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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_139759_SP_1327132955475.pdf
Certidão de JulgamentoHC_139759_SP_1327132955477.pdf
Relatório e VotoHC_139759_SP_1327132955476.pdf
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Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 139.759 - SP (2009/0119317-0)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE : SILVANA LINO SOARES MARIANO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JONATHAN MOREIRA DA COSTA XAVIER
EMENTA
HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇAO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO VI DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006 SEM QUE HAJA PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DENÚNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE NARRA OS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 33, CAPUT , E 35 DA LEI DE DROGAS PRATICADOS NA COMPANHIA DE ADOLESCENTE. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO DA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PELO ÓRGAO MINISTERIAL. SUFICIÊNCIA DA DESCRIÇAO DOS FATOS NA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO CONSTATADO.
1. Como é cediço, o acusado defende-se dos fatos narrados na exordial, e não da capitulação jurídica a eles dada pelo Parquet , de modo que é plenamente possível à autoridade judiciária, ao prolatar sentença condenatória, aplicar causa de aumento devidamente descrita na denúncia, embora não expressamente requerida pelo órgão ministerial. Precedentes do STJ e do STF.
2. Na hipótese em apreço, conquanto o Ministério Público Estadual não tenha pugnado pela incidência da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343/2006 na parte final da denúncia, o certo é que descreveu, no corpo da peça vestibular, que o paciente teria praticado os crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico na companhia de adolescente, motivo pelo qual não há ilegalidade na aplicação da mencionada majorante pelo magistrado de origem.
DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ACRÉSCIMO DE 1/6 EM FACE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
1. De acordo com a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus somente é possível quando evidenciado de plano, sem a necessidade de exame de provas, flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.
2. No caso dos autos, não se constata qualquer abuso ou irregularidade na dosagem da reprimenda imposta ao paciente, pois sua pena-base, ao contrário do que sustentado na impetração, foi fixada, tanto para o delito de tráfico, quanto para o de associação, no mínimo legal, tendo sido elevada em 1/6 apenas em face da incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.
APONTADA IMPUTAÇAO AO PACIENTE DE DELITO QUE NAO TERIA SIDO QUESTIONADO DURANTE A INSTRUÇAO PROCESSUAL. IMPROCEDÊNCIA.
1. De acordo com a inicial do writ , o paciente teria sido condenado pelo ilícito de "associações em Organizações criminosas ", o qual não teria sido objeto de apuração durante a fase de colheita de provas em juízo.
2. Contudo, ao contrário do que afirmado pela impetrante, o paciente não foi condenado por delito que não teria sido discutido durante a instrução processual, tendo o Juízo sentenciante apenas afastado a possibilidade de incidência da minorante disposta no 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 pelo fato de se estar diante de associação criminosa voltada para o tráfico de entorpecentes.
INDIGITADO INDEFERIMENTO DO ADIAMENTO DE AUDIÊNCIA EM FACE DO ALEGADO MAU ESTADO DE SAÚDE DA DEFENSORA DO PACIENTE. SUSCITADO PRÉ-JULGAMENTO DA CAUSA PELO FATO DE O MAGISTRADO HAVER ELABORADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA ANTES MESMO DA CONCLUSAO DO MENCIONADO ATO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇAO COMPROBATÓRIA DAS SUPOSTAS MÁCULAS. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO EVIDENCIADO.
1. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
2. Na hipótese vertente, não há, na documentação que instrui o mandamus , nenhuma comprovação de que indique que a advogada do acusado estava de fato doente, ou que houve prejuízo à defesa pelo não adiamento da audiência de instrução e julgamento, tampouco que o Juízo de origem teria pré-julgado a causa, circunstância que impede o reconhecimento do suposto constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente.
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE TRANSCRIÇAO DO DEPOIMENTO PRESTADO PELO ADOLESCENTE APREENDIDO COM O PACIENTE NA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇAO (ARTIGO 405, 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇAO DA DEFESA EM ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSAO. ORDEM DENEGADA.
1. Nos termos do 1º do artigo 405 do Código de Processo Penal, "sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações ", sendo que o 2º do referido dispositivo legal estatui que "no caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição ".
2. Há nos autos a informação de que o depoimento do adolescente apreendido juntamente com o paciente, prestado perante a Justiça da Infância e da Juventude, foi reproduzido durante a audiência de instrução e julgamento, em conformidade com os preceitos contidos no Código de Processo Penal, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.
3. Ademais, consoante o disposto no artigo 571, inciso II, da Lei Processual Penal, as nulidades da instrução criminal nos processos de competência do juiz singular devem ser arguidas no momento do oferecimento das alegações finais.
4. Na hipótese em tela, na própria audiência de instrução e julgamento a defesa apresentou alegações finais, sem, contudo, impugnar ou reclamar a falta de juntada aos autos da transcrição do depoimento do menor que estaria associado ao paciente na prática dos crimes em tela, o que revela a preclusão do exame do tema.
5. Ordem denegada.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 16 de agosto de 2011. (Data do Julgamento).
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
HABEAS CORPUS Nº 139.759 - SP (2009/0119317-0) (f)
IMPETRANTE : SILVANA LINO SOARES MARIANO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JONATHAN MOREIRA DA COSTA XAVIER
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de JONATHAN MOREIRA DA COSTA XAVIER, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 990.09.062753-0).

Noticiam os autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, imposta pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

Sustenta a impetrante que o magistrado singular teria atribuído ao paciente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, embora tal circunstância não estivesse descrita na denúncia, o que caracerizaria violação ao disposto no artigo 384 do Código de Processo Penal.

Aduz que o Juiz de Direito teria imputado ao paciente o crime de "associações em Organizações criminosas ", que sequer teria sido questionado durante a instrução criminal.

Alega que a pena-base do paciente foi exasperada sem a devida justificação, circunstância que demonstraria o abuso de poder por parte do Juízo monocrático.

Assere, ainda, que embora a defensora do paciente não estivesse em boas condições de saúde para realizar a audiência de instrução e julgamento, o magistrado singular não deferiu o adiamento de tal ato.

Defende que o togado de piso teria pré-julgado a exordial ofertada em desfavor do paciente, aduzindo que, não obstante a sentença tenha sido proferida na própria audiência de instrução e julgamento, a peça conteria transcrições de entendimentos jurisprudenciais, circunstância que evidenciaria a sua prévia elaboração.

Por fim, assevera ter ocorrido cerceamento de defesa na ação penal em tela, aduzindo que não houve a transcrição nos autos do depoimento prestado pelo adolescente apreendido em razão dos fatos atribuídos ao paciente, no âmbito da Vara da Infância e da Juventude.

Requer a concessão da ordem para que seja anulada a sentença condenatória proferida em desfavor do paciente, ou para que seja excluída a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 32/33.

Prestadas as informações (fls. 40/41), o Ministério Público Federal, em parecer de fls. 134/137, manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 139.759 - SP (2009/0119317-0) (f)
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em síntese, a anulação da sentença condenatória proferida contra o paciente ou, alternativamente, a exclusão da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343/2006 da reprimenda que lhe foi imposta.

Segundo consta dos autos, o paciente foi denunciado pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, extraindo-se da peça acusatória os seguintes trechos:

"Consta dos inclusos autos de inquérito policial que em 30 de setembro de 2008, por volta de 14h e 45min, na Rua Gordiano Gaudêncio Rossi nº 239, Vila Penteado, nesta comarca da Capital, JONATHAN MOREIRA DA COSTA XAVIER , qualificado e fotografado, respectivamente, a fls. 09 e 42, agindo previamente ajustado e com identidade de propósitos com o adolescente PHILIPPE RICARDO PEREIRA DE ALMEIDA (fls. 08), trazia consigo e ocultava, para fim de tráfico, vinte e seis invólucros contendo um total de 68,4 (sessenta e oito gramas e quatro decigramas) de maconha, substância entorpecente e causadora de dependência física e psíquica, conforme auto de apreensão de fls. 17 e laudo de constatação de fls. 20, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta, ainda, que na mesma ocasião JONATHAN MOREIRA DA COSTA XAVIER encontrava-se associado com o referido adolescente para o fim de cometer crimes de tráfico de entorpecentes.
Conforme se apurou, policiais militares dirigiram-se ao local dos fatos após receber uma notitia criminis que indicava um possível ponto de tráfico de drogas. Chegando ao local, os milicianos, avistaram o denunciado e o adolescente PHILIPPE conversando. Ao notarem a presença policial, ambos tentaram fugir, mas foram detidos.
Em revista pessoal, os milicianos encontraram no bolso de JONATHAN um invólucro de maconha e em poder do menor PHILIPPE a quantia de quarenta reais em espécie. Indagados sobre os fatos, acabaram confessando que traficavam naquele local, indicando inclusive onde estava o restante da droga (outros vinte e cinco pacotinhos de maconha), ou seja, embaixo de um pé de mamona dentro de uma pequena caixa a aproximadamente cem metros dali.
A atitude dos denunciados, diante da aproximação dos policiais, a quantidade de drogas e valores apreendidos, a forma como se encontrava acondicionada (pronta para a entrega ao consumo de terceiros), a distribuição de tarefas entre o denunciado e o menor são sinais inequívocos da traficância." (fls. 27/28).

Após regular instrução, foi proferida sentença em audiência, por meio da qual o paciente foi condenado à pena total de de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, além do pagamento de 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, imposta pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico.

Pois bem. Inicialmente, no que se refere à alegada impossibilidade de incidência da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343/2006, que teria sido aplicada pelo magistrado sentenciante sem que houvesse pedido expresso na inicial acusatória, tampouco aditamento da peça vestibular pelo órgão ministerial, a ordem há de ser denegada.

A causa de aumento imposta ao paciente no édito repressivo condenatório está prevista no seguinte dispositivo da Lei de Drogas:

"Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;"

E, conquanto o Ministério Público Estadual não tenha, de fato, pugnado pela sua aplicação na parte final da denúncia, o certo é que descreveu, no corpo da peça vestibular, que o paciente teria cometido os delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico na companhia de adolescente.

Ora, como é cediço, o acusado defende-se dos fatos narrados na exordial, e não da capitulação jurídica a eles dada pelo Parquet , de modo que é plenamente possível à autoridade judiciária, ao prolatar sentença condenatória, aplicar causa de aumento devidamente descrita na denúncia, embora não expressamente requerida pelo órgão ministerial.

A propósito, é esta a jurisprudência pacífica deste Sodalício:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DELITO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FATO NARRADO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE MENÇAO À CAUSA DE AUMENTO NA TIPIFICAÇAO. POSSIBILIDADE DE INCLUSAO NA CONDENAÇAO. (...).
1. Não houve nulidade na inclusão, pelo acórdão condenatório, da causa de aumento prevista no art. 18, inciso IV, da Lei n.º 6.368/76, por ter sido o delito praticado em estabelecimento prisional (fl. 97). Conforme entendimento consolidado, o Réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da tipificação a eles atribuída. Sendo assim, no momento da condenação pode o Juiz alterar a definição jurídica dos fatos, ainda que isso importe em aplicação de pena mais gravosa.
(...)
9. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a aplicação integral da Lei n.º 11.343/2006, bem assim da minorante prevista em seu art. 33 4.º do mesmo dispositivo, na fração de 2/3 (dois terços), ficando a pena da Paciente quantificada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 193 (cento e noventa e três dias-multa), no valor unitário mínimo, devendo a progressão de regime observar o art.112222 da Lei n.º7.210000/84, ficando afastada a aplicação da Lei n.º11.464444/07, e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, devendo o Juízo das Execuções estabelecê-las, nos termos do art.44444, e seguintes, doCódigo Penall.
(HC XXXXX/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)
CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO NAO DESCRITA NA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. INOCORRÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. IMPROPRIEDADE. ORDEM DENEGADA. I O fato de não constar, na peça acusatória, pedido expresso de aplicação da majorante prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/90, não inviabiliza o seu reconhecimento pelo Magistrado, tendo em vista se tratar de emendatio libeli.
II O réu se defende dos fatos que lhe são imputados pelo acusador, e não dos dispositivos legais eventualmente indicados.
(...)
V Ordem denegada.
(HC 35922/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2004, DJ 04/10/2004, p. 334)

A mesma orientação é adotada no Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: habeas corpus. 2. Paciente condenado pela prática do delito previsto no art. 168, parágrafo 1o, inciso III, na forma do art. 71, do CP. 3. Alegada violação ao art. 384, do CPP e ao princípio ne bis in idem, por supostamente considerada a mesma circunstância no estabelecimento da pena-base e na imposição da causa de aumento, qual seja o exercício da função de gerente-geral junto à agência bancária em que trabalhava. 4. É prescindível a menção expressa ao inciso III do 1o do art. 168, do CP, haja vista que o réu não se defende da capitulação do fato, mas sim do fato descrito na denúncia. Aplicação da regra do art. 383, do CPP. (...)
(HC 84592, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/03/2005, DJ 08-04-2005 PP-00038 EMENT VOL-02186-02 PP-00214 RT v. 94, n. 838, 2005, p. 492-496 REVJMG v. 56, n. 173, 2005, p. 443-447)

Irretocável, por conseguinte, o voto vencedor do acórdão objurgado, que assim se pronunciou sobre o ponto:

"VI- Com respeito à correlação entre a acusação e a sentença, a simples leitura à inicial acusatória, cuja cópia está a fls. 24/26, assegura que na descrição fática do ilícito imputado ao denunciado constou, expressamente, que o ora paciente traficava com o adolescente Philippe , ao qual associara-se. Por isso, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal a causa de aumento do inciso VI do artigo 40 da Lei nº 11.343/06 podia e devia ser considerada na sentença. Em outras palavras, a hipótese é de emendatio libelli , não de mutatio libelli (artigo 384 do estatuto processual penal)." (fls. 13/14).

Quanto à apontada ilegalidade na fixação da pena-base, que teria sido exasperada sem a devida fundamentação, melhor sorte não socorre o impetrante.

Como se sabe, "este Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual é viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus , quando evidenciado, sem a necessidade de exame de provas, eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, resultando daí flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu ", sendo inclusive orientação pacificada que "a existência de recurso próprio ou de ação adequada à análise do pedido não obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus, tendo em vista sua celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato recorrido, sempre que se achar em jogo a liberdade do réu " (HC n. 77.964/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 21-2-2008).

Vale dizer, a revisão da reprimenda imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios.

No caso dos autos, não se constata qualquer abuso ou irregularidade na dosagem da sanção imposta ao paciente, pois sua pena-base, ao contrário do que sustentado na impetração, foi fixada, tanto para o delito de tráfico, quanto para o de associação, no mínimo legal, tendo sido elevada apenas em face da aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

Para melhor análise da questão, cumpre destacar o trecho de sentença condenatória em que o juiz singular fixou a reprimenda do paciente, verbis :

"Relativamente ao crime de tráfico, atendendo às diretrizes do artigo 59,"caput", do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, em especial à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à sua personalidade, a natureza e a quantidade do produto, fixo-lhe a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, atualizados e corrigidos na forma prevista pela Lei nº 11.343/06, tendo em vista o preceito sancionador do art. 33, caput , da Lei nº 11.343/06. Não há agravantes nem atenuantes. Verifico a presença da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual a pena deve ser aumentada em 1/6, perfazendo o total de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não se aplica ao caso a causa de diminuição prevista no art. 33, da Lei nº 11.343/06, posto que o acusado participa de organização criminosa destinada à prática do tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Fixo a reprimenda final, com relação ao crime de tráfico, em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Relativamente ao crime de associação para o tráfico, atendendo às diretrizes do artigo 59,"caput"do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, em especial à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à sua personalidade, a natureza e a quantidade do produto, fixo-lhe a pena-base em 3 anos de reclusão, e 700 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, atualizados e corrigidos na forma prevista pela Lei nº 11.343/06, tendo em vista o preceito sancionador do artigo 35, caput , da Lei nº 11.343/06. Não há agravantes nem atenuantes. Verifico a presença da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual a pena deve ser aumentada em 1/6, perfazendo um total de 3 anos e 6 meses de reclusão, e 816 dias-multa. Fixo a reprimenda final, com relação ao crime de associação para o tráfico, em 3 anos e 6 meses de reclusão, e 816 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Agora, verificado o concurso material de crimes (art. 69 do CP), as penas privativas de liberdade deverão ser somadas, aplicando-se, no que pertine à pena de multa, o disposto no art , 72 do CP, perfazendo a reprimenda final um total de 9 anos e 4 meses de reclusão, além do pagamento de 1.399 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. " (fls. 23/24).

Portanto, fixada a pena-base do paciente no mínimo legal, e sendo acrescida, fundamentadamente, no patamar de 1/6, em função da presença da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343/2006, impossível acolher-se a tese de que o Juízo "teria majorado 02 (duas) vezes ou mais a pena ", aplicando "pena exagerada e sem"justa causa", demonstrando o"abuso de poder, desobedecendo as Normas vigentes e os Princípios Constitucionais "(fl. 4), impondo-se, por conseguinte, a denegação da ordem.

A propósito, esta tem sido a orientação desta Corte Superior de Justiça em casos análogos:

HABEAS CORPUS. TORTURA. DOSIMETRIA DA PENA. INDICAÇAO DE CONCRETA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. VIA INADEQUADA. WRIT NAO CONHECIDO.
1. Hipótese em que o Juiz de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 3 (três) anos de reclusão, mediante a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ressaltando a crueldade e perversidade com que o delito foi cometido, o que justifica a exacerbação da reprimenda.
2. Existindo concreta e adequada valoração das circunstâncias judiciais, não se mostra possível, na via estreita do habeas corpus, promover ao redimensionamento da pena, providência própria de revisão criminal, para o que não serve o writ.
3. Ordem denegada.
(HC 91.036/CE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2010, DJe 04/10/2010)
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇAO DA PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA TOTAL SUPERIOR A OITO ANOS. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇAO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL.
I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (Precedentes). II - Não há ilegalidade no decreto condenatório que, analisando o art. 59, do CP, verifica a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a embasar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
(...)
Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada.
(HC 135.608/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 07/12/2009)

Melhor sorte não socorre a impetrante quanto à sustentada imputação ao paciente de crime que sequer teria sido questionado durante a instrução criminal.

De acordo com a inicial do writ , o paciente teria sido condenado pelo ilícito de" associações em Organizações criminosas ", o qual não teria sido objeto de apuração durante a fase de colheita de provas em juízo.

No entanto, da leitura da denúncia e da sentença condenatória, observa-se que o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, tendo o magistrado de origem afastado a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, , da Lei 11.343/2006 porque o acusado participaria"de organização criminosa destinada à prática do tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) "(fl. 23).

Assim, ao contrário do que afirmado pela impetrante, o paciente não foi condenado por delito que não teria sido discutido durante a instrução processual, tendo o Juízo sentenciante apenas afastado a possibilidade de incidência da minorante disposta no 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 pelo fato de se estar diante de associação criminosa voltada para o tráfico de entorpecentes.

No tocante às alegações de que o magistrado singular teria indeferido o adiamento da audiência de instrução e julgamento, embora a defensora do paciente não estivesse em boas condições de saúde para dela participar, e de que o togado de piso teria pré-julgado a exordial, pois teria elaborado a sentença condenatória antes mesmo da conclusão do mencionado ato processual, a impetração não merece guarida.

Isso porque a impetrante não apresentou prova alguma de que a defensora do paciente teria efetivamente requerido a remarcação da audiência de instrução e julgamento por motivos de saúde.

Também não há documentação que evidencie que o magistrado sentenciante teria elaborado a sentença antecipadamente, sem que houvesse a conclusão da instrução criminal.

Como se sabe, o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.

E, conforme assinalado alhures, na hipótese vertente não há, na documentação que instrui o remédio constitucional em apreço, nenhuma comprovação de que houve prejuízo à defesa pelo não adiamento da audiência de instrução e julgamento, tampouco que o Juízo de origem teria pré-julgado a causa, o que torna inviável a análise do suposto constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTS. 288 E 332, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, E ART. 92, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 8.666/93. TESE DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NAO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇAO ORIGINÁRIA. ACERTO DA DECISAO.
1. O rito da ação constitucional do habeas corpus demanda prova pré-constituída, apta a comprovar a ilegalidade aduzida, descabendo conhecer de impetração instruída deficitariamente, em que não tenha sido juntada peça essencial para o deslinde da controvérsia, de modo a inviabilizar a adequada análise do pedido. Precedentes.
2. Na hipótese, embora tenha o Impetrante arguido a inépcia da inicial, não fez prova do alegado, pois não colacionou aos autos sequer a cópia da inicial acusatória. Ademais, as cópias juntadas aos autos não faziam qualquer referência à ação penal em comento ou mesmo à Paciente. Ressalte-se que a Paciente está assistida por advogado constituído, o qual deveria ter providenciado a instrução adequada do writ.
3. Recurso desprovido.
(RHC 26.541/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011)
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. (...)
I - O habeas corpus, em sua estreita via, deve vir instruído com todas as provas pré-constituídas já que o seu procedimento não admite dilação probatória (Precedentes). In casu, não há qualquer documento que comprove que os maus antecedentes levados em consideração pelo órgão julgador para fixar a pena-base acima do mínimo legal seriam de fato inquéritos ou processos em andamento, razão pela qual deve ser preservada, neste ponto, a r. sentença condenatória.
(...)
Ordem denegada.
(HC 160.286/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 09/08/2010)

Diversamente, na ata da audiência de instrução e julgamento não consta qualquer impugnação ou questionamento da defensora do paciente pela realização do ato naquela data, nem impugnação no que se refere à citação de jurisprudência colacionada anteriormente à sentença condenatória, prolatada na ocasião.

Nessa ordem de ideias, cumpre transcrever o seguinte trecho do aresto recorrido, o qual, em razão da idoneidade dos seus fundamentos, se mantém incólume:

"IV- A aventada violação ao direito de defesa, porque a audiência não foi adiada em face de indisposição da dedicada advogada, não é reconhecida porque nenhuma prova há que o demonstre. Ao contrário, nada consta da ata de audiência sobre o tema.
(...)
No que concerne ao suposto prejulgamento da causa, o teor da sentença revela decisão lastreada na prova (cujo acerto da conclusão só pode ser aferido na apelação).
A circunstância do magistrado sentenciante ter jurisprudência compilada para utilização no julgamento não é reprovável, mas elogiável, pois revela zelo na função judicante. Ademais, a citação doutrinária e jurisprudencial dizem respeito a questões de direito, cuja orientação anterior não enseja prejulgamento."(fls. 12/13).

Finalmente, no que tange ao indigitado cerceamento de defesa ante a falta de transcrição do depoimento prestado pelo adolescente apreendido com o paciente na Justiça da Infância e da Juventude, a ordem deve ser denegada.

Consoante a ata da audiência de instrução e julgamento,"foi ouvido o depoimento do adolescente Philippe Ricardo Pereira de Almeida, no processo nº 015.08.9959-3, que tramitou perante a 1ª Vara Especial de Infância e Juventude da Comarca de São Paulo, depoimento este encaminhado em CD (fls. 142 e 151 dos autos) "(fls. 15/16).

Nos termos do 1º do artigo 405 do Código de Processo Penal, "sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações ", sendo que o 2º do referido dispositivo legal estatui que"no caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição ".

Ora, como se percebe, a legislação processual penal dá preferência aos registros audiovisuais dos depoimentos prestados em Juízo, os quais serão disponibilizados às partes por cópia, sem que haja a respectiva transcrição.

Dessa forma, a reprodução do depoimento do adolescente apreendido com o paciente na audiência de instrução e julgamento foi realizada em conformidade com os preceitos contidos no Código de Processo Penal, não havendo que se falar em cerceamento de defesa pela ausência de transcrição nos autos da oitiva do menor perante a Vara da Infância e Juventude.

A propósito, Guilherme de Souza Nucci expõe que"a reforma processual penal teve a finalidade de promover a agilização do processo, enaltecendo o princípio constitucional da economia processual, sem ferir direitos e garantias individuais ", razão pela qual"os registros de depoimentos devem ser feitos , sempre que possível (onde houver instrumento para isso), utilizando meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, com o fim de obter maior fidelidade das informações ", não se mencionando"ser obrigatória a transcrição em papel de tudo o que foi colhido em audiência ", o que caracterizaria"medida incompatível com o tipo de registro "(Código de Processo Penal. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 737).

Vê-se, assim, que não há respaldo legal para a transcrição de depoimentos quando o seu registro em áudio, como na hipótese em apreço, é disponibilizado às partes, como ocorreu na espécie.

A par desse aspecto, há que se considerar que na própria audiência a defesa apresentou alegações finais, sem, contudo, impugnar ou reclamar a falta de juntada aos autos da transcrição do depoimento do menor que estaria associado ao paciente na prática dos crimes em tela, o que revela a precisão do exame do tema.

É que, consoante o disposto no artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades da instrução criminal nos processos de competência do juiz singular devem ser arguidas no momento do oferecimento das alegações finais.

Confira-se:

"Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:
(...) II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art.500000;

Acerca do referido dispositivo legal, Guilherme de Souza Nucci leciona que "cabe à parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade, levantar, como preliminar ao mérito, em suas alegações finais, ainda que sejam oralmente oferecidas, o vício ocorrido e o prejuízo havido (se for absoluta, o prejuízo é presumido, solicitando o seu reconhecimento ", motivo pelo qual "o momento por excelência de avaliação da nulidade, é, para o juiz, a prolação da sentença " (Código de Processo Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 925/926).

Esta também é a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO, FORMAÇAO DE QUADRILHA E USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. ARGÜIÇAO DE NULIDADE. NAO-IMPUGNAÇAO NO MOMENTO OPORTUNO. ART. 571, II, DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
(...)
2. Nos termos do art. 571 do Código de Processo Penal, eventuais nulidades ocorridas na fase instrutória deverão ser argüidas em sede de alegações finais, sob pena de preclusão da matéria.
3. Ordem denegada.
(HC 45.770/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 03/11/2008)
CRIMINAL. HC. MOEDA FALSA. CUMPRIMENTO DA CARTA PRECATÓRIA. RATIFICAÇAO DOS DEPOIMENTOS. PRECLUSAO. INQUIRIÇAO DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DO MEMBRO DO MP. NULIDADE INEXISTENTE. (...). ORDEM DENEGADA.
(...)
Eventuais vícios ocorridos na instrução devem ser argüidos no momento oportuno e por meio do recurso próprio.
(...)
Ordem denegada.
(HC 52.086/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 04/09/2006, p. 300)

Por conseguinte, a falta de impugnação oportuna da defensora do paciente acarreta a preclusão da matéria, reforçando a conclusão de que não houve cerceamento de defesa na hipótese, como bem destacado pela Corte de origem:

"III- Na espécie, a impetrante alegou cerceamento de defesa porque não se teria juntado ao autos cópia dos depoimentos prestados na vara da infância e juventude, sem porém demonstrar que essa prova foi requerida e indeferida. Ao contrário, a ata da audiência onde se realizaram os debates tem cópia a fls. 8/18 destes autos e nela não consta o pedido dessa prova, incidindo sobre a espécie a preclusão do artigo 571 do Código de Processo Penal.
Acresça-se que o registro das audiências pode ser feito em compact disk (CD), como noticiado a fls. 27/29, sem necessidade de transcrição inclusive no processo penal (artigo 405, 2º, do Código de Processo Penal)." (fl. 12).

Inexiste, portanto, qualquer constrangimento ilegal a ser sanado por esta Corte Superior de Justiça, devendo ser mantida, por conseguinte, a sentença condenatória prolatada contra o paciente.

Ante o exposto, denega-se a ordem.

É o voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2009/0119317-0
HC 139.759 / SP
Números Origem: XXXXX 990090627530
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 16/08/2011
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. HELENITA AMELIA CAIADO DE ACIOLI
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : SILVANA LINO SOARES MARIANO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JONATHAN MOREIRA DA COSTA XAVIER
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes de Tráfico e Uso de Entorpecentes - Tráfico
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, denegou a ordem."
Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 01/09/2011
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21087789/habeas-corpus-hc-139759-sp-2009-0119317-0-stj/inteiro-teor-21087790

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