressão, tenha logrado aprovação fora do número de vagas previsto no edital, só terão direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. É que, nesses casos, a necessidade e o interesse da Administração, no preenchimento de mais vagas além daqueles previstas originalmente no edital do concurso, pode ser presumida pelo magistrado, daí porque pode-se reconhecer, judicialmente, o direito à nomeação, impondo-se ao administrador a contratação, sem que seja ofendido o princípio constitucional da Independência dos Poderes. Fora dessas hipóteses, não se apresenta adequada a imposição judicial de provimento de cargos ou empregos públicos, porquanto o Poder Judiciário não pode substituir a gerência administrativa e orçamentária das pessoas jurídicas de direito público, entidades ou órgãos da administração, obrigando-os ao provimento de cargos ou à contratação de pessoas, pois, além de ser da competência privativa da autoridade competente o provimento de cargos públicos (v.g.: art. 84, XXV, da Constituição Federal de 1988), há eventual necessidade de observância das autonomias funcional, administrativa e orçamentária, conforme o caso. Deve-se acrescentar e destacar que a desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame é hipótese diversa das acima mencionadas e resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. É que a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados está estabelecida no edital de abertura do concurso e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. A propósito, esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal; vide: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente, fora do número de vagas do edital. Desistência de candidato mais bem classificado, passando aquela a figurar dentro do número de vagas previsto no edital. Direito à nomeação. Precedentes. 1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência da candidata classificada em primeiro lugar, a ora agravada, classificada inicialmente em quarto lugar, tornava-se a terceira, na ordem classificatória, passando a figurar entre os classificados para as três vagas previstas no instrumento convocatório, motivo pelo qual fazia jus à nomeação. 2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. 3. Agravo regimental não provido. ( ARE 866016 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015, DJe-109). Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidata aprovada, inicialmente, fora das vagas do edital. Desistência dos candidatos mais bem classificados. Direito a ser nomeada para ocupar a única vaga prevista no edital de convocação. Precedentes. 1. O Tribunal de origem assentou que, com a desistência dos dois candidatos mais bem classificados para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a ora agravada, classificada inicialmente em 3º lugar, tornava-se a primeira, na ordem classificatória, tendo, assim, assegurado o seu direito de ser convocada para assumir a referida vaga. 2. Não se tratando de surgimento de vaga, seja por lei nova ou vacância, mas de vaga já prevista no edital do certame, aplica-se ao caso o que decidido pelo Plenário da Corte, o qual, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. 3. Agravo regimental não provido. ( ARE 661760 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III Agravo regimental improvido. ( RE 643674 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL DISSOCIADAS DO QUE DELIBERADO NA DECISÃO MONOCRÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTA. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I Deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões estão dissociadas do que decidido na decisão monocrática. Incide, na hipótese, a Súmula 284 desta Corte. II O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou jurisprudência no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. III Agravo Regimental improvido. ( ARE 675202 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164). Reconhecido o direito do impetrante, oportuna a transcrição parcial do parecer do Ministério Público Federal, que retrata bem a situação fático-jurídica que enseja a concessão do mandamus (fls. 1.959 e seguintes): A ausência de cadastro de reserva não prejudica, contudo, o direito subjetivo invocado. É que, ao revogar o item 15.1.5 do edital inaugural, referente à eliminação do candidato que não se classificasse até o limite das vagas disponibilizadas, o Secretário de Estado da Administração determinou que a classificação dos concorrentes observasse as disposições do item 14 do edital de abertura, isto é, a ordem decrescente do total de pontos (fl. 1053). Conforme item 9.1, tabela 9.4, do edital inaugural, os concorrentes a cargos de nível superior seriam submetidos a uma prova objetiva, nas seguintes áreas: Língua Portuguesa (20.00 pontos), Raciocínio Lógico (10.00 pontos), Noções de Informática (10.00 pontos), Conhecimentos Gerais (20.00 pontos) e Conhecimentos Específicos (40.00). O item 11.4, por sua vez, previa a eliminação dos candidatos que obtivessem nota inferior a 30% dos pontos em Língua Portuguesa, Conhecimentos Gerais ou Conhecimentos Específicos, ou nota inferior a 50% dos pontos no total das matérias. No caso em apreço, conforme comprovado (fls. 236, 237 e 268), EVARISTO JÚNIOR DA SILVA REIS atingiu 12.00 pontos em Língua Portuguesa (60%), 8.00 pontos em Raciocínio Lógico (80%), 4.00 pontos em Noções de Informática (40%), 18.00 pontos em Conhecimentos Gerais (90%) e 16.00 pontos em Conhecimentos Específicos (40%), ou seja, um total de 58% dos pontos disponíveis. Na realidade, à luz das normas editalícias em vigor, EVARISTO JÚNIOR DA SILVA REIS foi aprovado em segundo lugar, atrás apenas de HELCIDS DE SÁ REIS, que apresentou desistência. Inequívoco, portanto, o direito líquido e certo à nomeação para o cargo disputado, especialmente porque, nos termos do item 21.3 do edital inaugural, a eliminação ou a desistência de candidato habilitado importaria na convocação de quem o sucedesse na ordem de classificação. Ante o exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso ordinário para conceder o mandado de segurança e determinar à autoridade coatora que o convoque, em tempo razoável e adequado, o impetrante para o ato de posse no cargo de fiscal agropecuário. Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 10 de junho de 2015. Ministro BENEDITO GONÇALVES Relator
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