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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 11/04/2012

Julgamento

27 de Março de 2012

Relator

Ministro OG FERNANDES

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_219482_SC_1336425762701.pdf
Certidão de JulgamentoHC_219482_SC_1336425762703.pdf
Relatório e VotoHC_219482_SC_1336425762702.pdf
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE : ALESSANDRO MARCELO DE SOUSA
ADVOGADO : ALESSANDRO MARCELO DE SOUSA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : JONNI TAVARES
EMENTA
HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDAMENTAÇAO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇAO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, , DA LEI ANTIDROGAS.
1. Improcede a alegação de ofensa ao princípio da identidade física do juiz (art. 399, , do CPP), visto que a magistrada sentenciante presidiu parte da instrução processual, ouvindo, inclusive, as testemunhas de defesa.
2. Impende salientar que a Juíza a qual conduziu, de início, a instrução era Substituta e, portanto, encontrava-se exercendo em caráter temporário o ofício na 2ª Vara Criminal de Florianópolis, ao contrário da magistrada que a sucedeu, que assumiu como Titular, cabendo-lhe, consoante destacou o acórdão, "a prática dos atos inerentes ao seu mister, dentre os quais a entrega da prestação jurisdicional nos feitos conclusos para sentença, situação que afasta a incidência do aludido princípio" .
3. Noutro giro, a sentença encontra-se exaustivamente fundamentada quanto à materialidade e autoria do delito, invocando-se tanto a prova testemunhal como outros elementos indiciários produzidos no feito criminal e submetidos ao crivo do contraditório.
4. Na espécie, a prova emprestada, na qual também se amparou o título condenatório, tem plena validade, pois corroborada por outros elementos, não se olvidando que a defesa, regularmente intimada da sua juntada aos autos, teve a oportunidade de refutá-las.
5. Segundo o 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
6. É inaplicável a minorante legal ao caso, pois, embora o paciente seja primário e sem antecedentes, não atende ao requisito previsto no mencionado artigo, uma vez que concluído pela instância ordinária que se dedica a atividades criminosas.
7. Ordem denegada.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Vasco Della Giustina e Maria Thereza de Assis Moura no mesmo sentido, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília, 27 de março de 2012 (data do julgamento).
MINISTRO OG FERNANDES
Relator
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Cuida-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que, em sede de apelação, preservou a sentença que condenou Jonni Tavares a 5 (cinco) anos de reclusão, no regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, por tráfico de drogas.
Sustenta a impetração ter havido ofensa ao princípio da identidade física do juiz, visto que uma foi a magistrada que presidiu a instrução criminal e outra a que prolatou a sentença condenatória. Requer, diante disso, a decretação da nulidade da sentença.
Assevera, ainda, que, "sem provas concretas, ainda que existissem indícios veementes, não se pode impor condenação, para a qual faz-se mister a certeza, pois a dúvida milita em favor do paciente". Acentua, nesse contexto, que a Juíza de primeiro grau admitiu a juntada de prova emprestada, a saber, cópia de outro processo relativo a ato infracional, cujos fatos não teriam ligação com a ação penal aqui tratada.
Lado outro, requer, caso assim não se entenda, a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, 4º, da Lei de Antidrogas, com a consequente substituição da sanção corporal em restritivas de direito.
Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (RELATOR): Ressai do processado que o paciente foi preso em flagrante por trazer consigo, para venda, 85,4 g (oitenta e cinco gramas e quatro decigramas) de maconha, distribuídos em 10 (dez) porções, e 1,75 g (um grama e setenta e cinco decigramas) de cocaína, divididos em outras dez pequenas porções. Constatou-se que na residência onde foi efetuada a prisão do paciente havia também 8 (oito) folhas com anotações de contabilidade do tráfico de drogas.
Ao final, foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, no regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo tráfico de drogas.
De início, não vislumbro a existência de ofensa ao princípio da identidade física do juiz.
É bem verdade que o Código de Processo Penal, no 2º do art. 399, estatui que "o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença".
Não menos verdade é que a sentença foi prolatada quando já em vigor a referida norma, introduzida pela Lei nº 11.719/2008, a qual consubstancia genuíno princípio de natureza processual, excepcionado apenas pelas hipóteses de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento de magistrado (art. 132 do CPC).
Tenho, contudo, que o exame do acervo cognitivo contido nos presentes autos revela que a Juíza sentenciante, Drª Maria Terezinha Mendonça de Oliveira, presidiu parte da instrução processual , dando prosseguimento à audiência realizada no dia 14/4/2008, quando, naquele dia, ouviu as testemunhas de defesa Rosa Alves e Maria da Graça Felisberto (fl. 110), declarando, em seguida, encerrada a instrução.
Impende salientar que a magistrada que conduziu, no início, a instrução, Drª Ana Luísa Schmidt Ramos Bornhausen, era Substituta e, portanto, encontrava-se exercendo, em caráter temporário, o ofício na 2ª Vara Criminal de Florianópolis, ao contrário da Juíza que a sucedeu, Drª Maria Terezinha Mendonça, que assumiu como Titular por força do Ato nº 1491/07-GP, cabendo-lhe nas palavras do acórdão "a prática dos atos inerentes ao seu mister, dentre os quais a entrega da prestação jurisdicional nos feitos conclusos para sentença, situação que afasta a incidência do aludido princípio".
Dessa forma, não vislumbro ofensa ao art. 399, , do CPP.
Noutro giro, acrescento que a sentença encontra-se exaustivamente fundamentada quanto à materialidade e autoria do delito, invocando-se tanto a prova testemunhal como outros elementos indiciários produzidos no feito criminal e submetidos ao crivo do contraditório.
Observe-se, nessa quadra, que a Juíza sentenciante, conquanto não tivesse sido a responsável pela tomada dos depoimentos das testemunhas de acusação já que a Juíza Substituta o fizera , analisou os autos de maneira percuciente e percebeu, inclusive, a existência de alguma contradição em ditos depoimentos. Concluiu, entretanto, que tais divergências seriam previsíveis e admitidas no processo, porquanto não se poderia exigir que policiais se recordem, com minúcias, das prisões em flagrante que com frequência efetuam.
Com efeito, a sentença também se lastreou nas cópias do Processo nº 023.07.146211-5, da Vara da Infância e Juventude, relativo à adolescente S. S. A., namorada do réu. Do referido acervo foram extraídos trechos de interceptações telefônicas que demonstram que o paciente, mesmo preso, comandava o narcotráfico.
Conforme destacou a magistrada de piso, a prova emprestada tem plena validade, pois corroborada por outros elementos, não se olvidando que a defesa, regularmente intimada da sua juntada aos autos, teve a oportunidade de refutá-las.
Por fim, passo ao exame do pedido de redução da pena.
Segundo o 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
No caso ora em análise, na instância ordinária, conquanto tenha sido reconhecida a primariedade e os bons antecedentes do paciente, findou por afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, , da Lei nº 11.343/06, em razão da existência de evidências que conduziriam ao fato de que ele se dedicaria a atividades criminosas.
Tal afirmação, na via estreita do habeas corpus , não pode ser contestada, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório.
Leia-se, no ponto, o acórdão:
Igualmente, não procede o almejado reconhecimento da causa de diminuição provista no art. 33, , da Lei n. 11.343/06, pois, a despeito de negada a benesse por outro fundamento, os autos demonstram que Jonni se dedicava a atividades criminosas:
Quanto ao detalhe, sublinhou o Dr. Procurador de Justiça, verbis:
Veja-se que, mesmo após sua segregação em flagrante, diversas foram as conversas telefônicas interceptadas das quais se extrai que Jonni continuava atuando na disseminação de entorpecentes, instruindo sua namorada a adolescente S. S. A. em algumas negociações e munindo-a até mesmo de instrumentos para tanto, como se observa do diálogo firmado em 17.11.2007, em que noticiou já ter promovido a compra de uma balança digital para o devido peso das substâncias.
Esses diálogos monitorados certificam que vivia Jonni Tavares do tráfico de drogas quando resultou abordado pelos milicianos, tanto que permanceu atento e legado à continuidade do negócio após sua prisão.
Confiram-se os seguintes precedentes desta Corte:
HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, , DA LEI 11.343/06. REQUISITOS SUBJETIVOS. NAO PREENCHIMENTO. EXCESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE E DEDICAÇAO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DE MITIGAÇAO JUSTIFICADA. COAÇAO ILEGAL NAO DEMONSTRADA.
1. Inocorre constrangimento ilegal quando a Corte originária entende que o agente não satisfaz as exigências para a aplicação da nova causa de especial redução de pena disposta no art. 33, , da Lei n. 11.343/06, diante da expressiva quantidade de droga apreendida em seu poder e por entender que se dedicava à atividades criminosas.
2. Para concluir-se que o condenado não se dedicava à atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional .
( HC 101.476/SP, Quinta Turma , Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 25.5.2009)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE 50 GRAMAS DE MACONHA. CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, , DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA DEDICAÇAO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ORDEM DENEGADA.
1. A aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, , da Lei nº 11.343/2006 foi rejeitada de forma fundamentada, tendo sido reconhecido, pelas instâncias ordinárias, que a paciente se dedica, de forma reiterada, ao comércio ilícito de drogas, não preenchendo, portanto, um dos requisitos legais à concessão do benefício, por se dedicar a atividades criminosas.
2. De mais a mais, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição do art. 33, , da Lei nº 11.343/2006, quando o agente foi condenado pelo crime do art. 35 da referida lei - associação estável ou de caráter permanente -, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas, no caso, relacionadas ao cometimento do crime de tráfico de drogas.
3. A conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias está fundada no conjunto probatório colhido ao longo da instrução criminal, sendo que seria necessário o revolvimento aprofundado das provas constantes dos autos para se desconstituir o que ficou lá decidido, procedimento que, sabidamente, é vedado na estreita via do habeas corpus .
( HC 197.815/SP, Sexta Turma , Relator Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, DJe de 28.6.2011)
Do Supremo Tribunal, colho este julgado:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇAO DA CAUSA DE DIMINUIÇAO DE PENA PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DECISAO MANTIDA PELO STJ. ATENUANTE DA CONFISSAO ESPONTÂNEA. APLICAÇAO. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I Para a concessão do benefício previsto no 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
II Neste caso, o juízo de primeiro grau deixou de aplicar a referida minorante por reconhecer o envolvimento do paciente com a marginalidade.
III A discussão sobre a existência ou não de vínculo do paciente com atividades criminosas, exige o exame aprofundado de fatos e provas, o que, em sede de habeas corpus, não se mostra possível, por tratar-se de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória . Precedentes.
( RHC 103.556/SP, Relator para acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25.5.2011)
Registre-se ser inviável a substituição de pena ou o sursis , visto que a pena ultrapassa quatro anos de reclusão.
Pelo exposto, voto pela denegação da ordem.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2011/0227489-0
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 219.482 / SC
Números Origem: 20100839512 23071359519
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 27/03/2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : ALESSANDRO MARCELO DE SOUSA
ADVOGADO : ALESSANDRO MARCELO DE SOUSA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : JONNI TAVARES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
""Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Vasco Della Giustina e Maria Thereza de Assis Moura no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.""
Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIAO REIS JÚNIOR: Pedi vista dos presentes autos para análise da tese concernente à ofensa ao princípio da identidade física do juiz.

No caso dos autos, foi o paciente denunciado e condenado, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime fechado, e 500 dias-multa, porque trazia consigo 85,4 g de maconha e 1,75 g de cocaína. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa.

Argumenta-se, entre outras teses, que não foi observado o princípio da identidade física do juiz, tendo em vista que a magistrada que presidiu a instrução criminal inclusive o interrogatório e a oitiva das testemunhas de acusação não foi a mesma que prolatou a sentença. Requer o impetrante, por essa razão, o reconhecimento da nulidade do feito a partir da sentença.

Como bem disposto pelo eminente Ministro Og Fernandes, Relator deste habeas corpus , a sentença foi prolatada quando já em vigor a Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 399 do Código de Processo Penal, dispondo que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Confira-se o teor do mencionado dispositivo:

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.
1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.
2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

No caso dos autos, houve uma primeira audiência, em 27/11/2007, presidida pela Juíza de Direito Ana Luísa Schmiddt Bornhausen, oportunidade em que ocorreu o interrogatório do réu (fls. 82/84). Na sequência, em 6/12/2007, houve nova audiência, presidida pela mesma juíza, para oitiva das testemunhas de acusação. Do termo dessa segunda audiência, extraio o trecho a seguir (fl. 90):

[...] a defesa fez o seguinte requerimento: "M.M. Juíza diante da notória contradição verificada nos depoimentos ora colhidos, tem-se que a versão apresentada pelo acusado em seu interrogatório é a que encontra melhor suporte verídico, razão pela qual sua liberdade provisória apresenta-se como medida de inteira justiça". O Ministério Público assim se manifestou: "MM Juíza: prova testemunhal da acusação consistente no depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão do acusado, hoje colhida, mostrou-se firme e contraditória; as contradições foram proferidas com veemência, de tal forma que este órgão não escapará de uma dúvida insuperável, por si só capaz de absolver o acusado. Isto, no entanto, não pode ser feito de imediato e haverá de suportar o término da instrução. A liberdade provisória, porém, pode ser concedida nesta mesma oportunidade". A Juíza proferiu a seguinte decisão: "Acolho a manifestação do Ministério Público como razão de decidir e concedo a liberdade provisória ao acusado, mediante compromisso. Expeça-se alvará de soltura e termo de compromisso."

Já a audiência de oitiva das testemunhas de defesa Rosa Alves e Maria da Graça Felisberto foi realizada em 14/4/2008 e presidida pela Juíza de Direito Maria Terezinha Mendonça de Oliveira (fl. 110).

A sentença juntada a estes autos (fls. 140/146) está incompleta, o que, em princípio, inviabiliza a verificação do nome do Juiz sentenciante, uma vez que não houve o traslado da última folha, na qual, possivelmente, constaria o nome do magistrado.

O acórdão impugnado, por sua vez, afastou a nulidade apontada, nos seguintes termos (fl. 224):

A aventada invalidez da sentença resultante do malferimento do princípio da identidade física do juiz, inscrito no art. 399, , do Código de Processo Penal, introduzido no ordenamento jurídico pela Lei n. 11.719/08, não se configurou. A magistrada que proferiu a sentença, diversa daquela que presidiu a instrução, passou, a partir do dia 18 de dezembro de 2007, por força do Ato n. 1491/07-GP, à condição de titular da 2ª Vara Criminal da comarca da Capital, incumbindo-lhe a prática dos atos inerentes ao seu mister, dentre os quais a entrega da prestação jurisidicional nos feitos conclusos para sentença, situação que afasta a incidência do aludido princípio.

Dos elementos constantes dos autos não consegui, extreme de dúvidas, identificar qual das juízas prolatou a sentença, se a que presidiu a primeira audiência ou a que presidiu a última e encerrou a instrução, o que ensejaria o não conhecimento do presente writ , dada a deficiência na instrução. Tudo leva a crer, contudo, de acordo com a fundamentação acima transcrita do acórdão impugnado, que a Juíza que encerrou a instrução também proferiu a sentença.

Desse modo, haveria aparente prejuízo ao paciente, pois, como referido, as contradições apontadas nesta impetração dizem respeito exatamente à audiência de oitiva das testemunhas de acusação, que não teria sido presidida pela Juíza prolatora da sentença. Comprovado o alegado prejuízo, em razão da condenação e da aparente contradição nos depoimentos testemunhais, seria o caso de reconhecimento da nulidade suscitada, na linha da jurisprudência da Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARGUIDA NULIDADE POR VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INAPLICABILIDADE NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ANTERIOR. INSTRUÇAO CRIMINAL EM CURSO. ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 11.719/2008. INCIDÊNCIA IMEDIATA, MAS SEM PREJUÍZO DOS ATOS JÁ PRATICADOS. VÍCIO INEXISTENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O princípio da identidade física do juiz, introduzido no sistema processual penal pátrio pela Lei n.º 11.719/2008, ex vi do art. 399, 2.º, do Código de Processo Penal, é norma exclusivamente processual, submetendo-se ao postulado tempus regit actum .
2. Na hipótese, a instrução criminal foi iniciada sob a égide da sistemática anterior, e o único ato realizado após a entrada em vigor da referida legislação foi a audiência para oitiva das testemunhas de Defesa, que, de fato, foi presidida por Magistrada diversa daquela que prolatou a sentença primeva.
3. No entanto, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, e a arguida nulidade do decisum de primeiro grau reveste-se de caráter relativo. Assim, não há como ser reconhecido o vício, se dele não resultou qualquer prejuízo comprovado pelo Agravante, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.214.453/RJ, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 13/2/2012)

Ocorre que a jurisprudência e a doutrina têm aplicado, na interpretação da nova redação dada ao 2º do art. 3999 doCódigo de Processo Penall, por analogia, o art. 1322 do mesmo diploma processual:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993).
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas.

Verifica-se dos comentários de Guilherme de Souza Nucci ao referido artigo do Código de Processo Penal que a lei, ao prever que o magistrado que presidir a instrução vincula-se ao feito, devendo proferir a sentença, consagrou no âmbito do direito processual penal o princípio da identidade física do juiz, [...] todavia, o magistrado que tenha concluído a audiência não terá o dever de julgar a lide se afastado por qualquer motivo - Aplicação do artigo 132 do CPC por analogia ( NUCCI , Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado , 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, págs. 772/773).

Assim, diante da ausência de outras normas específicas regulamentando o mencionado dispositivo legal, esta Corte Superior de Justiça tem se orientado no sentido de que deve ser admitida a mitigação do aludido princípio nos casos de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução de sentenciar o feito, por aplicação analógica, devidamente autorizada pelo art. do Código de Processo Penal, da regra contida no art. 132 do Código de Processo Civil .

Dessa forma, tem-se que a regra é a de que a sentença deverá ser proferida pelo magistrado que colheu as provas durante o processo criminal, admitindo-se, excepcionalmente, que juiz diverso o faça, desde que aquele esteja impossibilitado de realizar tal ato em razão de alguma das hipóteses legalmente previstas. A propósito, anote-se:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇAO DE VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POR MAGISTRADO DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇAO CRIMINAL.
APLICAÇAO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUIZ EM GOZO DE FÉRIAS E POSTERIORMENTE DESIGNADO PARA OUTRO JUÍZO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Lei n.º 11.719/2008 se limitou a consignar que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Embora a acolhida pelo sistema processual penal de tal princípio tenha sido medida acertada, pois a coleta pessoal da prova é de grande significado para a formação do convencimento judicial, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o art. 132 do Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente ao Código de Processo Penal, na forma do permissivo previsto em seu art. , justamente para o fim de dar implemento à celeridade processual trazida para os novos ritos processuais penais.
2. No caso, o magistrado titular, quando os autos foram conclusos para sentença, encontrava-se em gozo de férias, afastado, portanto, de suas atividades, e, no momento em que proferida a sentença condenatória, havia sido designado para outro juízo. Dessa forma, está amplamente justificado o fato de magistrado diverso daquele que presidiu a instrução criminal ter prolatado a decisão condenatória, nos moldes das excepcionalidades previstas no art. 132 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 161.193/DF, Ministro Março Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 6/2/2012)
HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇAO SUBSIDIÁRIA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POR JUIZ SUBSTITUTO EM RAZAO DE FÉRIAS DO MAGISTRADO TITULAR. NULIDADE.
INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. A nova redação - dada pela Lei n.º 11.719/08 - do art. 399, , do Código de Processo Penal, introduziu no sistema processual penal o princípio da identidade física do juiz. Em razão da ausência de outras normas específicas regulamentando o referido dispositivo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o art. 132 do Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente.
2. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo enfatizou que o juiz titular se encontrava, no momento em que proferida a sentença condenatória, em gozo de férias, afastado de suas atividades. Tal a situação, apresenta-se legal a decisão que condenou o paciente pela conduta descrita no art. 155, 4º, inciso I e IV, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal.
3. Habeas corpus denegado.
( HC n. 200.002/SP, Ministro Março Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe de 1º/2/2012)
HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇAO DE NULIDADE. VIOLAÇAO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇAO DAS REGRAS DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OITIVA DO RÉU ANTES DAS TESTEMUNHAS. LEGALIDADE. RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI N.º 11.343/06. PLEITO DE ABSOLVIÇAO DO PACIENTE OU DESCLASSIFICAÇAO PARA DELITO DE USO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. FIXAÇAO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA.
1. O princípio da identidade física do juiz, introduzido no sistema processual penal pátrio pela Lei n.º 11.719/2008, ex vi do art. 399, 2.º, do Código de Processo Penal, não é absoluto, devendo ser analisado à luz das regras específicas do art. 132 do Código de Processo Civil. Como o afastamento da Juíza substituta que colheu as provas foi motivado em sua promoção, descabe conhecer de qualquer nulidade na via eleita.
2. Os crimes tratados pela Lei n.º 11.343/06 possuem rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento. Desse modo, inexiste o sustentado cerceamento de defesa por inobservância do art. 400 do Código de Processo Penal, que determina que a oitiva do réu ocorrerá após a inquirição das testemunhas.
3. Correto o acórdão impugnado ao afirmar que é não é possível, na via do habeas corpus, examinar a alegação de que a sentença condenatória contraria as provas coligidas durante a instrução criminal, por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos. Do mesmo modo, inviável acolher a tese de que o Paciente é inocente ou mero usuário de drogas, para absolvê-lo ou diminuir sua reprimenda, até porque as instâncias ordinárias afastaram esse argumento com fundamentação coerente.
4. O Tribunal de Justiça a quo considerou, nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, que a quantidade da substância entorpecente apreendida trouxe maior reprovabilidade à conduta do agente. E, como não resta comprovada nenhuma ilegalidade ou abuso de poder na individualização da pena-base, essa via não é adequada para dizer se foi justa ou não a reprimenda aplicada ao Paciente.
5. Ordem denegada.
( HC n. 138.876/DF, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 19/10/2011)
HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. JUIZ SENTENCIANTE DIVERSO DO RESPONSÁVEL PELA CONDUÇAO DA INSTRUÇAO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇAO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. NULIDADE CONFIGURADA. LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Com o advento da Lei n. 11.719/2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá sentenciar o feito, ou seja, o juiz que colher a prova fica vinculado ao julgamento da causa.
2. Esta Corte Superior de Justiça tem se orientado no sentido de que deve ser admitida a mitigação do princípio da identidade física do juiz nos casos de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução de sentenciar o feito, por aplicação analógica da regra contida no art. 132 do Código de Processo Civil.
3. Verificado que foi prolatada sentença penal condenatória por juiz diverso do que presidiu toda a instrução e que não está configurada nenhuma das hipóteses previstas no art. 132 do Código de Processo Civil, impõe-se a concessão da ordem para que seja anulada a sentença, determinando que outra seja proferida, dessa vez pelo Juiz titular da Vara ou por seu sucessor, conforme o caso.
4. Consoante entendimento da Sexta Turma deste Sodalício, a vedação genérica à concessão de liberdade provisória contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 não impede, por si só, o deferimento do almejado benefício, caso ausentes quaisquer das hipóteses autorizadoras previstas no art. 312 do Código de Processo Penal.
5. Esta colenda Turma tem se posicionado no sentido de que, ainda que se trate de delito de tráfico, a Lei n. 11.464/2007, ao suprimir do art. , II, da Lei n. 8.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, adequou a lei infraconstitucional ao texto da Carta Política de 1988, que prevê apenas a inafiançabilidade de tais infrações, sendo inadmissível a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva.
6. Verificado que foi negada a liberdade provisória ao paciente apenas com fundamento na vedação genérica do art. 44 da Lei de Drogas, na gravidade abstrata do delito, nas suas conseqüências sociais e em alusões genéricas acerca da imprescindibilidade de mantença de custódia cautelar, de rigor a concessão do almejado benefício.
7. Ordem concedida para anular o Processo n. 130/10, da 7ª Vara Criminal de São Paulo, desde a sentença, determinando que outra seja proferida pelo Juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento, ressalvada a ocorrência das hipóteses do art. 132 do Código de Processo Civil e com observância da vedação à reformatio in pejus indireta, bem como para conceder a liberdade provisória ao paciente, sem prejuízo da aplicação das medidas introduzidas pela Lei n. 12.403/2011 ou da decretação da prisão preventiva, se sobrevierem fatos novos que justifiquem a adoção dessas medidas.
( HC n. 185.859/SP, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 19/10/2011)

Na espécie dos autos, pelo que se verifica do acórdão impugnado, a Juíza que teria prolatado a sentença fora promovida à condição de titular, o que realmente a tornou competente para a prática do ato, sendo certo, ainda, que a ventilada contradição foi expressamente objeto de exame na sentença, entendendo a douta magistrada não ser necessário nova oitiva das testemunhas de acusação, em razão dos vastos elementos probatórios capazes de comprovar a responsabilidade penal do acusado, dentre eles os trechos transcritos das interceptações telefônicas deste com sua namorada, nos quais ficou evidenciado que o ora paciente, mesmo preso, comandava o narcotráfico nas regiões do Morro da Caixa, Pantanal e Vila Aparecida. Ressaltou a Juíza sentenciante, ainda, que não se pode exigir que um policial se recorde de flagrantes, como ocorreu no caso, uma vez que, em casos como o dos autos, ocorrem vários semelhantes no mesmo dia (fls. 142/143).

Por fim, sustentou o nobre advogado da tribuna que a Juíza que presidiu a audiência de oitiva das testemunhas de acusação ainda atuaria, como substituta, na data em que foi prolatada a sentença, razão pela qual deveria ter sido a decisão proferida pela mesma magistrada. Essencialmente em razão desse argumento da defesa é que resolvi pedir vista dos autos. Com efeito, não se deve admitir a prática alternada de atos processuais entre juízes da mesma vara de forma indiscriminada. Ocorre que o fato suscitado da tribuna, além de não ter sido examinado no acórdão impugnado, não encontra respaldo no que foi alegado na própria inicial do presente writ , da qual consta que, quando da prolação da sentença, em outubro de 2009, a magistrada que presidiu o feito, Dra. Ana Luisa Schmidt Bornhausen, havia sido designada para, em cooperação, atuar perante a 4ª Vara Cível da Capital (fl. 8). Ora, se estava designada como Juíza substituta de uma vara cível (fl. 555), não poderia acumular o julgamento dos feitos da vara criminal, na qual atuou anteriormente. Ao caso, portanto, na minha concepção, aplica-se perfeitamente à exceção prevista no art. 132 do Código de Processo Civil, não estando configurada, portanto, a apontada nulidade.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator, que afastou a alegada ofensa ao princípio da identidade física do juiz.

No mais, também estou de pleno acordo com o preclaro voto do Relator quanto à validade da prova emprestada e à suficiente fundamentação da sentença na parte que se refere à materialidade e autoria do delito, bem como na parte que indeferiu o pedido de redução da pena.

Ante o exposto, denego a ordem.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2011/0227489-0
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 219.482 / SC
Números Origem: 20100839512 23071359519
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 13/03/2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOAO FRANCISCO SOBRINHO
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : ALESSANDRO MARCELO DE SOUSA
ADVOGADO : ALESSANDRO MARCELO DE SOUSA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : JONNI TAVARES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
SUSTENTAÇAO ORAL
Dr (a). ALESSANDRO MARCELO DE SOUSA, pela parte PACIENTE: JONNI TAVARES
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator denegando a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. Aguardam o Sr. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura."
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Documento: 1129531 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 11/04/2012
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