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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 13/10/2011

Julgamento

27 de Setembro de 2011

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_101381_RJ_1327029826304.pdf
Certidão de JulgamentoHC_101381_RJ_1327029826306.pdf
Relatório e VotoHC_101381_RJ_1327029826305.pdf
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Relatório e Voto

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : FERNANDO THOMPSON BANDEIRA E OUTROS
ADVOGADO : MARCUS VINICIUS SOUZA MAMEDE
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2A REGIAO
PACIENTE : PAULO MÁRIO PEREIRA DE MELLO
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso ordinário, impetrado contra ato da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, denegando anterior writ em favor de PAULO MÁRIO PEREIRA DE MELLO, manteve o curso normal da ação penal n.º 2003.51.01503779-3, em trâmite perante a 3ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, na qual é dado como incurso na sanção do artigo da Lei n.º 7.492/86.
Noticiam os autos que o paciente, na qualidade de operador de mesa da corretora de valores Ação CCVM, aos 29.10.1993, teria participado de uma operação denominada "day-trade", juntamente com um cliente da referida corretora, em prejuízo ao fundo de pensão dos Correios, POSTALIS.
Sustentam os impetrantes que o constrangimento ilegal suportado pelo paciente reside na ausência de justa causa para a ação penal, na qual é acusado pela prática de gestão fraudulenta de instituição financeira, aduzindo que à época dos fatos era apenas funcionário da referida corretora de valores mobiliários, ocupando a função de operador de mesa, não exercendo qualquer atividade de gestão sobre a referida empresa, razão pela qual não poderia incidir na conduta prevista no artigo da Lei n.º 7.492/86.
Defendem, também, que a conduta prevista no referido comando legal exige um prática reiterada de gerir, sendo certo que a denúncia atribui a responsabilidade criminal do paciente na prática de apenas uma operação de compra e venda de ações, realizada no dia 29.10.1993, atividade que não tipifica qualquer ato de gestão ou administração.
Aduzem que os fatos narrados na denúncia foram alvo de processo administrativo instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM, no qual o paciente foi absolvido no ano de 2004, fato que não teria sido reproduzido nem no relatório elaborado pela Polícia Federal, tampouco na exordial acusatória.
Asseveram, ainda, que a denúncia não preenche os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, aduzindo que não houve a correta individualização das supostas condutas delituosas praticadas pelo paciente, faltando, ainda, a descrição do dolo inerente à conduta prevista no artigo da Lei n.º 7.492/86.
Por fim, sustentam que o paciente, por tratar-se de réu primário, portador de bons antecedentes, não possuindo qualquer mácula na sua vida pregressa, na hipótese de eventual condenação, não teria sua pena fixada além do mínimo legal previsto para o tipo, que é de 3 (três) anos, o que denunciaria a prescrição, em perspectiva, da pretensão punitiva estatal, tendo em vista que os fatos narrados na denúncia datam de outubro de 1993, e a denúncia foi recebida aos 29.1.2007.
Pretendem, liminarmente, a suspensão da ação penal n.º 2003.51.01503779-3, em trâmite perante a 3ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, tendo em vista que o interrogatório do paciente foi marcado para 5.3.2008, e, no mérito, o trancamento da referida ação, em razão da ausência de justa causa.
Prestadas informações (fls. 211/221) e indeferida a liminar (fls. 227/229), opinou o Ministério Público Federal pela denegação da ordem, em parecer que guarda a seguinte ementa:
HABEAS CORPUS . PENAL. LEIS EXTRAVAGANTES. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA. NAO VERIFICADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NAO CONFIGURADA.
1. O aspecto de não ser o paciente administrador da instituição financeira não exime a possibilidade de que este responda como partícipe pela conduta praticada, na medida de sua culpabilidade, nos termos determinados no artigo 29, do Código Penal.
2. Não se exige, para a caracterização da existência do delito de gestão fraudulenta, a existência de vários atos, mas tão somente a tomada de decisões ou o exercício de atividade de mando capaz de enganar ou ludibriar terceiros, levando-os a erro, mediante uso de ardil, artifício, mentira ou omissão de verdade para obtenção de determinada vantagem.
3. A absolvição do paciente na instância administrativa não pode afastar a justa causa para instauração e prosseguimento da ação criminal, porquanto não há nenhuma vinculação da instância penal à decisão em sede administrativa.
4. Havendo um lastro probatório mínimo a respaldar a denúncia, de modo que a torna plausível, haverá justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis .
5. A denúncia apresenta justa causa demonstrando a formação da opinio delicti do Parquet, e de igual sorte, permite que o acusado se defenda, assegurando portanto o princípio da ampla defesa.
6. A peça acusatória apresenta o suficiente embasamento probatório apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte do paciente.
7. Para atingir o trancamento da ação penal, é mister o exame de acervo probatório, vedado na via eleita.
8. Conforme entendimento pacificado em nosso ordenamento jurídico, a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção abstratamente prevista. Destarte, a prescrição somente é regulada pela pena em concreto após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
9. Parecer pela denegação da ordem."(fls. 232/233)
Informações complementares (fls. 270/281), em 09 de agosto de 2010, dando conta de que a instrução havia se encerrado e que o ora paciente em momento algum tinha ficado preso.
Em contato telefônico com a 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/Rio de Janeiro (2003.51.01.503779-3), apurou-se que o processo encontra-se concluso para sentença que ainda não foi proferida.
É o relatório.
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL. CRIME DE GESTAO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇAO FINANCEIRA. AÇAO PENAL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS . CONCESSAO.
1. O crime do art. 4º, caput da Lei nº 7.492/1986 (gestão fraudulenta) é de mão própria e, pois, somente pode ser cometido por quem tenha poder de direção, conforme, aliás, rol expressamente previsto no art. 25.
2. Além disso exige para a sua consumação a existência de habitualidade, ou seja, de uma sequência de atos, na direção da instituição financeira, perpetrados com dolo, visando a obtenção de vantagem indevida em prejuízo da pessoa jurídica.
3. A descrição de um só ato, isolado no tempo, não legitima denúncia pelo delito de gestão fraudulenta, como ocorre na espécie, onde o ora paciente está imbricado como mero partícipe, estranho aos quadros da instituição financeira, por ter efetivado uma operação na bolsa de valores, em mesa de corretora.
5. Habeas corpus concedido para trancar a Ação Penal n.º 2003.51.01503779-3, em curso perante a 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ, em relação ao ora paciente, PAULO MÁRIO PEREIRA DE MELLO.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
A denúncia narra o seguinte:
"No segundo semestre do ano de 1993, foram detectadas diversas irregularidades em operações de arbitragem nas Bolsas de Valores do Estado do Rio de Janeiro - BVRJ e de São Paulo - BOVESPA, envolvendo o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos - POSTALIS e as corretoras AÇAO S/A CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO (CVC) e FLOAT CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS (CCVM) LTDA.
Tais irregularidades consistiram na realização de diversas operações no mercado de valores mobiliários, previamente estruturadas entre o POSTALIS e as mencionadas corretoras de modo a conferir-lhes lucros em detrimento daquele investidor institucional.
Assim é que, em 29/10/93, ROBERTO DA SILVA FERREIRA, através da corretora AÇAO CVC, promoveu uma operação inter-praças, vendendo a descoberto na BOVESPA ações ordinárias da Companhia Mannesmann pelo preço máximo do dia e, quase imediatamente, comprando do POSTALIS o mesmo papel na BVRJ, pelo preço mínimo daquele pregão.
Analisando o registro das ordens desse cliente, verifica-se que a operação já havia sido concebida como uma arbitragem inter-praças, tendo em vista que tanto a ordem de compra como a de venda foram registradas exatamente no mesmo horário, qual seja 12h08min.
O fato de a operação ter sido realizada inter-praças já é, por si só, indício de irregularidades, tendo em vista a baixa liquidez daquelas ações no Rio de Janeiro. Com efeito, ante o risco que as operações de tal monta oferecem, é patente que a corretora já tinha certeza da realização do negócio na praça paulista.
Essa informação acerca da intenção vendedora do Instituto Previdenciário foi obtida junto ao profissional da AÇAO CVC, igualmente responsável pelo atendimento daquele cliente, no caso, o denunciado PAULO MÁRIO FERREIRA DE MELLO. Tal conclusão decorre do fato de que este havia registrado, naquela mesma data, duas ordens de venda dessas mesmas ações pelo POSTALIS, sendo um às 11h58min e outra, na mesma quantidade programada para o day-trade de ROBERTO, às 12h09min, de modo a tornar certa a negociação entre seus dois clientes.
Frise-se, por oportuno, que day-trade é expressão que, no jargão do mercado mobiliário, significa comprar e vender, no mesmo dia, a mesma quantidade de títulos de uma empresa, utilizando para isso a mesma Corretora e também o mesmo Agente de Compensação. A diferença do preço de compra para o preço de venda, multiplicado pela quantidade das ações (considerando também as taxas da operação e os impostos), constitui o resultado do day-trade.
Prosseguindo, apuraram as investigações que a execução da ordem de alienação dos papéis na bolsa paulista ocorreu em momento anterior ao do seu registro, mais especificamente às 12h07min, contrariando o regramento imposto pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM, na Instrução CVM 33/84, que exige que qualquer ordem deve ser registrada antes de sua execução, de maneira a possibilitar o livre funcionamento do mercado. No caso sub examine, pode-se concluir que a estratégia de negociação inter-praças somente foi confirmada após o sucesso da venda das ações ordinárias da Mannesman na BOVESPA, quando foram, então, registradas as suas ordens de compra e venda.
Em face de tais circunstâncias, é forçoso concluir que, na verdade, a corretora AÇAO CVC promoveu a venda do lote de ações ordinárias da Companhia Mannesman, pertencente ao POSTALIS, justamente na praça onde estas tinham menor liquidez, no Rio de Janeiro, permitindo que um outro cliente seu obtivesse vantagem patrimonial em prejuízo daquele Instituto Previdenciário.
Tal constatação se afigura ainda mais clara na medida em que as investigações concluíram, através do exame de liquidação financeira, que houve repartição de lucros entre os denunciados PAULO MÁRIO e ROBERTO, porquanto se constatou que a operação em si se deu através de dois cheques nominativos a este último denunciado - fl. 56.
As investigações também concluíram que no anterior pregão de 31/08/93 o procedimento seguido foi o mesmo: ações preferenciais nominativas da empresa Sementes Agroceres, também pertencente ao POSTALIS, alienadas na Bolsa de Valores que apresentava menor liquidez, igualmente, por operações inter-praças. Nesta ocasião, apesar de a ordem ter sido passada para a corretora FLOAT CCVM LTDA, foi a AÇAO CVC quem acabou por intermediar a operação, através do denunciado ANTÔNIO FERNANDO OLIVEIRA DE CASTRO, uma vez que a FLOAT não possuía título patrimonial na BOVESPA, nem na permissionária daquela bolsa.
Da mesma forma, a execução das ordens daquele instituto de seguridade sofreu interferências no pregão de 27/08/93; tendo sido interrompidas, na praça paulista, para realização de vendas a descoberto, pelo também cliente da AÇAO CVC, o ora denunciado DAVID DE MACEDO SANZANA, em quantidade praticamente idêntica à que, posteriormente, adquiriu do POSTALIS na BVRJ, permitindo o fechamento de uma operação de arbitragem, day-trade, com lucro para aquele comitente.
O fato de uma parcela dessas ações ter sido alienada no Rio de Janeiro, apesar da sua comprovada iliquidez nessa praça, por si só, já levantou suspeita de irregularidades aos investigadores do mercado mobiliário, pois, se a corretora FLOAT tinha liberdade para definir a praça de negociação, não tinha motivos para haver registrado as ordenes de venda justamente aonde elas renderiam menos lucros ao POSTALIS.
Ademais, como bem apontado no relatório da CVM, essa circunstância também deveria ter desencorajado DAVID a efetuar a operação inter-praças, pois dificilmente conseguiria lucrar com a compra das ações no Rio de Janeiro. Nesse sentido, é claro que ele possuía alguma informaçõa quanto à oferta na praça paulista, de modo que tinha como certa a lucratividade da negociação.
Conforme apurado no exame da liquidação financeira dessa operação, o lucro obtido foi repassado por DAVID DE MACEDO SANZANA ao denunciado MÁRCIO ANTÔNIO ELIZIO MARTINS LOUREIRO, operador de pregão da FLOAT, através do cheque nº 800510 (fl. 339). A sua participação na estruturação da operação tornou-se patente em razão da flagrantes contradições detectadas nos depoimentos que este prestou. Em um primeiro momento, MÁRCIO relatou ter recebido aquela quantia como forma de resolver pendências pessoais entre ele e DAVID. No entanto, ao ser ouvido pela Comissão de Inquérito, MÁRCIO negou até mesmo conhecer DAVID, não sabendo explicar o porquê de ter recebido tais recursos. Confirmando ainda mais a sua participação, o denunciado ANTÔNIO FERNANDO declarou, em depoimento à CVM, ter recebido o referido cheque em atendimento a uma solicitação de MÁRCIO.
Para apurar a participação de DAVID nas operações, foi efetuada uma inspeção na corretora AÇAO CVC, que resultou na verificação de diversas irregularidades nas atividades de mercado praticadas por este denunciado, dentre elas a execução de negócios sem o prévio registro de ordens e a realização de operações de bolsa sem a feitura de contrato previsto na Instrução CVM nº 14/80. Constatou-se também, indícios de que profissionais de mercado da corretora poderiam estar realizando operações visando interesse próprio com a utilização do nome de DAVID, dentre as quais se incluem aquelas realizadas em detrimento do POSTALIS, bem como diversas outras realizadas em prejuízo de outros investidores institucionais.
Isto porque a análise da conta corrente deste investidor revelou a realização quase diária de negociações em seu nome no mercado de valores mobiliários, no período de 06/1993 a 02/1995. No entanto, as assinaturas nas autorizações para emissão dos cheques destinados a tais operações, nominativos a profissionais de mercado da corretora, não foram reconhecidas como autênticas por DAVID, e de fato, diferiam daquela aposta em seu termo de declarações durante a inspeção.
Boa parte destes cheques debitados da sua conta corrente beneficiaram os denunciados ANTÔNIO FERNANDO e JÚLIO CÉSAR, conforme se depreende do exposto no relatório da CVM, acostado às fls. 25/100.
Inquiridos no procedimento administrativo da CVM, estes atribuíram ao denunciado JOAO CARLOS LAURENTINO DE SOUZA, operador de pregão da corretora e amigo pessoal de DAVID, a responsabilidade pela obtenção de sua assinatura para a emissão dos referidos cheques, tendo o mesmo negado tal responsabilidade.
Todavia, as investigações foram conclusivas em apurar que, muito embora algumas operações tenham sido realizadas pela AÇAO CVC independentemente das ordens de DAVID, este tinha pleno conhecimento das ocorrências, devendo ser igualmente responsabilizado. Tal conclusão foi possível em razão da confirmação, por ambas as Bolsas de Valores, de que mandavam, constantemente, Avisos de Movimentação de Ações (AMA) e Avisos de Negociação de Ações (ANA) para o endereço por ele reconhecido como o de seu domicílio, à época. Desse modo, não é plausível que este desconhecesse figurar como comitente em negociações que eram, na realidade, de terceiros.
Ademais, é de causar estranheza o desfecho de tais "inconvenientes". Depois de ter afirmado veementemente que não autorizara e nem tinha conhecimento da existência de tais operações, mostrando-se indignado com as práticas dos funcionários da AÇAO CVC, DAVID .....cheques debitados de sua conta corrente, bem como declarou estar de acordo com todas as operações de compra e venda de ações realizadas em seu nome, tal qual se depreende do documento de fls. 1478/1479.
Assim, resta claro que DAVID tinha conhecimento das operações fraudulentas realizadas em seu nome, quiçá autorizando tacitamente as movimentações realizadas por assinatura sua forjada, razão única capaz de justificar a manifesta aquiescência já mencionada.
Note-se, por oportuno, que, como destacado no relatório da CVM (fls.25/100), algumas das autorizações para a emissão de cheques encaminhados àquela Comissão pela corretora divergiam completamente das autorizações referentes aos mesmos cheques, obtidas durante a inspeção.
Nesse contexto, o ora denunciado, FERES JOSÉ, diretor da AÇAO CVC, reconheceu que as cópias teriam sido posteriormente elaboradas, mas especificamente no ano de 1997, de maneira a resguardar a corretora de possíveis cobranças judiciais, em razão das falsificações.
Ao fazer tal declaração, FERES JOSÉ, a um só tempo admitiu a fraude perpetrada nas operações realizadas em nome de DAVID e confessou a prática do delito insculpido no art. , da Lei 7492/86, vez que reconheceu ter a corretora prestado informações falsas à CVM, induzindo a mesma a erro.
Assim, FERES JOSÉ deve ser responsabilizado pelas operações fraudulentas realizadas em detrimento do POSTALIS, pois, como se pode inferir das informações presentes nos autos, aquelas tinham um alto nível de publicidade no âmbito da corretora, donde se conclui que, por óbvio, também eram de conhecimento de seu diretor.
Nesse sentido, o denunciado ANTÔNIO FERNANDO afirmou, em fls. 1537/1539, no qual admitiu que quem idealizava as operações realizadas na conta de DAVID eram ele próprio e o denunciado JOAO CARLOS e que o lucro delas resultante era dividido entre os três.
Restou igualmente comprovada a participação de JOAO CARLOS, não só pela mencionada declaração de ANTÔNIO FERNANDO, mas também pelo fato de este mesmo denunciado e o denunciado JÚLIO CÉSAR QUITO PINTO terem lhe atribuído a responsabilidade pela obtenção das assinaturas de DAVID, supostamente falsificadas, para a emissão dos cheques.
Da mesma forma, o denunciado JÚLIO CÉSAR QUITO PINTO também contribuiu para a realização das operações fraudulentas em ..........
Inclusive, os investigadores encontraram fortes indícios de que ANTÔNIO FERNANDO, JÚLIO CÉSAR e DAVID estão envolvidos em outras fraudes, todas realizadas em detrimento de outros investidores institucionais, como o PORTUS, a PREVIDÊNCIA DA COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUA E ESGOTO - PRECE, dentre outras, conforme se depreende do explanado às fls. 65 a 94.
Ante o exposto, é forçoso reconhecer que as operações realizadas pelo POSTALIS no segundo semestre do ano de 1993 sofreram indevida influência de pessoas ligadas às corretoras AÇAO CVC e FLOAT, que atuaram, todo o tempo, em benefício próprio e em detrimento do patrimônio daquele investidos de mercado.
Por outro lado, importante ressaltar que há indícios evidentes de que essas operações só foram viáveis devido a uma estruturação prévia entre aquelas corretoras e pessoas ligadas ao investidor institucional, o POSTALIS.
Com efeito, com os notórios prejuízos sofridos pelo fundo de pensão, era de se esperar que este se insurgisse de algum modo contra as operações, o que, no entanto, não ocorreu. Pelo contrário, o POSTALIS continuou a permitir que aquelas corretoras aplicassem seus recursos, passando-lhes ordens que, nem ao menos continham qualquer referência quanto ao limite da execução, ou seja, na prática, estas poderiam alienar suas ações pelo preço que lhes aprouvesse. Tal forma de negociar ações "a mercado", ou seja, sem qualquer limitação quanto aos preços ou a rentabilidade mínima era bastante incomum, nos dizeres dos funcionários do POSTALIS, o que corrobora o fato de que a falha na fiscalização do investidor sobre essas negociações era deliberada.
Acrescente-se, ainda, o fato de que inexistia, no POSTALIS, um comitê formal de investimentos, situação que ensejava a possibilidade de concentrar o responsável pela tomada de decisões de compra e venda de ações e o encarregado de transmitir as ordens aos intermediários na mesma pessoa, ou seja, campo fértil para a atuação de funcionários inescrupulosos.
Quanto aos sistema de decisão a respeito dos negócios, o denunciado HEITOR ALEXANDRE PEREIRA REIS, à época Diretor Financeiro do POSTALIS, relatou às fls. 455/457, que havia flexibilidade para que o gerente de aplicações tomasse a iniciativa de efetuar investimentos com base em oportunidades de negócios obtida junto ao mercado, ainda que não........autorizadas nos relatórios de oportunidades de investimentos do instituto. Esta foi mais uma abertura administrativa que possibilitou aos denunciados atuarem tão somente em busca de realizar seus interesses pessoais.
Diante de tais circunstâncias, os denunciados se aproveitaram das falhas no sistema decisório e de fiscalização do POSTALIS para estruturar as operações realizadas nas bolsas de valores em prejuízo daquela instituição e em proveito próprio ou de terceiros.
Nesse sentido, devem ser igualmente responsabilizados os denunciados JOAO BAPTISTA PEIXOTO e HEITOR ALEXANDRE PEREIRA REIS e, uma vez que o primeiro, na condição de Gerente de Aplicações Patrimoniais, pessoa que tinha o comando da mesa de operações do POSTALIS e o segundo, na condição de Diretor Financeiro, função que lhe outorgava a administração das carteiras de renda fixa e variável, portanto, uma espécie de supervisor das atividades do primeiro, eram os responsáveis pela fiscalização e tomada das decisões no âmbito daquele instituto de seguridade, conforme atestaram os depoimentos de fls. 455/467. Dessa forma tinham a obrigação legal de adotar as providências necessárias para fazer cessar e, após, recompor o patrimônio do investidor que geriam.
Daí porque se verificar suficientemente caracterizada a gestão fraudulenta do POSTALIS, para a qual contribuíram os ora denunciados na forma como restou acima descrito.
Desta feita, requer seja recebida e autuada a presente DENÚNCIA em desfavor de DAVID DE MACEDO SANZANA e FERES JOSÉ, como incursos nas penas dos arts. e da Lei 7492/86; ANTÔNIO FERNANDO OLIVEIRA DE CASTRO, JÚLIO CÉSAR QUITO PINTO, MÁRCIO ANTÔNIO ELÍZIO MARTINS LOUREIRO, ROBERTO DA SILVA FERREIRA, PAULO MÁRIO PEREIRA DE MELLO, JOAO CARLOS LAURENTINO DE SOUZA, JOAO BATISTA PEIXOTO e HEITOR ALEXANDRE PEREIRA REIS como incursos nas penas do art. da Lei 7492/86, instaurando-se, por conseguinte, a consequente Ação Penal. Outrossim, requer a citação dos Réus para, sob pena de revelia, comparecer ao interrogatório e demais atos processuais da presente Ação, que espera ver julgada procedente, com a consequente CONDENAÇAO dos acusados, ouvindo-se as testemunhas ao final arroladas, de tudo ciente este Órgão Ministerial."(fls. 54/60)
A impetração pretende seja trancada a ação penal pela falta de justa causa, porque seria atípica a conduta, dado que não é o paciente gestor da instituição e ante à ausência de reiteração.
Gestão, no dizer de Aurélio, significa atuar na administração, na gerência, ato de gerir ; fraudulento, também segundo o mesmo autor, conceitua-se como impostor, doloso, em que há fraude.
Gestão fraudulenta, então, semanticamente, pode-se dizer que denota a atuação de gerência ou de direção, de modo dolosamente articulado e voltado a um fim vantajoso para o agente e em prejuízo da instituição.
Aqui surge o primeiro óbice à increpação.
Com efeito, se gerir pressupõe poder de direção e de gerência, ou seja, é estar à frente da pessoa jurídica, comandando os seu rumos ou, pelo menos, participando dessa condução, ainda que em posição de menos vulto, não há como"gerir fraudulentamente"uma instituição se o acusado pelo delito do art. da Lei nº 7.492/86 é estranho aos seus quadros, como ocorre com o ora paciente, pois não terá poder de interferir em nenhum de seus atos, quanto mais de gestão.
Pode-se afirmar, portanto, que o delito em questão é de mão própria e, por isso mesmo, não admite co-autoria.
Aliás, tanto é assim, que a própria Lei nº 7.492/86, no seu art. 25, elenca o rol das pessoas que podem ser sujeitos ativos do delito do art. , verbis :
"Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).
1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico."
Nesse sentido, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio M. de Almeida Delmanto in Leis Penais Especiais Comentadas, Renovar, Rio de Janeiro, 2006, pág. 140/141 afirmam que:
"Gerir pressupõe muito mais, requer, sem dúvida, uma circunstância personalíssima do sujeito ativo, que deve ser uma das pessoas referidas no art. 25, dotada de efetivos e específicos poderes para administrar determinada instituição financeira. Seria, ademais, redundância do legislador se este art. fizesse referência expressa ao art. 25, como ocorre, por exemplo, no art. 5º desta lei. De fato, dIfícil nos parece admitir co-autoria de gestão fraudulenta ou temerária de terceiros que não possuam qualquer poder de gerência. A nosso ver, o delito do art. 4º, em face do núcleo gerir, é crime de mão própria. O seu autor deve possuir características personalíssimas, caso contrário, não há como o tipo ser realizado."
Esse entendimento foi sufragado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal:
"CRIME FINANCEIRO - GESTAO FRAUDULENTA - LEI Nº 7.492/86 - RELAÇAO PENAL SUBJETIVA - TERCEIRO ESTRANHO AO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO. A interpretação sistemática da Lei nº 7.492/86 afasta a possibilidade de haver gestão fraudulenta por terceiro estranho à administração do estabelecimento bancário."
(HC nº 93.553-2/MG, Plenário, Rel. Min. Março Aurélio, DJe 03/09/2009)
É o caso do ora paciente, ele não é gestor da POSTALIS, mas teria atuado como operador de mesa da corretora de valores AÇAO CCVM, em uma das operações que os gestores daquela instituição teriam efetivado em prejuízo dela.
Ainda que assim não se entenda, ou seja, para os que admitem a atuação do extraneus, tenho que, neste passo, apresenta-se o segundo obstáculo à viabilidade da acusação contra o paciente.
Ora, o termo gestão, à primeira vista, dá logo a idéia de sequência de atos.
Nada obstante, na peça acusatória descreve o Ministério Público Federal uma única atuação do paciente, razão pela qual, a meu ver, nem participação pode haver na espécie, como quer o acórdão em xeque (fl. 204):
"A alegação de que a conduta imputada ao paciente seria atípica, uma vez que ele não poderia gerir fraudulentamente referida corretora, posto que não era administrador da instituição financeira - CVC, da qual também nunca foi sócio, não merece prosperar. Isso porque, não obstante exercesse a função de operador de mesa, segundo consta nos autos, cabe não olvidar a possibilidade de tal imputação a título de participação, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial."
A esse respeito, sem embargo daqueles que pensam que o tipo em comento, de tão vago, seria inconstitucional, por violar o princípio da legalidade estrita, um dos pilares do Direito Penal, doutrinadores de escol adotam a tese, à qual me filio, de que somente pode haver "gestão fraudulenta"tomando por base a atuação sequencial do gestor, ou dizendo de outra forma, a sua "performance"na função de direção (gestão) da instituição, com análise dos seus atos durante um período de tempo, sendo insuficiente um só ato isolado para legitimar a persecutio, ainda mais se na forma da participação.
Assim, os mesmos autores, na obra citada, asseveram:
"O núcleo do tipo é gerir, que significa conduzir, administrar, comandar, cuidar de um negócio, dirigir. Impossível, assim haver gestão de um ato só, já que o núcleo exige certa habitualidade, ou seja, reiteração de atos de administração."(pág. 141)
Portanto, não há como imputar ao paciente, um estranho aos quadros e à direção do POSTALIS, ainda que pela regra de extensão do art. 29 do Código Penal, a prática de gestão fraudulenta, por ter, na qualidade de operador de mesa da corretora de valores Ação CVM, aos 29.10.1993, participado de uma operação denominada "day-trade", juntamente com um dirigente daquele Fundo de Pensão, em prejuízo deste último.
Apesar da atecnia na definição um tanto vaga do tipo, há de existir "habitualidade", pluralidade de atos arriscados na condução dos negócios.
Em consequência lógica, não vejo, data venia , como o acórdão em xeque, que os fatos devem ser considerados como um todo, pois, quanto ao ora paciente, é bom frisar, há descrição apenas de um acontecimento. Está ele imbricado apenas em um fato.
Tudo o mais descrito na denúncia, embora seja voltado à caracterizar uma gestão, ou seja, uma sequência de atos lesivos ao patrimônio do POSTALIS, em momento algum relaciona o ora paciente ou a ele faz referência.
Assim, não se me desenha, na espécie, em realidade, típica a conduta, dado que um fato isolado, sem outras atuações descritas de modo "fraudulento"debitadas ao ora paciente , não se subsume ao arquétipo do art. 4º, caput da Lei nº 7.492/86, daí porque adverte Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo, corroborando a tese aqui consignada, que a "imaginada responsabilidade penal depende da pesquisa, quanto à atividade do gestor de instituição financeira, cuja conduta viola, com consciência, deveres à função e assume o risco de produzir o resultado típico (art. 18, inciso I, do Cód. Penal)"(Direito Penal Empresarial, Dialética, São Paulo, 2001, pág.54).
A propósito, é mister trazer a lição de Luiz Regis Prado, no seu Direito Penal Econômico, Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, São Paulo, 2009, págs. 163/164:
“Acrescente-se que se trata de delito habitual, visto que a reiteração da prática delitiva é exigência do próprio tipo, estando a palavra fraudulentamente a indicar a repetição.
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, direto ou eventual, isto é, pela consciência e vontade do agente de gerir fraudulentamente ou temerariamente instituição financeira (art. 4º, caput e parágrafo único).”
Ante o exposto, concedo a ordem para trancar a Ação Penal n.º 2003.51.01503779-3, em curso perante a 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro/RJ, em relação ao ora paciente, PAULO MÁRIO PEREIRA DE MELLO.
É como voto.

Documento: 17820734 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21070941/habeas-corpus-hc-101381-rj-2008-0048028-1-stj/relatorio-e-voto-21070943

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