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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1015971 PR 2007/0293821-7

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 03/04/2012

Julgamento

27 de Março de 2012

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Inteiro TeorRESP_1015971_PR_1334186301245.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_1015971_PR_1334186301247.pdf
Relatório e VotoRESP_1015971_PR_1334186301246.pdf
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Inteiro Teor

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO : TELMO SAMOLENKO DIAS
RECORRIDO : JOSÉ LUIZ DE MOURA
RECORRIDO : MARÇO ANTÔNIO MAGALHAES
ADVOGADO : KAREN ESPINA DE LIMA - DEFENSORA DATIVA
ADVOGADOS : ISABEL CRISTOFOLI
LEANDRO HAAG - DEFENSOR DATIVO
PAULO QUEVEDO GASPAR DA SILVA - DEFENSOR DATIVO
RICARDO GIACOMEL - DEFENSOR DATIVO
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTAO FRAUDULENTA. ART. 4.º, CAPUT , DA LEI N.º 7.492/86. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCARACTERIZADA A MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
1. O crime de gestão fraudulenta, previsto no art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, é classificado como formal e visa tutelar a credibilidade do mercado e a proteção ao investidor. Sistematicamente, busca-se a estabilidade e a higidez do Sistema Financeiro Nacional, para cumprir a finalidade de "promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade " (art. 192 da Constituição Federal).
2. O Estado é o sujeito passivo principal do delito, e os eventuais prejuízos às instituições financeiras não são relevantes para a adequação típica, o que descaracteriza a mínima ofensividade da conduta do agente para a exclusão de sua tipicidade.
3. Recurso especial provido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Março Aurélio Bellizze e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Brasília (DF), 27 de março de 2012 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO : TELMO SAMOLENKO DIAS
RECORRIDO : JOSÉ LUIZ DE MOURA
RECORRIDO : MARÇO ANTÔNIO MAGALHAES
ADVOGADO : KAREN ESPINA DE LIMA - DEFENSORA DATIVA
ADVOGADOS : ISABEL CRISTOFOLI
LEANDRO HAAG - DEFENSOR DATIVO
PAULO QUEVEDO GASPAR DA SILVA - DEFENSOR DATIVO
RICARDO GIACOMEL - DEFENSOR DATIVO
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de acórdão proferido na apelação criminal n.º 2004.04.01.044264-3/PR, pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a , da Constituição Federal.
Consta nos autos que os Recorridos foram condenados pela prática do crime do art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86. A TELMO SAMOLENKO DIAS foi fixada a reprimenda de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, enquanto que a JOSÉ LUIZ DE MOURA e a MARÇO ANTÔNIO MAGALHAES as penas foram cominadas no mínimo legal, isto é, 3 (três) anos de reclusão, todas em regime aberto. As penas de multa, para os três Réus, foram imputadas no patamar mínimo. Essas penas reclusivas foram substituídas por penas alternativas, consistentes em prestação de serviços à comunidade e multa. Eles foram, ainda, absolvidos do delito do art. 288 do Código Penal, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Contra essa sentença, Defesa e Ministério Público interpuseram apelação criminal. O recurso ministerial foi desprovido, enquanto que o defensivo foi provido para absolver TELMO SAMOLENKO DIAS, JOSÉ LUIS DE MOURA e MARÇO ANTÔNIO MAGALHAES, ora Recorridos, quanto ao crime de gestão fraudulenta, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Reconheceu-se, ainda, a prescrição da pretensão punitiva quanto aos delitos de falsidade ideológica e de bando (fl. 1273). O acórdão foi ementado nos seguintes termos:
"PENAL. GESTAO FRAUDULENTA. PREJUÍZO ÍNFIMO. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FALSIDADE IDEOLÓGICA E QUADRILHA. PRESCRIÇAO.
Denúncia que descreve atos fraudulentos praticados por gerentes de agência bancária (CEF) na movimentação de"contas de poupanças simplificadaseconta acerto". Aposição, nos documentos, de assinaturas que deveriam ser firmadas pelos correntistas (falsidade ideológica). Objetivo: aumentar a produtividade da agência. Inocorrência de apropriação dos valores. Prejuízo apontado: cerca de R$ 2.000,00. Fato capitulado no art. 4º, caput , da Lei nº 7.492/86: gestão fraudulenta. Condenação em primeira instância.
Reconhecimento, de ofício, do princípio da insignificância. Conduta desastrada que, embora censurável, não pode ser elevada à categoria de crime contra o Sistema Financeiro Nacional." A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade as bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesse é suficiente para configurar o injusto típico "( BITTENCOURT , Cézar R. Manual de Direito Penal . São Paulo: Saraiva, 2002, p. 19).

Possibilidade de punição por estelionato (art. 171 do CP). Fato delituoso, no entanto, abrangido pela prescrição em perspectiva, o mesmo ocorrendo com o delito de quadrilha (art. 288 do CP). Provimento ao recurso dos réus ."(fls. 1156/1157)

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs o presente recurso especial, alegando contrariedade ao art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86. Sustenta a inaplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes de gestão fraudulenta, tendo em vista o bem juridicamente tutelado pela norma. Argumenta que, além dessa legislação proteger o Sistema Financeiro Nacional, o art. 4.º visa resguardar "a higidez das instituições financeiras, exigindo de seus administradores gestão escorreita " (fl. 1169).
Salienta também que o tipo penal não exige resultado naturalístico, sendo crime formal, de perigo abstrato. À subsunção típica, segundo coloca o Recorrente, importa muito mais os graves atos fraudulentos praticados em conluio pelos Réus, na condição de supervisores e de gerentes da Caixa Econômica Federal, do que o prejuízo decorrente da conduta perpetrada.
Assim, requer a condenação dos Réus conforme a sentença de primeiro grau.
Contrarrazões às fls. 1184/1188, 1197/1202, 1204/1213, 1216/1220, 1224/1230, 1236/1242.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 1297/1318).
É o relatório.
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTAO FRAUDULENTA. ART. 4.º, CAPUT , DA LEI N.º 7.492/86. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCARACTERIZADA A MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
1. O crime de gestão fraudulenta, previsto no art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86, é classificado como formal e visa tutelar a credibilidade do mercado e a proteção ao investidor. Sistematicamente, busca-se a estabilidade e a higidez do Sistema Financeiro Nacional, para cumprir a finalidade de "promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade " (art. 192 da Constituição Federal).
2. O Estado é o sujeito passivo principal do delito, e os eventuais prejuízos às instituições financeiras não são relevantes para a adequação típica, o que descaracteriza a mínima ofensividade da conduta do agente para a exclusão de sua tipicidade.
3. Recurso especial provido.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
A controvérsia cinge-se a saber se o princípio da insignificância se aplica aos delitos de gestão fraudulenta, previstos no art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86.
O Magistrado Singular condenou os Recorridos conforme os fundamentos a seguir transcritos:
"No caso dos autos o que se evidencia é que a conduta dos agentes se amolda na gestão fraudulenta, já que há provas concretas de que os acusados emitiam relatórios com dígitos propositadamente incorretos e falsificavam assinaturas de clientes para conseguirem seu intento, ainda que esse fosse apenas o de aumentar, ilicitamente, a produtividade da agência da CEF de Ibaiti/PR.
(...)
Esclareço que, ainda que sejam imputados aos acusados Telmo Salmolenko Dias, José Luiz de Moura e Março Antônio Magalhães, a concessão de empréstimos de forma irregular e precipitada, o que é tipificado como ato de gestão temerária, nesse caso tais atos são tipificados como gestão fraudulenta, já que, conforme dito, a gestão fraudulenta absorve por inteiro a conduta de quem agiu com ardil, mas também gerenciou desastrosamente o estabelecimento creditício.
(...)
O simples fato de ter submetido o banco a risco não razoável de inadimplência através de fraude já é suficiente a configurar o crime, mesmo que depois se viesse a descobrir ter sido a dívida quitada.
(...)
O processo administrativo disciplinar instaurado pela Caixa Econômica Federal, após investigação provocada pelo novo gerente da agência de Ibaiti, constatou as seguintes condutas criminosas: a) com relação às contas-simplificadas, o gerente-adjunto o supervisor e os caixas executivos à ordem do gerente -geral, colocavam suas assinaturas e rubricas como se clientes fossem com a intenção de realizar transferências irregulares de valores entre as ditas contas simplificadas. Nesse caso, também faziam as transferências por ordem de débito, sendo que deveria haver um crédito na conta do correntista titular do débito. No entanto, os créditos não ocorriam na conta do cliente, já que os acusados utilizavam os valores para pequenos gastos com a agência de Ibaiti; b) com relação à conta-acerto, a conduta dos réus consistia na emissão de aviso de débito e relatórios com dígitos propositalmente incorretos, para que o valor do débito não fosse retirado das contas dos clientes devedores, mas sim da denominada conta-acerto já que, para essa conta são direcionados os lançamentos não aceitos pelo sistema por não encontrar o cadastro do cliente correspondente; c) concessão de empréstimos mesmo diante da existência de cheques sem fundo na data da concessão, ou se contas muito recentes, ou de desatualização de fichas cadastrais.
(...)
Prossigo com a terceira irregularidade apontada, qual seja, a concessão de empréstimos sem amparo cadastral ou com garantias insuficientes. Veja-se, nesse ponto, que do relatório final da auditoria realizada pela CEF, se extrai que o acusado se preocupava muito mais com a captação de recursos e o atendimento à clientela do que com o retorno financeiro desses recursos. " (fls. 938/942)
O acórdão hostilizado fundamenta-se nos seguintes termos:
"Ao que consta da denúncia, a operação fraudulenta praticada pelos réus, do que resultou a condenação de alguns deles como incursos nas penas do artigo da Lei nº 7.492/86 (gestão fraudulenta), teria causado um elevado prejuízo de aproximadamente R$ 2.000,00! É certo que"a gestão fraudulenta não exige nenhum especial fim de agir ("obtenção de vantagem indevida") e, ao contrário do artigo citado da Lei de Economia Popular, não precisa de nenhum outro elemento do tipo à guisa de resultado ou a necessidade de existência de prejuízo patrimonial da empresa e/ou acionistas/investidores "( MAIA . Rodolfo T. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional . São Paulo: Malheiros, 1999, p. 57). Isso não quer dizer, todavia, que qualquer conduta formalmente adequada ao dispositivo em questão deva merecer censura penal. Há que se impor um limite. E o critério para estabelecê-lo é o critério da razoabilidade, que tome como parâmetro de aferição o bem jurídico tutelado (" a boa execução da política econômica do Governo ", nas palavras de Manoel Pedro Pimentel).
Nessa linha de raciocínio, não me parece nem um pouco razoável que se puna, por crime de gestão fraudulenta, uma conduta que, ao fim e ao cabo, resultou naquele prejuízo ínfimo à instituição financeira (Caixa Econômica Federal). Somente com muito esforço de interpretação - e precisaria de muito esforço mesmo! - é que se poderia dar por arranhada, com os atos descritos na peça inicial,"a boa execução da política do Governo"ou, se se quiser, a higidez do Sistema Financeiro Nacional. E aí já não importa saber se o crime é formal ou de resultado - sendo pacífico na doutrina que se cuida de delito formal. O que interessa é que os atos havidos por criminosos nunca tiveram aptidão, mínima sequer, para afetar o bem jurídico tutelado pela norma."A tipicidade penal", diz Cézar R. Bittencourt,"exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico"( in Manual de Direito Penal . São Paulo: Saraiva, 2002, p. 19). Onde a gravidade que justificasse o apenamento pelo delito de gestão fraudulenta? Não a encontro. O que vejo na peça acusatória é que os recursos objeto do suposto crime" não foram apropriados pelos denunciados ", tudo não passando, ao que se percebe dos autos , de uma operação desastrada tendente a aumentar a produtividade da agência da CEF, que, embora censurável, não pode ser alçada à categoria de crime contra o SFN.
O que sobra passível de censura criminal são os delitos de estelionato e quadrilha (o MPF recorreu para que os réus fossem condenados como incurso nas penas do art. 288 do CP). Ocorre, no entanto, que os fatos datam de 1994. Sendo de 01 ano a pena mínima de ambos os delitos, já se vê que, embora se concluísse pela condenação dos réus, a punibilidade estaria extinta, considerando-se, na hipótese, a prescrição em perspectiva, pois as penas ficariam, forçosamente, abaixo de dois anos. Em relação ao estelionato , anoto que, mesmo incidindo a majorante do 3º do art. 171 do CP (crime cometido em detrimento de entidade de direito público) a pena não ultrapassaria os 02 anos, já que cada acusado, segundo a sentença, possui apenas 01 circunstância judicial desfavorável (e o Ministério Público não recorreu no ponto). De fato, tendo transcorrido quase 06 anos entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, superado em muito encontra o prazo previsto no art. 109, V, do Código Penal (04 anos).
Ademais, quanto ao delito de quadrilha, entre a data do recebimento da denúncia e a data do presente julgamento, já transcorreu mais de 06 anos, considerando-se que a sentença absolutória não interrompe o fluxo do prazo prescricional.
Tem incidência, portanto, a Súmula nº 241 do TFR ("A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame de mérito da apelação criminal").
Diante de tais considerações, voto por dar provimento aos recursos dos réus Telmo Samolenko Dias, José Luis de Moura e Março Antônio Magalhães para absolvê-los quanto o crime de gestão fraudulenta (art. 386, III, do CPP) e, no que se refere aos delitos de falsidade ideológica e de bando, reconhecer a ocorrência da prescrição ." (fls. 1151/1153; grifos no original.)
Não obstante os fundamentos expendidos no aresto impugnado, esse entendimento não deve prevalecer. Com efeito, o art. 4.º, caput , da Lei n.º 7.492/86 prevê crime formal, que independe da ocorrência de prejuízos a terceiros, embora esse resultado possa ocorrer, isto é, "o prejuízo causado pela gestão fraudulenta não integra o seu tipo penal " (EDcl no REsp 975.243/SP, 5.ª Turma, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 28/03/2011).
Os objetos juridicamente tutelados por essa norma jurídica são a credibilidade do mercado e a proteção ao investidor. Sistematicamente, busca-se a estabilidade e a higidez do Sistema Financeiro Nacional, para cumprir a finalidade de "promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade " (art. 192 da Constituição Federal). Esses bens não podem ser quantificados.
Portanto, o objetivo não se volta, diretamente, para a proteção do patrimônio das instituições financeiras, sendo o Estado o sujeito passivo principal do delito. Os eventuais prejuízos às instituições financeiras, determinadas ou não, repito, não são relevantes para a adequação típica, o que descaracteriza a mínima ofensividade da conduta do agente para a exclusão de sua tipicidade.
Assim, não prospera o posicionamento adotado pelo Tribunal a quo , de que "não me parece nem um pouco razoável que se puna, por crime de gestão fraudulenta, uma conduta que, ao fim e ao cabo, resultou naquele prejuízo ínfimo à instituição financeira (Caixa Econômica Federal) ".
Nesse sentido:
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. GESTAO FRAUDULENTA DE INSTITUIÇAO FINANCEIRA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇAO DOS ARTS. 381, III E 619 DO CPP. CRIME DE PERIGO FORMAL QUE INDEPENDE DA OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AS VÍTIMAS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESNECESSÁRIA A HABITUALIDADE PARA A CONFIGURAÇAO DO DELITO PREVISTO NO ART. DA LEI 7.492/86. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NAO CARACTERIZADO. PRECEDENTES.
Recurso não conhecido. " ( REsp 637.742/PR, 5.ª Turma, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 07/11/2005; sem grifo no original.)
"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 4º, CAPUT ; 5º, CAPUT ; 7º, INCISO IV; E ARTIGO , DA LEI 7.492/86. 1. CRIMES CONTRA INSTITUIÇAO PERTENCENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: ENTIDADE DE FUNDO DE PENSAO (FUNDO DE PENSAO MULTIPATROCINADO - AEROS). IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AFIRMAÇAO DA COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE DA JUSTIÇA FEDERAL. 2. NATUREZA ESPECIAL DO DELITO. SUJEITO ATIVO QUALIFICADO SEGUNDO O DISPOSTO NO ART. 25, DA LEI 7.492/86 - INTRANEUS . POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PARTICIPAÇAO DE UM NAO QUALIFICADO - EXTRANEUS - NO DELITO ESPECIAL EXECUTADO PELO QUALIFICADO. APLICAÇAO DA REGRA CONTIDA NO ART. 30, DO CÓDIGO PENAL. 3. EXISTÊNCIA DE NARRATIVA SOBRE CONDUTA QUE, EM TESE, AUTORIZA A RESPONSABILIZAÇAO DO RECORRENTE A TÍTULO DE PARTICIPAÇAO: O" COMO ", O" DE QUE FORMA ", O" DE QUE MANEIRA "CONCORREU PARA CADA UMA DAS INFRAÇÕES, INCLUSIVE NA MODALIDADE OMISSIVA. RESPONSABILIDADE DO PARTÍCIPE POR OMISSAO. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 13 E 29, DO CÓDIGO PENAL. APRECIAÇAO QUANTO À JUSTIÇA OU INJUSTIÇA DA DECISAO QUE REFOGE TOTALMENTE AO ÂMBITO E AOS LIMITES DO ESPECIAL. 4. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇAO DA PENA IMPOSTA DECORRENTE DA PARTICIPAÇAO EM SI MESMA. DIFERENCIAÇAO DE PENA COMO REFLEXO DA" MEDIDA DA CULPABILIDADE ". SEM O REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO, IMPOSSÍVEL NESTA VIA, NAO HÁ COMO AFERIR-SE O GRAU DE IMPORTÂNCIA DA PARTICIPAÇAO DO RECORRENTE EM RELAÇAO A CADA UM DOS DELITOS. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇAO DE CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 13 E 29, DO CÓDIGO PENAL. 5. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÕES DE VIOLAÇAO AOS ARTIGOS 155 E 499, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE PEDIDO PARA REALIZAÇAO DE PROVA PERICIAL MOTIVADO NA DESNECESSIDADE. APLICAÇAO DA SÚMULA 7, STJ. 6. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CONSUNÇAO DO POST FACTUM PELO CRIME ANTERIOR MAIS GRAVE. INTERPRETAÇAO VALORATIVA. LEI 7.492/86: DELITOS CONSUMPTOS: ART. 5º, CAPUT (DESVIO/APROPRIAÇAO); E ART. 9º (FRAUDE À FISCALIZAÇAO OU AO INVESTIDOR); DELITO CONSUMPTIVO: ART. 4º, CAPUT (GESTAO FRAUDULENTA). 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Toda e qualquer empresa que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros, é por efeito da Lei 7.492/86, equiparada a instituição financeira, sendo este último o caso da empresa vítima. Se a empresa AEROS - Fundo de Pensão Multipatrocinado é pertencente ao Sistema Financeiro Nacional, a competência, ratione materiae , para o julgamento do processo é da Justiça Federal.
2. A delimitação legal do âmbito da autoria nos delitos especiais, tanto próprios quanto impróprios, por si só, não impede o surgimento do concurso de pessoas e a responsabilização penal, pela mesma figura de delito, de sujeito não qualificado - extraneus -, havendo pelo menos um qualificado - intraneus - interveniente, na condição de atuor, e conhecendo os demais sua condição pessoal - aplicação da regra contida no artigo 30, do CP, pela interpretação a contrario sensu, segundo a qual comunicam-se as circunstâncias de caráter pessoal se elementares do tipo, não havendo razão, de lógica ou de justiça, para que as normas penais de caráter geral deixem de incidir tão-somente em face dos crimes definidos na Lei 7.492/86 que, juntamente com inúmeras outras figuras previstas no ordenamento jurídico-penal brasileiro, integram o gênero dos chamados delitos especiais.
3. Se a decisão revela"comoeporquê"o Recorrente se faz co-responsável pelos delitos definidos nos artigos , caput ; 5º, caput ; 7º, inciso IV; e , da Lei 7.492/86, não há como se admitir a inexistência de fundamento fático à condenação. Todo partícipe por omissão é garantidor, mas nem todo garantidor é partícipe: existência da necessária explicitação de bases fáticas à condenação.
Acórdão que não se mostra absurdo no que respeita aos seus explícitos fundamentos de ordem fática, inclusive no quanto à responsabilidade por omissão do Recorrente. A apreciação quanto à justiça ou injustiça da decisão refoge totalmente ao âmbito e aos limites do especial. Improcedência da alegação de contrariedade aos artigos 13 e 29, do código penal.
4. No ordenamento penal em vigor, não há obrigatoriedade de redução de pena para o partícipe, em relação à pena do autor, considerada a participação em si mesma, ou seja; como forma de concorrência diferente da autoria (ou co-autoria). A redução obrigatória da pena para o partícipe se dá apenas em face daquela que a Lei chama de"menor importância"- o que já está a revelar que nem toda participação é de menor importância e que, a princípio, a punição do partícipe é igual a do autor. A diferenciação está"na medida da culpabilidade"e, nessa linha, o partícipe pode, em tese, vir até mesmo a merecer pena maior que a do autor, como exemplo, no caso do inciso IV, do artigo 62, do CP. Sem o reexame do conjunto probatório, impossível nesta via, não há como aferir-se o grau de importância da participação do Recorrente em relação a cada um dos delitos. Improcedência da alegação de contrariedade aos artigos 13 e 29, do código penal.
5. Indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária não representa violação ao disposto nos artigos 155 e 499, do Código de Processo Penal, e não implica também desatenção ao direito de defesa. A verificação quanto à necessidade ou não da providência é, por seu turno, algo que esbarra na vedação quanto ao reexame do conjunto fático-probatório (Súmula 7, STJ).
6. Consunção do post factum pelo crime anterior mais grave e como resultado dele - sem ser o único resultado - é idéia, parece-me, mais adequada à interpretação valorativa. Procedência das razões do primeiro e segundo recorrentes. Lei 7.492/86: delitos consumptos: art. 5º, caput (desvio/apropriação); e art. 9º (fraude à fiscalização ou ao investidor); delito consumptivo: art. 4º, caput (gestão fraudulenta). A norma do artigo , caput , da Lei 7.492/86, não incrimina resultado material, naturalístico, que porventura venha a ocorrer e que, por lógico, diz respeito à obtenção de alguma vantagem indevida - patrimonial, ainda que indireta. Se, porém, a vantagem patrimonial indevida é conseqüência da própria gestão, o resultado material não demandaria outra classificação de conduta, sendo suficiente para a punição a norma definidora da gestão fraudulenta. O crime definido no artigo 4º, in casu, absorveu os delitos de apropriação/desvio e de fraude a investidor. A mesma relação consuntiva há de ser negada entre a norma do artigo 4º e a do artigo 7º, inciso IV.
7. Recurso parcialmente provido para reconhecimento quanto à absorção dos delitos de desvio/apropriação (art. 5º, caput ) e fraude à fiscalização ou ao investidor (art. 9º) pela norma incriminadora da gestão fraudulenta (artigo 4º, caput ) e conseqüente modificação no quantum de pena aplicada a cada um dos Recorrentes. " ( REsp 575.684/SP, 6.ª Turma, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO MEDINA, DJ de 23/04/2007; sem grifo no original.)
A propósito da questão relativa à aferição da insignificância conforme o bem juridicamente tutelado, confiram-se, mutatis mutandis , os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior de Justiça:
"PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSAO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, D, DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.
1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009.
2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).
3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a" subsistência financeira à Previdência Social ", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado," o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social "(Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606).
4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente : HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010.
5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
6. Ordem denegada. " (STF, HC 102.550/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 08/11/2011.)
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE VIOLAÇAO DE DIREITO AUTORAL. VENDA DE CD" S "PIRATAS". ALEGAÇAO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇAO SOCIAL. IMPROCEDÊNCIA. NORMA INCRIMINADORA EM PLENA VIGÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - A conduta do paciente amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 184, , do Código Penal.
II - Não ilide a incidência da norma incriminadora a circunstância de que a sociedade alegadamente aceita e até estimula a prática do delito ao adquirir os produtos objeto originados de contrafação.
III - Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa enormes prejuízos ao Fisco pela burla do pagamento de impostos, à indústria fonográfica nacional e aos comerciantes regularmente estabelecidos.
IV - Ordem denegada. "(STF, HC 98.898/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/05/2010)
" PENAL. HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ART. 289, , DO CÓDIGO PENAL. DEZ NOTAS DE PEQUENO VALOR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESVALOR DA AÇAO E DO RESULTADO. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAÇAO ECONÔMICA DA FÉ PÚBLICA EFETIVAMENTE LESIONADA. DESNECESSIDADE DE DANO EFETIVO AO BEM SUPRA-INDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.
I - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica depende de que esta seja a tal ponto despicienda que não seja razoável a imposição da sanção. II - Mostra-se, todavia, cabível, na espécie, a aplicação do disposto no art. 289, , do Código Penal, pois a fé pública a que o Título X da Parte Especial do CP se refere foi vulnerada.
III - Em relação à credibilidade da moeda e do sistema financeiro, o tipo exige apenas que estes bens sejam colocados em risco, para a imposição da reprimenda.
IV - Os limites da culpabilidade e a proporcionalidade na aplicação da pena foram observados pelo julgador monocrático, que substituiu a privação da liberdade pela restrição de direitos, em grau mínimo.
V - Ordem denegada. "(STF, HC 93.251/DF, 1.ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 22/08/2008.)
"HABEAS CORPUS. PENAL. VIOLAÇAO DE DIREITO AUTORAL (ART. 184, 2º, DO CÓDIGO PENAL). VENDA DE MÍDIAS "PIRATEADAS". ADEQUAÇAO SOCIAL DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇAO.
INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
1. O fato de estar disseminado o comércio de mercadorias falsificadas ou "pirateadas" não torna a conduta socialmente aceitável, uma vez que fornecedores e consumidores têm consciência da ilicitude da atividade, a qual tem sido reiteradamente combatida pelos órgãos governamentais, inclusive com campanhas de esclarecimento veiculadas nos meios de comunicação.
2. A exposição de 171 CDs e 72 DVDs falsificados, em estabelecimento comercial, demonstra a existência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, afastando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.
3. Ordem denegada. "( HC 187.456/TO, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 01/02/2012.)
" AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇAO PÚBLICA. PECULATO. APLICAÇAO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. O entendimento firmado nas Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral administrativa.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. "(AgRg no REsp 1.275.835/SC, 5.ª Turma, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), DJe de 01/02/2012.)
" AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL CRIMINAL. MANUTENÇAO DE RÁDIO COMUNITÁRIA SEM A DEVIDA AUTORIZAÇAO. ART. 70 DA LEI 4.117/62. BAIXA POTÊNCIA DO APARELHO. IRRELEVÂNCIA. INAPLICAÇAO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DENÚNCIA RECEBIDA. INTERRUPÇAO DA PRESCRIÇAO. ERRO NA CAPITULAÇAO DOS FATOS. POSSIBILIDADE DE CORREÇAO ATÉ A SENTENÇA. RÉU QUE SE DEFENDE DOS FATOS DESCRITOS. RECURSO DESPROVIDO.
1. O recebimento da denúncia é causa de interrupção da prescrição, consoante o art. 117, I, do CP.
Ademais, segundo jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a existência de eventual erro na tipificação da conduta feita pelo Ministério Público não torna inepta a denúncia, tampouco é causa de trancamento da ação penal, pois o acusado defende-se dos fatos narrados na peça inicial, e não da capitulação legal dela constante.
A correta definição jurídica dos fatos descritos na exordial acusatória poderá ser feita antes da prolação da sentença, por meio da emendatio libelli ou da mutatio libelli.
2. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado na vertente de que a instalação e funcionamento de emissora de rádio clandestina é crime tipificado no art. 70 da Lei 4.117/62 - e não no art. 183 da Lei 9.472/97 (cf. art. 215, I, da Lei 9.472/97)-, não tendo havido modificação da matéria mesmo após a superveniência da EC 08/95, sendo irrelevante, outrossim, que o serviço de radiodifusão comunitário prestado tenha baixa potência e seja sem fins lucrativos, já que, mesmo em tais casos, persiste a necessidade de prévia autorização do Poder Público para o funcionamento da atividade, a afastar a aplicação do princípio da insignificância.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. "(AgRg no REsp 1.169.530/RS, 6.ª Turma, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), DJe de 13/10/2011.)
"HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. ADULTERAÇAO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUA INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE. CONDUTA QUE, SEGUNDO PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DEVE SER CRIMINALIZADA. ORDEM DENEGADA.
1. Perpetrado pelo Agente ato que se amolda ao paradigma "[a]dulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento" (art. 311, do Código Penal), tal conduta deve ser criminalizada, como já definiram por diversas vezes esta Corte e o Supremo Tribunal Federal.
2. O agente que substitui as placas originais de um automóvel pelas de um outro pratica a conduta vedada no art. 311 do Código Penal, em razão da adulteração dos sinais identificadores do veículo.
3. No caso, não pode o Judiciário reputar configurado o desinteresse do Estado em repreender o delito contra a fé pública praticado pelo ora Paciente, sob pena de indesejável efeito multiplicador de condutas proibidas e que o legislador tipificou como crime, em razão de sua gravidade. Impossibilidade da incidência do princípio da insignificância.
4. Habeas corpus denegado. "( HC 195.519/MS, 5.ª Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 29/06/2011.)
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, cassando o acórdão recorrido, determinar que o Tribunal a quo prossiga no julgamento das demais teses aduzidas na apelação criminal interposta pela Defesa.
É como voto.
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2007/0293821-7
REsp 1.015.971 / PR
Números Origem: 200070010008381 200404010442643 9620115279
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 27/03/2012 JULGADO: 27/03/2012
Relatora
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO : TELMO SAMOLENKO DIAS
RECORRIDO : JOSÉ LUIZ DE MOURA
RECORRIDO : MARÇO ANTÔNIO MAGALHAES
ADVOGADO : KAREN ESPINA DE LIMA - DEFENSORA DATIVA
ADVOGADOS : ISABEL CRISTOFOLI
LEANDRO HAAG - DEFENSOR DATIVO
PAULO QUEVEDO GASPAR DA SILVA - DEFENSOR DATIVO
RICARDO GIACOMEL - DEFENSOR DATIVO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Março Aurélio Bellizze e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.

Documento: 1134922 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 03/04/2012
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