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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro BENEDITO GONÇALVES

Documentos anexos

Inteiro TeorAGRG-RESP_1264526_RS_1326945700451.pdf
Certidão de JulgamentoAGRG-RESP_1264526_RS_1326945700453.pdf
Relatório e VotoAGRG-RESP_1264526_RS_1326945700452.pdf
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Relatório e Voto

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
AGRAVADO : PAULO MOACIR MESQUITA
ADVOGADO : FÁBIO BORBA FERREIRA E OUTRO (S)
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra decisão assim ementada (fl. 306):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇAO COM FUNÇAO DE GERÊNCIA DE EMPRESA PRIVADA. DEMISSAO. ANULAÇAO. REINTEGRAÇAO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

Nas razões da presente irresignação, o agravante alega que "[...] a análise judicial da aplicação da penalidade não pode adentrar no mérito administrativo, mas deve se restringir a constatação de regularidade formal do procedimento apuratório" (fl. 317).

Afirma, ainda, que "[...] uma vez apurada a falta que a lei comina pena de demissão, não há margem para aplicação de pena mais branda, eis que a administração, em observância ao princípio da legalidade ínsito no artigo 37, caput da CF/88, está obrigada a pautar suas decisões em estrita observância das normas vigentes" (fl. 318).

Finaliza pleiteando a reforma da decisão agravada e, se mantida, que seja o recurso submetido à Primeira Turma para julgamento.

É o relatório.

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇAO COM FUNÇAO DE GERÊNCIA DE EMPRESA PRIVADA. DEMISSAO. ANULAÇAO. REINTEGRAÇAO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. Caso em que o agravante insurge-se contra decisão a quo que anulou o ato administrativo de demissão de servidor público.
2. Ao Poder Judiciário reserva-se apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo.
3. Conforme disposição expressa do art. 128 da Lei 8.112/90, decorrente do princípio da proporcionalidade, "Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais", circunstância que autoriza a cominação excepcional de pena mais branda. Precedente: REsp 1.147.380/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4/2/2011.
4. No caso concreto, o ato administrativo foi anulado, porquanto o Tribunal a quo , soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, constatou a desproporcionalidade na pena de demissão aplicada, pois, além da ausência de prejuízo ao INSS, não houve efetiva comprovação do desempenho de atos de gerência ou má-fé do autor, ora agravado.
5. Agravo regimental não provido.
VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): A decisão agravada não merece reforma e se mantém por seus próprios fundamentos, quais sejam (fls. 306-310):

Na espécie, observa-se que o recorrido, médico-perito, ajuizou contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ação anulatória de ato administrativo cumulada com reintegração ao emprego, posto que fora demitido do serviço público ante a prática da conduta tipificada no art. art. 117, X, da Lei 8.112/1990 gerência e/ou administração de empresa privada.
Mediante sentença de fls. 199-206, o douto Juízo a quo julgou procedente o pedido autoral, conforme se verifica do excerto a seguir transcrito:
[...]
Isso posto, julgo procedente o pedido da parte autora , extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC), para:
a) anular o ato administrativo de demissão do autor, ressalvando que o presente julgamento não impede que a Administração Pública aplique, caso entender cabível, pena de suspensão do autor;
b) condenar o INSS a reintegrar o autor no cargo anteriormente ocupado, ratificando a liminar deferida no curso do feito, nesse sentido;
c) condenar o INSS a pagar ao autor os atrasados devidos, desde a data de sua demissão, corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE e acrescidos de juros moratórios de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da citação (deverão ser abatidos, em execução, evidentemente, os valores já pagos);
d) condenar o INSS a ressarcir as custas adiantadas pela parte autora e a pagar, em valor do procurador da parte autora, honorários advocatícios arbitrados, com fulcro no art. 20, , do CPC, em R$(sete mil e quinhentos reais), atualizados pelo INPC/IBGE a partir da data de prolação desta sentença, até o trânsito em julgado; a contar do trânsito em julgado, incidirão sobre o montante então apurados os juros legais de que trata o art. 406 do novo Código Civil (atualmente a taxa SELIC).
[...]
Em sede de apelação, o Tribunal de origem manteve incólume a sentença proferida.
Nas razões do presente apelo especial, o ente público aponta a violação dos arts. 117, X e 132, XIII, da Lei 8.112/90, ao argumento de que no caso dos autos a pena prevista em lei é de demissão.
Esse o teor dos dispositivos apontados como violados:
Art. 117. Ao servidor é proibido:
[...]
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
[...]
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
[...]
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, depreende-se que, efetivamente, a pena aplicável ao servidor que cumula as atribuições do cargo público com a atividade de gestão e/ou administração de empresa privada é a de demissão.
Ocorre, porém, que conforme disposição expressa do art. 128 da Lei 8.112/90, decorrente do princípio da proporcionalidade, "Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais".
Nesse contexto, convém salientar que "Há proporcionalidade na aplicação da pena de demissão a servidor público, decorrente de infração apurada em Processo Administrativo Disciplinar, quando devidamente comprovada a conduta e suficientemente motivadas as razões da punição" (MS 13.053/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 7/3/2008).
No caso sub examine , o Tribunal de origem manifestou-se nos seguintes termos (fls. 203-205, grifos no original):
[...]
Analisando a prova colhida nestes autos, conclui este Juízo que não se pode deixar de levar em conta, no caso, a ausência de comprovação de que tenha o autor realmente exercido comércio ou atividades inerentes à gerência de sociedade privada . Restou este Juízo convencido de que o autor não exerceu, de fato, atos inerentes à gerência das sociedades de que participava. Com efeito, as testemunhas que tinham conhecimento da situação das empresas, ouvidas em juízo ou no procedimento administrativo, foram claras e coerentes ao afirmar que o autor apenas constava como sócio-gerente nos contratos sociais das empresas Clínica Cirúrgica Ltda. e CAEST - Centro de Atendimento Especializado São Judas Tadeu Ltda., não tendo exercido, de fato, a gerência de tais empresas. Nesse sentido foi o depoimento prestado em Juízo pela testemunha Sérgio Luiz Rosseto (fl. 99):
"Sabe que o autor é sócio da empresa CAEST. O depoente prestou assistência, como contador, à empresa CAEST. Consultando a documentação que trouxe consigo para prestar depoimento, declarou que a empresa em questão existe desde o ano de 2001. Na época da constituição, eram sócias da empresa a Sra. Sandra Tumelero e a Sra. Cíntia Mesquita, esta última esposa do autor. Trata-se, a empresa CAEST, de um asilo, isto é, um lar de repouso para idosos. Em 2002 a sócia Sandra Tumelero afastou-se da sociedade, momento em que o autor foi incluído em tal sociedade (até então o autor sequer era sócio). Na opinião do depoente por um equívoco foi o aturo incluído entre os sócios-gerentes, já que na verdade nunca pretendeu exercer nem exerceu a gerência dessa empresa. A gerência da sociedade sempre foi exercida pelas sócias Sandra Tumelero e Cíntia Mesquita. O autor nunca exerceu atividade de gerência de tal empresa. Lembra o depoente que certa vez o autor lhe perguntou se era gerente, tendo o depoente inclusive respondido que acreditava que não fosse, constatando, porém, depois, que o autor era gerente, por assim constar no contrato social. A pedido do autor, foi alterado o contrato social, para que fosse este excluído da gerência da sociedade."
Em relação à empresa Clínica Cirúrgica Ltda., manifestou-se no procedimento administrativo o sócio do autor, Sr. Errol Garcia, no sentido de ser ele mesmo quem exerce a função de gerente e realiza as tratativas necessárias juntamente com o contador, desde o início das atividades da empresa (fls. 128-130). Esclareceu tal testemunha, ainda, que a questão da retirada de pró-labore é praticamente uma "retirada pró-forma ", uma vez que o motivo da instituição da empresa teria sido a redução de despesas referentes a tributos e obtenção de um CNPJ para recebimento por meio de emissão de nota fiscal. Nesse sentido, além de não haver prova do efetivo desempenho de atos de gerência pelo autor, nas empresas referidas, são verossímeis as alegações formuladas pela parte autora no sentido de que realmente apenas constava como sócio-gerente nos contratos sociais das empresas. Além disso, a questão relativa à retirada de pró-labore, levantada pelo INSS, não pode prejudicar o autor, uma vez que também é verossímil a alegação do autor no sentido de que "nunca retirou um centavo a título de pró-labore de quaisquer das empresas. Quanto a documentação anexada aos autos onde constam recibos de retirada de pró-labore da empresa Clínica Cirúrgica Ltda. atribui a formalidades contábeis efetuadas pelo escritório de contabilidade que elaborada tais documentos. Que é prática comum o escritório de contabilidade deixar os documentos para a secretária da empresa para assinatura dos sócios das empresas e esta devolve ao escritório sem que haja contato dos titulares das empresas com o contador" (fl. 109 - resposta à décima pergunta).
Se por um lado é certo que o autor não pode se eximir da responsabilidade por seus atos mediante alegação que não tinha conhecimento da irregularidade de sua situação, por outro lado, entende este Juízo que não se pode deixar de levar em conta as circunstâncias presentes no caso concreto, tais como a ausência de prejuízo ao INSS, a ausência de efetiva comprovação do desempenho de atos de gerência pelo autor e a ausência de má-fé do autor. Quanto a este ponto, consta dos autos que os servidores do INSS tomaram conhecimento da irregularidade da situação do autor quando foi encaminhado um pedido de credenciamento da empresa Clínica Cirúrgica Ltda. perante a autarquia, para fins de prestação de serviços de perícias médicas. Ora, se o próprio autor, enquanto sócio da empresa, e seu sócio, Sr. Errol Garcia, encaminharam ao INSS documentação na qual constava o nome do autor como sócio-gerente da empresa, não vislumbra este Juízo a possibilidade de ter havido intenção do autor de ocultar o fato, não havendo, assim, má-fé do autor. Conclui este Juízo que o autor figurava como sócio-gerente de empresas privadas sem exercer, de fato, tal função. Posteriormente, diante da instauração de procedimento administrativo para apuração de tal irregularidade, providenciou o autor sua exclusão da qualidade de sócio-gerente das empresas.
Diante do acima exposto, entende este Juízo que foi realmente desproporcional a pena de demissão aplicada ao autor. Conforme referido no relatório final de conclusão do processo administrativo, "o servidor é detentor de bons antecedentes disciplinares, conforme se verifica no memorando 012/2006 da Seção de Recursos Humanos (fls. 59), com conduta funcional abonada e elogiada pelo, à época, Chefe da APS, hoje, Gerente Regional da GEX Passo Fundo, servidor JOSÉ HUMBERTO QUEVEDO MELO, em seu depoimento de fls. 269 a 271, ao responder a SEXTA e a SÉTIMA PERGUNTAS da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar. Cabe acrescentar que a conduta irregular do servidor PAULO MOACIR MESQUITA, a transgressão do art. 117, X, da Lei 8.112/90, não causou prejuízo ao Instituto Nacional de Seguridade Social, seu empregador, a terceiros ou a quem quer que seja, comprovado neste PAD" (fl. 29). Nesse sentido, a própria Comissão de Processo Administrativo Disciplinar opinou pela aplicação de pena de suspensão ao autor, uma vez que considerou injusta e extrema a aplicação da pena de demissão. Diante da prova colhida nos autos, conclui este Juízo que deve ser anulada a pena de demissão imposta ao autor, com a sua conseqüente reintegração no cargo anteriormente ocupado. Saliento que a anulação da pena de demissão, neste julgamento, não impede a Administração Pública de aplicar, se for o caso e entender cabível, pena de suspensão ao autor.
[...]
Infere-se, portanto, que o Tribunal a quo entendeu desproporcional a pena de demissão aplicada, pois, além da ausência de prejuízo ao INSS, não houve efetiva comprovação do desempenho de atos de gerência ou má-fé do autor.
Ressalte-se, por oportuno, que esta Corte possui o entendimento de que, ante o princípio da proporcionalidade, nada impede a cominação excepcional de pena mais branda.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇAO COM FUNÇAO DE GERÊNCIA E/OU ADMINISTRAÇAO DE EMPRESA PRIVADA. PENA APLICÁVEL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 117, X, c/c o art. 132, XIII, da Lei 8.112/1990, a pena a ser imposta ao servidor que cumula as atribuições do cargo público com a atividade de gestão e/ou administração de empresa privada é a de demissão.
2. Para que a sanção seja imposta, no entanto, deve-se verificar: a natureza e a gravidade da infração cometida; os danos ao serviço público advindos da atuação ilegal; os antecedentes funcionais; e as circunstâncias agravantes e atenuantes aplicáveis ao caso concreto - inteligência do art. 128 da citada norma, mandamento legal decorrente do princípio da proporcionalidade. Nada impede, portanto, a cominação absolutamente excepcional de pena mais branda. Precedentes do STJ.
3. Hipótese em que o Tribunal a quo chegou à conclusão de que, no caso dos autos, a servidora geriu agência de turismo após o óbito do filho; não houve prejuízo ao Erário; e a atividade empresarial foi exercida por curto lapso temporal, razão por que a pena de demissão se mostra desproporcional.
4. Recurso Especial não provido (REsp 1.147.380/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4/2/2011).

Ao Poder Judiciário reserva-se apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo.

No caso concreto, o ato administrativo foi anulado, porquanto o Tribunal a quo , soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, constatou a desproporcionalidade na pena de demissão aplicada, pois, além da ausência de prejuízo ao INSS, não houve efetiva comprovação do desempenho de atos de gerência ou má-fé do autor, ora agravado.

Verifica-se, assim, que os argumentos expendidos pelo agravante são insuficientes para infirmar o entendimento externado, razão por que não merece reforma a decisão agravada, que deve ser mantida, in totum .

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.


Documento: XXXXX RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
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