Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 169438 MG 2010/0069289-9 - Rel. e Voto

O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de E P DE O, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento à Apelação Criminal n.º 1.0558.07.003500-8/001.

Noticiam os autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado,como incurso nas sanções do art. 214, c.c art. 224, a , do CP.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação criminal para o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao qual foi negado provimento.

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.

Sustenta a impetrante constrangimento ilegal em face da inconstitucionalidade do art. 214 do CP, por ofensa aos princípios da legalidade, pois tipo penal aberto, e da proporcionalidade, diante da imposição de pena equivalente a atos menos gravosos em relação a outros estabelecidos no tipo penal.

Ressalta, nesse aspecto, desproporcionalidade na aplicação de pena de 6 anos de reclusão pelo ato de "passar o órgão genital na vítima, por um curto período, sem qualquer contato com outras partes do corpo, sem qualquer forma de penetração" (e-STJ fl. 7), justificando-se, destarte, a absolvição do paciente e, subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 146 do CP.

Aduz, ainda, ausência de fundamentação para imposição de regime fechado de cumprimento de pena, considerando que o crime, praticado antes da Lei 11.464/07, impõe, portanto, fixação de regime nos termos do art. 33 do CP.

Pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 214 do CP e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime do art. 146 do CP. Requer, ainda, a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Não houve pedido liminar.

Informações prestadas (e-STJ fls. 77/81).

A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pela parcial concessão da ordem (e-STJ fls. 85/93) .

É o relatório.

O SENHOR MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado, requer a impetrante a concessão da ordem para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 214 do CP e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime do art. 146 do CP. Requer, ainda, a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Na origem, denúncia (e-STJ fls. 10/12) e posteriormente condenação do paciente à pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, como incurso nas sanções do art. 214, c.c art. 224, a , do CP (e-STJ fls. 13/24).

Irresignado, interpôs recurso de apelação pugnando pela absolvição por ausência de provas. O Tribunal de origem, contudo, negou provimento ao apelo (e-STJ fls. 48/51):

Nas razões dos embargos declaratórios lá opostos, sustentou a impetrante, constrangimento ilegal em face da inconstitucionalidade do art. 214 do CP, por ofensa ao princípio da legalidade, pois tipo penal aberto, e ao princípio da proporcionalidade, diante da imposição de pena equivalente a atos menos gravosos em relação a outros estabelecidos no tipo penal.

Ressaltou, nesse aspecto, desproporcionalidade na aplicação de pena de 6 anos de reclusão pelo ato de "passar o órgão genital na vítima, por um curto período, sem qualquer contato com outras partes do corpo, sem qualquer forma de penetração",o que justificaria a absolvição do paciente e, subsidiariamente, a desclassificação para o crime do art. 146 do CP.

Aduziu, ainda, ausência de fundamentação para imposição de regime fechado de cumprimento de pena, considerando que o crime, praticado antes da Lei 11.464/07, impõe, portanto, fixação de regime nos termos do art. 33 do CP.

Os declaratórios, contudo, foram rejeitados, in verbis (e-STJ fls. 64/65):

Daí o presente writ , no qual a impetrante reitera os argumentos deduzidos no recurso aclaratório.

Razão não assiste à impetração.

Inicialmente, da leitura do acórdão objurgado, observa-se que as questões referentes à uma possível inconstitucionalidade do art. 214 do CP não foram apreciadas pelo Tribunal de origem, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre estes tópicos, evitando-se, com tal medida, a ocorrência de indevida supressão de instância.

Ressalte-se que a apelação criminal interposta pelo paciente não veiculou, em suas razões, qualquer inconformismo relativamente à matéria referida, cingindo-se a requerer a sua absolvição por insuficiência de provas.

Como é cediço, o efeito devolutivo do recurso de apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal.

A propósito, confira-se a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes:

Mais adiante, quando dissertam especificamente sobre o efeito devolutivo do recurso de apelação criminal, os aludidos doutrinadores disciplinam:

Portanto, tendo em vista que o recurso de apelação, nos termos do art. 515 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo penal (art. 3º do CPP), devolve para o Órgão ad quem apenas o exame da matéria impugnada, que se restringe aos limites da impugnação (excetuando-se, naturalmente, as matérias de ordem pública, examináveis de ofício), o Tribunal impetrado não tratou das questões mencionadas -, sequer por meio dos embargos declaratórios, mormente porque se encontra no âmbito de uma das inúmeras possíveis teses defensivas, que devem, por óbvio, ser arguidas no momento oportuno e perante o juízo competente, observando-se o indispensável contraditório.

Inviável, pois, o exame da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de configuração da indevida prestação jurisdicional em supressão de instância.

A propósito:

Por igual fundamento, melhor sorte não socorre a impetrante em relação a fixação de regime prisional mais benéfico ao paciente. Isso porque, não houve, a esse respeito, manifestação do Tribunal a quo , conforme reconhecido na peça inicial desta ação mandamental: "O acórdão é omisso quanto à análise do regime imposto na sentença " (e-STJ fl. 8).

Se não o bastante, embora o regime prisional do paciente tenha sido fixado nos termos do art. 2º, 1º, da Lei 8.072/90, a sentença lhe reconheceu a presença de circunstância judicial desfavorável - consequencias do crime (e-STJ fl. 23) -, o que, em tese, poderia justificaria a fixação do regime mais gravoso.

Importante gizar, que : "Compete ao juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado ". Inteligência do art. 66 da LEP.

Ante o exposto, não conheço do writ .

É o voto.

Documento: 15969314

RELATÓRIO E VOTO