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24 de Setembro de 2017
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    Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 650373 SP 2004/0031470-2 - Rel. e Voto

    Superior Tribunal de Justiça
    há 5 anos

    Relatório e Voto

    RECURSO ESPECIAL Nº 650.373 - SP (2004/0031470-2)
    RELATOR : MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA
    RECORRENTE : SOCIEDADE BRASILEIRA DE DEFESA DA TRADIÇAO FAMÍLIA E PROPRIEDADE - TFP
    ADVOGADO : LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR E OUTRO (S)
    RECORRENTE : CAIO VIDIGAL XAVIER DA SILVEIRA E OUTROS
    ADVOGADO : LUIZ ROBERTO PARANHOS DE MAGALHAES
    RECORRIDO : NELSON TADEU COSTA E OUTROS
    ADVOGADO : GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
    RELATÓRIO
    O EXMO. SR. MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA :

    Cuida-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP, prolatado nos autos de demanda em que se controverte, fundamentalmente, acerca da não atribuição de direito de voto aos "sócios-efetivos" e aos "cooperadores" da recorrente pessoa jurídica e do caráter temporário da admissão dos primeiros.

    Colhe-se dos autos que os recorridos, parte deles na qualidade de sócios-efetivos (no total de 78 pessoas, encabeçadas por Nelson Tadeu Costa) e parte na condição de cooperadores (perfazendo 169 pessoas, encimadas por Lourenço Isidoro Ferronato) da Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição Família e Propriedade - TFP (primeira recorrente), pleiteando o benefício da justiça gratuita, ingressaram, em dezembro de 1997, com Ação Declaratóriac.cc. Nulidade Parcial de Estatuto Social, com a finalidade de:

    a.reconhecer que o art. 14 caput e seu 1º, do Estatuto Social [da primeira recorrente], infringe o art. 1.394 do Código Civil [de 1916], bem como que os sócios-efetivos têm o direito [de] participar e votar na Assembléia Geral, inclusive propondo reformas estatutárias;
    a.1reconhecer que por analogia ao art. 123, alínea c, da Lei n. 6.404, de 15.12.76, que um mínimo de cinco por cento (5%) dos sócios, ou então por analogia ao art. 38, , da Lei n.º 5.764, de 16.12.71, que um número de 1/5 dos sócios, têm o direito de convocar a Assembléia Geral no caso de recusa imotivada da DAFN - Diretoria Administrativa e Financeira Nacional (art. 14, caput , do Estatuto Social da TFP) [órgão estatutário da primeira recorrente];
    b.reconhecer que o art. 10, , do Estatuto Social, que prevê prazo determinado para a efetividade do sócio-efetivo, é nulo, por ser abusivo e configurar um desequilíbrio inaceitável em detrimento da parte mais fraca da relação contratual, contrariando os arts. 115 e 85 do Código Civil [de 1916]; e caso no curso da lide tenham qualquer dos Autores sido excluídos da condição de sócio da TFP com base nesse artigo, sejam reintegrados ao Quadro Social;
    c.reconhecer que a categoria dos cooperadores tem os mesmos direitos dos sócios-efetivos;
    d.condenada ao pagamento das custas [...]. (Fls. 43/44, v. 1.)

    À petição inicial de fls. 2/45, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros juntaram inúmeros documentos (fls. 46/1.439), que compõem os oito primeiros volumes dos autos, dos quais se destacam as cópias do Estatuto Social, cujas disposições são acoimadas de nulas (fls. 80/86), e das suas versões anteriores (fls. 1.345/1.426, v. 7/8), bem como a cópia do acórdão proferido no Recurso Especial n. 20.982 (fls. 88 a 101, v. 1) pela E. Terceira Turma deste Tribunal, que seria precedente condutor do presente caso. Menciona-se, também, que foram juntados pareceres jurídicos de Cássio Mesquita Barros Júnior e Mozart Victor Russomano (fls. 128/212), mas de cunho trabalhista, além de procurações e documentos relativos à situação social dos requerentes. A petição inicial foi emendada apenas para corrigir uma informação ali prestada, sem alteração do pedido ou da causa de pedir (fls. 1.565/1.566).

    Filipe Ribeiro Dantas e outros cooperadores requereram sua admissão na lide, no polo ativo (fls. 1.441/1.456 e anexos de fls. 1.457/1.558), o que foi deferido (fls. 1.571) e, além deles, um sócio-efetivo e trinta outros cooperadores requereram sua admissão no feito como assistentes litisconsorciais dos autores (fls. 1.582/1.583 e anexos de fls. 1.584/1.621, v. 8/9). Os recorridos juntaram também procurações de 239 correspondentes-esclarecedores, assim como textos extraídos de publicações, cartas, atas e relatórios (fls. 1.623/1.624 e anexos de fls. 1.625/2.148, v. 9/11), dizendo que a ação por eles proposta teria o apoio de 79,35% dos membros da TFP, sendo 58,55% dos sócios-efetivos, 83,96% dos cooperadores e 80,74% dos correspondentes (fl. 1.624), informação essa que foi repetida em outras oportunidades em que a parte se manifestou, inclusive nas contrarrazões ao especial de que ora se cuida.

    Citada, a ré, ora recorrente, contestou (fls. 2.150/2.205 e anexos de fls. 2.206/2.325, v. 11/12), rebatendo as alegações iniciais e juntando cópias do acórdão proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal - STF no Recurso Extraordinário n. 74.820-SP, que entende ser precedente jurisprudencial da sua tese, e dos pareceres jurídicos de Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Orosimbo Nonato, Miguel Reale e José Frederico Marques, referentes àquele caso , todos publicados na Revista dos Tribunais (fls. 2.238/2.275).

    A recorrente tornou aos autos para informar que, em face da temporariedade da investidura dos sócios-efetivos, estariam sendo renovadas algumas e investidos outros, mas não teriam sido reinvestidos os sócios-efetivos que integram o polo ativo da presente ação (fls. 2.327/2.329), o que motivou a manifestação contrária destes (fls. 2.330/2.331).

    O Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Capital paulista entendeu possível o julgamento antecipado da lide, por versar apenas sobre matéria de direito, e proferiu sentença (fls. 2.337/2.343, v. 12, na qual julgou improcedente a ação, impondo o ônus da sucumbência aos autores, aqui recorridos. Julgou, também, extintas as cautelares, uma preparatória e outra incidental, que serão descritas ao final deste relatório.

    Menciono que a réplica dos recorridos Nelson Tadeu Costa e outros (fls. 2.345/2.372 e anexos de fls. 2.373/2.385), embora tempestivamente oferecida e expressamente referida na sentença, foi juntada fora da ordem normal dos atos processuais.

    Da sentença, a recorrente (fls. 2.409/2.414, v. 13) e os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros (fls. 2.416/2.419) opuseram embargos de declaração, sendo acolhidos os primeiros apenas para esclarecer quanto à extinção das cautelares em apenso (fls. 2.415) e rejeitados os segundos, por protelatórios (fls. 2.420). A recorrente apresentou ainda novos embargos de declaração (fls. 2.421/2.422), que foram acolhidos para incluir na sentença coautores antes omitidos (fls. 2.423).

    Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros interpuseram apelação contra a sentença (fls. 2.428/2.474 e anexos de fls. 2.475/2.599, v. 13), a cujas razões aderiram integralmente os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros (fl. 2.426), requerendo atribuição de efeito suspensivo, inclusive quanto à liminar concedida nas cautelares em apenso. A apelação foi recebida nos seus efeitos suspensivo e devolutivo, "deixando íntegros os efeitos da liminar concedida nas cautelares em apenso até o julgamento do recurso" (fl. 2.600-A, v. 14). Contra essa decisão, a ora recorrente interpôs agravo de instrumento e pediu reconsideração do despacho para cassar o efeito suspensivo das liminares (fls. 2.605/2.626 e anexos de fls. 2.627/2.801), o que lhe foi negado (fls. 2.901, v. 15).

    Com as contrarrazões de apelação (fls. 2.804/2858, v. 14), os autos subiram, em dezembro de 1998, ao TJSP.

    A partir daí, seguiram-se inúmeros petitórios, com interminável juntada de documentos, de parte a parte, que convém registrar.

    Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros requereram lhes fosse assegurado o direito de participar das reuniões societárias (fls. 2.913/2.917, v. 15), o que foi rebatido pela primeira recorrente (fls. 2.925/2.932, anexos de fls. 2.933/3.171, v. 15/16). A questão foi decidida por meio do seguinte despacho:

    Vistos.
    A finalidade do ajuizamento de demandas pertinentes a divergências internas em associações e sociedades, até mesmo de aparente cunho religioso, é evitar que se digladiem as partes de modo tal que possa a ruptura, aí havida, culminar por excessos que poderiam extravasar os limites da legalidade.
    Os autos dão notícia da existência de cisão interna da entidade que figura como recorrida.
    Aqueles integrantes que foram tidos pela r. sentença como descontentes, aos quais o Magistrado preconizou viessem a constituir uma nova associação para nela desenvolverem seus objetivos, ainda que possam acórdãos deste Tribunal tê-los mantido como integrantes da sociedade, dada a ruptura que se mostra agigantada, desnecessário apontar outro dado convincente desse fato, que não o de semelhante ruptura, visto haver dado causa ao avolumar-se do processo que atinge já o seu 16º volume, tudo fazendo crer que outros mais se acresçam, lamentável que continuem a ser as divergências trazidas para o seio do Tribunal, [razão por que] não devem ser admitidos às reuniões.
    Por esse motivo é que indefiro o pedido constante de fls. 2913-2917, tendo como incompatível a participação conjunta dos respectivos grupos em reuniões da entidade recorrida.
    Tenho como regular, portanto, a vedação ao ingresso dos autores, ainda que mantidos como sócios, nos recintos em que haja reunião de associados.
    Int. (Fl. 3.173, v. 16.)

    Em vista desse despacho, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros peticionaram fosse-lhes assegurado o direito de se reunirem, ainda que isoladamente, e a destinação, em dias alternados de uma das sedes da recorrente para a realização de encontros e reuniões (fls. 3.176/3.180, anexos de fls. 3.181/3.190), o que também foi indeferido (fl. 3.191).

    Por requerimento protocolizado em 6.11.2000, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros pleitearam a juntada de novos documentos, extraídos de reclamatórias trabalhistas, com o objetivo de demonstrar que os cooperadores teriam os mesmos direitos dos sócios-efetivos (fls. 3.201/3.204 e anexos de fls. 3.205/3.236, v. 16/17). Coincidentemente, naquela mesma data, a primeira recorrente apresentou petição na qual comunicava ao Tribunal a quo que 88 dos recorridos, entre os quais 29 que ostentavam a condição de sócios-efetivos, promoveram reclamações trabalhistas em desfavor da recorrente, juntando cópias das respectivas petições iniciais e de outros documentos extraídos das ações laborais, que passaram a compor os volumes 17 a 19 e parte do volume 20 dos presentes autos (fls. 3.238/3.240, anexos de fls. 3.241/3.977). Vistas recíprocas, as partes se manifestaram (fls. 3.989/3.993 e fls. 3.995/3.998, v. 20), cada qual redarguindo os argumentos trazidos pela outra.

    Em 15.2.2001, a 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP julgou a apelação, dando-lhe provimento parcial para: (i) estabelecer que os sócios-efetivos têm direito de voto na recorrente, sendo "nulo de pleno direito o parágrafo 1º do art. 14" do seu estatuto social; (ii) "cautelarmente" fixar "o quorum de 20% dos sócios de todas as categorias para pleitear a realização de qualquer Assembléia Geral, até fixação pela própria Assembléia Geral de número de sócios que esta entenda conveniente para tanto, reconhecida a nulidade do art. 20 do Estatuto"; (iii) reconhecer "a nulidade do art. 10, 2º, onde se determina que todo sócio-efetivo só pode ser mantido por tempo determinado a critério da Assembléia, que pode prorrogar sua mantença como sócio por período que entender conveniente", por considerar tal critério aleatório e arbitrário. O improvimento da apelação disse respeito (iv) aos cooperadores, "que não são sócios nos termos do art. 15º", de modo que "não se pode elevá-los à categoria de sócios, o que só pode fazer a Assembléia Geral, sob pena de indevida intromissão do Poder Judiciário". Ficou vencido o relator que negava provimento à apelação, nos termos da respectiva declaração de voto. O Acórdão (fls. 4.004/4.024, v. 20) recebeu ementa singela, elaborada pelo relator designado:

    Declaratória - Nulidade do Estatuto social - Possibilidade - Admissibilidade do Judiciário para intervenção - Recurso parcialmente provido.

    Em face da ausência de uniformidade do decisum , a recorrente interpôs embargos infringentes (fls. 4.029/4.073 e anexos de fls. 4.074/4.112, v. 20/21), pleiteando que a lide tivesse a solução nos termos do voto vencido, mediante confirmação da sentença de primeiro grau; entre os documentos juntados encontra-se parecer de Antônio Carlos de Araújo Cintra (fls. 4.074/4.091) e cópia dos acórdãos proferidos pelo E. STF nos Recursos Extraordinários n. 63.279-SP e 74.820-SP . Os embargos infringentes foram impugnados pelos recorridos Nelson Tadeu Costa e outros (fls. 4.121/4.174 e anexos de fls. 4.175/4.184, v. 21).

    Logo após, os mesmos recorridos requereram a juntada de novos documentos com o objetivo de comprovar a prática, pela diretoria da recorrente, de atos que visariam a tornar ineficaz a decisão proferida pelo Tribunal a quo (fls. 4.189/4.195 e anexos de fls. 4.196/4.309, v. 21/22). Entre esses atos, mencionam ter havido, em 21.5.2001, reforma dos estatutos, em relação à qual arguiram que, "após ter sido dado provimento à Apelação e antes da publicação do v. Acórdão, a Diretoria da TFP alterou o Estatuto da entidade, a fim de pretender retirar toda eficácia dos efeitos da decisão judicial" (fl. 4.194). Vistas à recorrente, esta se manifestou (fls. 4.314/4.321 e anexos de fls. 4.322/4.334, v. 22) e solicitou fossem ouvidos os recorridos, em vista dos novos documentos que também juntou (fl. 4.338).

    Com a superveniência da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que promulgou o Código Civil hoje vigente, e ainda que durante a vacatio legis , a recorrente solicitou fosse considerado que o art. 1.394 do CCiv1916 restaria revogado em breve tempo e, ao caso, seriam aplicadas as normas do novo Diploma Civil, em especial o disposto nos seus arts. 54, V, e 55, em função do que dispõe o art. 462 do CPC (fls. 4.342/4.351).

    Interessante anotar que, ao dar vistas das petições e documentos então juntados, o Relator dos embargos infringentes aduziu que, "para possibilitar o julgamento do feito, pondero que, se possível, deixem os embargados de juntar outros documentos" (fls. 4.352, v. 22). Essa ponderação logrou algum efeito, porém, por pouco tempo.

    Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros se manifestaram sobre os documentos juntados pela primeira recorrente e sobre a alegação de direito superveniente, invocando, quanto à novel Codificação Civil, o disposto no seu art. 59 (fls. 4.355/4.360).

    Em 4.4.2002, a 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, por maioria de votos, rejeitou os embargos infringentes, vencidos dois dos seus cinco membros. O acórdão (fls. 4.367/4.384, v. 22), do qual consta declaração de voto vencido, ficou assim ementado:

    EMBARGOS INFRINGENTES - Sociedade civil - Art. 1.394 do Código Civil - Reconhecimento do direito de todos os sócios poderem votar, cabendo também a eles convocar as assembléias, desde que se tenha número percentualmente especificado no Estatuto Social para esse fim - Embargos rejeitados.

    A primeira recorrente juntou, então, uma "suma da sustentação oral" (fls. 4.388/4.410), sobre a qual se manifestaram os recorridos Nelson Tadeu da Costa e outros e aduziram, novamente, que estaria sendo descumprida a decisão do Tribunal a quo , requerendo que a recorrente fosse advertida para "cumprir com exatidão os provimentos judiciais" sob pena de multa (fls. 4.412/4.422 e anexos de fls. 4.423/4.448). A esse propósito, o relator dos embargos infringentes manifestou-se nos seguintes termos:

    Vistos, etc.
    Nada tenho a apreciar com relação ao presente expediente (fls. 4412/4450).
    A atuação do Juiz Relator, nos embargos infringentes, se exaure com o pronunciamento da Câmara sobre a divergência.
    Tratando-se o pedido de questões ligadas ao processamento da ação, consistentes em atentados, não vejo como, na qualidade de relator do recurso mencionado, proferir qualquer outra decisão no processo, eis que cessou a minha jurisdição, devendo os pedidos serem feitos em procedimento próprio e dirigidos a quem de direito.
    Intimem-se. (Fl. 4.451, v. 22)

    Invocando o art. 499 do CPC, compareceram, pela primeira vez aos autos, Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, sócios fundadores da recorrente para opor embargos de declaração em face do acórdão que julgou os embargos infringentes (fls. 4.455/4.466 e anexos de fls. 4.467/4530, v. 22/23). Em relação à matéria que tange a este Superior Tribunal de Justiça (STJ), alegaram: (i) a existência de litisconsórcio passivo necessário em litisconsórcio unitário, uma vez que seus direitos teriam sido afetados pela decisão que conferiu direito de voto aos sócios-efetivos, o que imporia a nulificação do processo desde a citação, para propiciar a integração dos embargantes à lide desde seu início, em vista do disposto no art.477, caput eparagrafo unicoo, doCPCC; (ii) a ocorrência do trânsito em julgado do acórdão proferido na apelação, na parte que se refere à não atribuição da qualidade de sócio aos cooperadores da recorrente, em razão do disposto no art.4988 doCPCC, na redação que vigia antes da alteração introduzida pela Lei n.10.3522, de 26.12.2001; e (iii) infração ao disposto no art.1188,1ºº, III, daLei Orgânica da Magistratura Nacionall (Lei Complementar n. 35, de 14.3.1979)-LOMANN, considerando que, no julgamento da apelação e dos embargos infringentes, teria participado juiz da comarca da capital, o que seria vedado pela citada norma legal. Anexaram pareceres de Ada Pellegrini Grinover e Manoel Gonçalves Ferreira Filho (fls. 4.471/ 4.514 e 4.515/4.530, v. 23).

    Também a primeira recorrente embargou de declaração do mesmo acórdão, alegando a existência de contradição e das seguintes omissões concernentes à matéria de competência do STJ: (i) ausência de referência à ressalva constante do art. 1.394 do CCiv1916 ("salvo disposição em contrário"); (ii) não apreciação da questão em face do disposto no art.1455 doCódigo Civil de 19166; e (iii) falta de apreciação do caso à luz do direito superveniente (Novo Código Civil - CCiv2002) que seria aplicável, em face do disposto no art.4622 doCPCC (fls. 4.532/4.541, v. 23).

    Abertas vistas à parte contrária quanto aos embargos opostos por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros (fl. 4.552), vieram os recorridos Nelson Tadeu da Costa e outros se manifestar, juntando extensa documentação (fls. 4.555/4.586 e anexos de fls. 4.587/4.872, v. 23/24) que, de considerável nesta instância especial, traz os pareceres jurídicos de Athos Gusmão Carneiro e Humberto Theodoro Júnior (fls. 4.588/4.609 e fls. 4.611/4.636, v. 23). Alegando que os referidos sócios fundadores tinham conhecimento anterior da existência da demanda, argumentaram, essencialmente, que os embargos de declaração não deveriam ser conhecidos e, se o fossem, que não haveria litisconsórcio passivo necessário, considerando que a ação é movida em desfavor da pessoa jurídica, que tem existência distinta da de seus membros, conforme preconizava o art. 20 do Código Civil revogado. Em face da documentação juntada, pronunciaram-se os embargantes (fls. 4.875/4.882, v. 25), reiterando que "não se trata de anular deliberação que diz com a sociedade, com seu patrimônio ou relação jurídica. Trata-se de decisão que afeta a relação dos sócios fundadores com a sociedade e com os demais sócios".

    Os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros, comparecendo novamente aos autos, propugnaram ainda pelo entendimento de que os embargos de declaração antes referidos teriam perdido, total ou parcialmente, seus objetos em decorrência de reconhecimento de procedência de parte do pedido, por força da reforma do estatuto social da recorrente, aprovada na Assembléia Geral de 21.5.2001 (mencionada em petição anterior), que teria conferido direito de voto a todos os sócios, independentemente da categoria a que pertencessem. Aduziram também que os embargos de declaração opostos por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros seriam intempestivos, uma vez que o acórdão embargado "é rigorosamente igual, no que diz respeito a esses que se intitulam prejudicados, ao V. Acórdão proferido no julgamento da apelação" e que, por terem ciência anterior da lide, seu ingresso somente nessa fase indicaria litigância de má-fé (fls. 4.884/4.894, v. 25). Essas alegações foram rebatidas pelos então embargantes Caio Vidigal Xavier da Silveira (fls. 4.897/4.905 e anexos de fls. 4.906/4.964, v. 25).

    Apreciando, em 10.10.2002, ambos os embargos de declaração, a 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, por unanimidade, rejeitou aqueles opostos pela primeira recorrente e não conheceu dos demais, lavrando acórdão (fls. 4.975/4.991, v. 25) que recebeu a seguinte ementa:

    EMBARGOS DE DECLARAÇAO INTERPOSTOS POR QUEM NAO FIGUROU NA DEMANDA PRINCIPAL - Os embargantes, no caso dos autos, não podem ser considerados como terceiros prejudicados, não havendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, ao contrário do que afirmaram no recurso - Há que se ter em conta que as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros e que existe litisconsórcio, porém, unitário não necessário, podendo figurar nos autos facultativamente, ao lado da pessoa jurídica na qualidade de assistentes litisconsorciais, jamais como litisconsortes necessários, pois não são os titulares diretos e sujeitos principais da relação de direito material litigiosa - Outro ponto existe em desfavor dos recorrentes, eis que ficou evidenciado nos autos que os embargantes sempre tiveram conhecimento do processo, uma vez que são diretores da sociedade ré e, se não ingressaram nos autos antes é porque não quiseram fazer isso, tudo demonstrado que concordavam que somente figurasse na ação como parte passiva, a Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade - T.F.P, sendo-lhes defeso, portanto, nesta altura da demanda, a postulação do ingresso nela, como foi feito - EMBARGOS NAO CONHECIDOS.

    EMBARGOS DE DECLARAÇAO INTERPOSTOS PELA RÉ - Ausência das falhas apontadas - Desejo de que se proceda o reexame da matéria, o que é defeso nesta sede recursal - EMBARGOS REJEITADOS.

    Desse acórdão colhe-se que não foi conhecido o pedido dos recorridos de que se reconhecesse a perda parcial ou total do objeto dos embargos de declaração "uma vez que se trata de matérias estranhas ao recurso de embargos de declaração" (fl. 4.981). Quanto à alegação de ofensa à LOMAN, ou seja, "à assertiva de invalidade do julgado por ter participado do julgamento Juiz Substituto em Segundo Grau", a matéria não foi apreciada, por não terem sido conhecidos os Embargos de Declaração de Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, mas o relator afirmou que "o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considera perfeitamente legal tal participação" (fl. 4.988).

    Inconformada, a primeira recorrente interpôs novos embargos de declaração (fls. 4.994/5.001), alegando omissão quanto a matéria de ordem constitucional estranha, pois, à competência desta Corte de Justiça , os quais foram rejeitados, em 6.2.2003, nos termos de acórdão (fls. 5.004/5.009, v. 25), cuja ementa ficou assim redigida:

    EMBARGOS DE DECLARAÇAO - Inexistência das omissões e falhas que a embargante aponta em suas razões recursais - Na realidade, do decisum ficou bem esclarecido que a matéria novamente suscitada pelos presentes embargos, trata-se de tentativa de se reexaminar questões amplamente debatidas e já decididas, impossível nesta sede recursal - EMBARGOS REJEITADOS.

    Ainda uma vez, a recorrente, agora juntamente com Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, opôs embargos de declaração (fls. 5.012/5.022, v. 25, invocando o disposto nos arts. 462 e 303, I, do CPC e a Súmula n. 98 deste Tribunal, para requerer fosse enfrentada pelo Tribunal a quo a questão da repercussão da entrada em vigor do Código Civil de 2002, notadamente quanto ao disposto nos seus arts. 55 e 2.035. Juntaram novo parecer de Ada Pellegrini Grinover (fls. 5.023/5.068).

    Considerando a "natureza da nova matéria ventilada nos Embargos de Declaração", o Relator concedeu oportunidade de manifestação à parte contrária (fl. 5.070), que alegou que ato nulo não se convalida, de modo que não teria aplicação o disposto no art. 2.035 do CCiv2002, que supõe negócio jurídico válido; ademais, seu art. 59, parágrafo único, deixaria claro que todos os sócios têm direito de voto; por derradeiro, no que interessa a esta Corte, invocou a aplicação da norma legal vigente à época da prática do ato, ou seja, o art. 1.394 do CCiv1916, dizendo da eficácia ex tunc do reconhecimento da nulidade (fls. 5.075/5.089). Juntou, também, cópia de artigo de Miguel Reale publicado no Jornal O Estado de São Paulo (fl. 5.090).

    A 6ª Câmara de Direito Privado do TJSP, em 15.5.2003, rejeitou por unanimidade os embargos e reconheceu-lhes efeito protelatório, com aplicação de multa de 50 salários mínimos à embargante. O acórdão (fls. 5.096/5.104, v. 26), que adota parte dos fundamentos trazidos pelos recorridos e invoca precedentes do STF (EDcl no Rec em MS 22.135) e deste Tribunal (EDcl no REsp 222.312-RJ), recebeu a seguinte ementa:

    EMBARGOS DE DECLARAÇAO - Legitimidade de todos os embargantes para a propositura do recurso admitida - Quanto ao mais, a matéria enfocada não cabe nos estreitos limites deste recurso, eis que não se alega haver no decisum dúvida, obscuridade ou omissão - Entretanto, aprecia-se a matéria de mérito, para que não mais haja a possibilidade de se voltar à discussão da mesma, com a interposição de outro recurso - Reconhecimento de que o recurso é protelatório - EMBARGOS REJEITADOS, com aplicação de multa aos embargantes.

    A primeira recorrente, em conjunto com Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros (recorrentes), então, com fundamento no art. 105, III, a e c da Constituição Federal (CF) interpuseram o recurso especial que ora é apreciado (fls. 5.109/5.161, v. 26). Em breve resumo, os recorrentes alegam:

    NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 535, I E II, DO CPC (fls. 5.113/5.117), considerando que, não obstante os Embargos de Declaração opostos, haveria omissões a suprir no acórdão recorrido quanto a: (i) atuação de juiz de Comarca como substituto no Tribunal de Justiça, em face do art.1188,1ºº, III, daLOMANN; (ii) questões constitucionais concernentes aos arts.º, XVII e XVIII, daCFF; (iii) negativa de vigência do art. 2.035 do CCiv2002; (iv) direitos e prerrogativas dos associados à luz do art. 55 do CCiv2002; e (v) a superveniência do CCiv2002, em face do que dispõem os arts.4622,3033 e2677, VI, doCPCC. Indicam, como precedentes, o REsp 19.489-SP e o REsp 28.871-RJ. Requerem a anulação do acórdão recorrido e, com base no art. 248 do CPC, seja considerada sem efeito a aplicação da multa aplicada nos termos do parágrafo único do art. 538 do mesmo Código.

    NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 118, 1º, III, DA LOMAN (fls. 5.117/5.120), uma vez que, no seu entendimento, em face desse dispositivo, não seria possível a convocação de juiz de comarca para atuar no Tribunal de Justiça, quando existente Tribunal de Alçada no Estado, matéria sobre a qual não poderia ser invocada lei estadual, que não teria o condão de se sobrepor à LOMAN. Como precedentes, invocam o REsp 11.838-RS e o REsp 41.716-RS. Requer a nulidade da decisão recorrida.

    NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 47 DO CPC (fls. 5.120/5.125), defendendo haver litisconsórcio passivo necessário entre a primeira recorrente e os seus sócios fundadores, de modo que estes deveriam integrar a lide ab initio , requerendo seja decretada a nulidade do processo desde a citação.

    NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 2.035 E 55 DO CCiv2002 E DOS ARTS. 462, 303 E 267, VI, DO CPC (fls. 5.126/5.138), pois, pleiteiam que a superveniência do Novo Código Civil resolveria a lide pela sua improcedência, já que restou revogado o art. 1.394 do CCiv1916. Apontam como precedente os EDcl nos EDcl no REsp 18.443-SP. Requerem o reconhecimento de negativa de vigência dos dispositivos citados e que a ação seja extinta sem julgamento do mérito.

    NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 1.394 E 145 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (fls. 5.138/5.159), advogando que o art. 1.394 não veda a distinção entre os direitos dos sócios. Invocam, em seu favor, o RE 74.820-SP, o RE 63.279-SP e o RE 31.602-MG, ao passo em que procuram demonstrar que o acórdão proferido no REsp 20.982-MG não serve de balizamento à questão.

    NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E DIVERGÊNCIA A SÚMULA 98 DESTE TRIBUNAL (fls. 5.159/5.161), uma vez que entendem não terem sido protelatórios os Embargos de Declaração opostos, descabendo, pois, a aplicação de multa, razão pela qual a decisão recorrida estaria em dissídio direto com a Súmula referida. Requerem o afastamento da multa aplicada.

    Registra-se que os recorrentes apresentaram também recurso extraordinário ao STF, ao qual juntaram parecer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (fls. 5.164/5.245 e anexo de fls. 5.246/5.261), contra-arrazoado pelos recorridos Nelson Tadeu Costa e outros (fls. 5.265/5.331) e Filipe Ribeiro Dantas e outros (fls. 5.408/5.420).

    Os recorridos, por sua vez, apresentaram suas contrarrazões (fls. 5.333/5.401, v. 26), nas quais alegaram, preliminarmente:

    INTEMPESTIVIDADE DO RESP (fls. 5.338/5.345), pois, entendem que os últimos dos Embargos de Declaração opostos pelos recorrentes foram tidos por protelatórios pelo Tribunal a quo e não tem relação com o acórdão que lhe é anterior, mas com aquele dos Embargos Infringentes e da Apelação. Invocam à guisa de precedente desta Corte o REsp 33.153-SP.

    AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (fls. 5.345/5.346), pois seria ineficaz aquele realizado pelos recorrentes, por ausência de formulação de pedido nos primeiros Embargos de Declaração opostos, remetendo a alegações constantes de petição anterior (de fls. 4.555 e ss.).

    INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELOS SÓCIOS FUNDADORES (fls. 5.346), em relação ao que invocam razões aduzidas em petição anterior (de fls. 4.555 e ss).

    PERDA DO OBJETO DA AÇAO, EM RELAÇAO AO ART. 1.394 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (fls. 5.346), que decorreria da "alteração estatutária concedendo direito de voto a todos os sócios" antes noticiada (fls. 4.884 e ss.).

    No mérito, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros buscaram rebater os pontos levantados pelos recorrentes e se manifestaram, especificamente sobre os seguintes aspectos:

    QUANTO À NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 118, 1º, III, DA LOMAN (fls. 5.346/5.350), dizem que o tema já foi debatido nos Tribunais Superiores, restando pacificado que, "no Estado de São Paulo, lei posterior modificou a regra invocada pelo ora recorrente", trazendo, em apoio das suas assertivas, os EREsp 72.520-SP e o HC 21.802-SP, deste Tribunal, e o HC 69.601, julgado pelo STF.

    QUANTO À NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 47 DO CPC (fl. 5.351), alegam que não há litisconsórcio passivo necessário "diante da natureza da relação de direito material questionada" e, além disso, os sócios fundadores da recorrente tinham "amplo, constante e inequívoco conhecimento desta demanda" .

    QUANTO À NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 2.035 E 55 DO CCiv2002 E DOS ARTS. 462, 303 E 267 DO CPC (fls. 5.351/5.360), entendem que teria havido preclusão em relação à matéria, pois aventada antes do julgamento dos Embargos infringentes e enfrentadas no Acórdão que o julgou. Invocam, também, o disposto nos arts. 59 e 60 do CCiv2002 para afirmar que o direito de voto é assegurado a todos os associados e que 1/5 deles podem promover a convocação de assembléia geral. Dizem, ainda, que, para a aplicação do disposto no art. 2.035 do CCiv2002 é necessário que o negócio jurídico seja válido, mas o dispositivo estatutário atacado seria nulo, em face do art. 1.394 do CCiv1916.

    QUANTO À NEGATIVA DE VIGÊNCIA DOS ARTS. 1.394 E 145 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (fls. 5.360/5401), aduzem que o art. 1.394 do CCiv1916 é norma cogente, de ordem pública, e que o direito de votar é inerente à qualidade de sócio, de modo que é nulo o dispositivo estatutário atacado, sendo tal vício insanável. Invocaram matéria fática a respeito de procedimentos anteriormente adotados na pessoa jurídica recorrente (fl. 5.369) e disseram que a assembléia é "geral" por reunir a totalidade dos sócios, o que seria confirmado pelo art. 59, caput e parágrafo único, do CCiv2002. Invocam voto proferido no REsp 20.982-MG para subsidiar suas alegações e buscam demonstrar que os sócios-efetivos são, efetivamente, sócios, pois o estatuto social distingue, deles e dos demais tipos de sócios, os cooperadores, palavra que designa pessoas "extrínsecas" ao quadro social.

    Também apresentaram contrarrazões de recurso especial, os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros (fls. 5.423/5.461, v. 27), fazendo suas as alegações deduzidas pelos recorridos Nelson Tadeu Costa e outros e adicionando as seguintes:

    INTEMPESTIVIDADE DO RESP EM RELAÇAO AOS RECORRENTES SÓCIOS FUNDADORES (fls. 5.425/5.426), pois teriam conhecimento anterior da demanda e a ocasião para o seu ingresso na ação seria o julgamento da apelação.

    EM RELAÇAO AOS ARTS. 55, 59, PARÁGRAFO ÚNICO, E 60 DO CCiv2002 (fls. 5.427/5.429), entendem que a sua adequada interpretação é a que leva a reconhecer o direito de voto de todos os associados, no mesmo sentido do art. 1.394 do CCiv1916, que seria aplicável ao caso.

    EM RELAÇAO ÀS INVESTIDURAS TEMPORÁRIAS DOS SÓCIOS EFETIVOS (fls. 5.429/5/432), invocam o art. 57 do CCiv2002, segundo o qual só seria permitida a exclusão de sócio por justo motivo, citando trecho do parecer de Miguel Reale (juntado em apenso aos autos), adotado no voto condutor do acórdão que decidiu os embargos infringentes.

    EM RELAÇAO À CONVOCAÇAO DA ASSEMBLÉIA POR 1/5 DOS SÓCIOS (fls. 5.432/5.461), reiteram que o percentual foi corretamente fixado por analogia ao disposto no art. 38, , da Lei n. 5.761, de 1971, em consonância com o estabelecido no art. da Lei de Introdução ao Código Civil, inclusive para dar efetividade ao art. 1.394 da Lei Civil revogada; ademais, o CCiv2002 estatuiu a mesma prerrogativa no seu art. 60.

    Em juízo de admissibilidade (fls. 5.439/5.444, v. 27), o Tribunal a quo concluiu pela tempestividade dos recursos interpostos, uma vez que a oposição "de embargos de declaração, independentemente de seu conteúdo e de seu direcionamento, interrompe o prazo para recursos, o que torna impossível o reconhecimento do casuístico óbice suscitado pelos recorridos" (fl. 5.442). No que tange, especificamente, ao REsp, assentou que deveria ter seguimento, não, porém, pela alínea c do inciso III do art. 105 da CF, pois não demonstrado o dissídio jurisprudencial, como exigido pelo art. 541 do CPC, mas, apenas, pela alínea a do permissivo constitucional, vislumbrando que, no tocante à violação do art. 1.394 do Código Civil revogado, a matéria "foi bem exposta na petição de interposição e devidamente examinada pelo Acórdão recorrido, estando atendido, portanto, o requisito de prequestionamento", havendo "expressa indicação dos dispositivos legais tidos como violados, não se vislumbrando a incidência dos demais vetos regimentais ou sumulares" (fl. 5.443).

    Desse despacho, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros opuseram dois embargos de declaração, o primeiro relativo à parte do despacho que diz respeito ao RE (fls. 5.447/5.451) e o segundo concernente à parte referente ao REsp (fls. 5.453/5.457), em ambos alegando omissão quanto aos demais argumentos que lançaram com o objetivo de demonstrar a intempestividade do REsp; ambos os embargos foram denegados (fls. 5.464/5.466, v. 27).

    Também embargaram de declaração os recorridos Filipe Ribeiro Dantas e outros, alegando contradição quanto à sua situação nos autos, já que figuram como litisconsortes ativos e, portanto, recorridos, em vez de terceiros interessados, como constou (fls. 5.459/5.460, v. 27). Os embargos foram acolhidos (fls. 5.462/5.463).

    Em 10.12.2003, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros requereram e foi-lhes deferida a extração de carta de sentença, com o fito de proceder à execução provisória do julgado que lhes foi favorável (fls. 5.469/5.470).

    Subiram os autos a este Tribunal e, em 26.1.2005, os recorrentes formularam pedido de antecipação de tutela recursal (fls. 5.490/5.533 e anexos de fls. 5.534/5.566, v. 27), em face da execução provisória levada a efeito pelos recorridos, o que foi indeferido, em 16.2.2005, por despacho lançado na página inicial da respectiva petição.

    Na mesma data de 26.1.2005, outros 58 sócios, entre fundadores e efetivos, peticionaram requerendo sua admissão no feito, como assistentes da recorrente, tendo sido determinada a oitiva da parte contrária (fls. 5.568/5.569). Com esse pretexto, em 4.3.2005, manifestaram-se os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros, sobre o pedido de antecipação de tutela, que, como visto, já havia sido indeferido, efetuando diversas denúncias contra a ex-diretoria da recorrente e juntando uma infinidade de novos documentos que compõem integralmente os volumes 28 a 33 e parte substancial dos volumes 27 e 34 destes autos (fls. 5.576/5.598 e anexos de fls. 5.599/7.387).

    Posteriormente, os recorridos Nelson Tadeu Costa e outros requereram prioridade na apreciação do recurso, à vista do disposto no art. 1.211-A do CPC, fazendo prova de que alguns deles contam com mais de 65 anos de idade (fls. 7.395 e anexos de fls. 7.396/7.407).

    Similarmente, os recorrentes Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, que contam com mais de 75 anos de idade, conforme demonstraram, requereram a priorização prevista no art. 71 da Lei n. 10.741, de 1º.10.2003 (Estatuto do Idoso) (fls. 7.439/7.444 e anexo de fl. 7.445), pedido esse reiterado (fls. 7.448/7.450 e anexos de fls. 7.451/7.453). Em ambas as oportunidades, apresentaram denúncias contra a atual diretoria da primeira recorrente, empossada após a execução provisória promovida pelos recorridos.

    Apensos ao presente, encontram-se 24 volumes, que se referem a:

    I - Autos da medida cautelar inominada preparatória da ação que deu origem ao recurso ora analisado (processo n. 2.733/97, da 3ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo - 5 volumes), proposta por Nelson Tadeu Costa e outros, na qual, dos diversos pedidos formulados, foi deferida liminar, tão-somente, para "garantir a permanência dos autores [ora recorridos] no quadro social da ré [ora recorrente], ocupando os mesmos cargos" de então, "até o final do processo" (fls. 348/350). Essa ação cautelar foi julgada juntamente com a principal.

    A propósito, outros sócios-efetivos (encimados por Adilson Costa da Costa) representados pelos mesmos advogados dos recorridos (fls. 373/377, v. 2 da medida cautelar preparatória), pleitearam sua inclusão no polo ativo dessa demanda, ao argumento de que, confrontando o disposto no art. 47 do CPC com o objeto declarado da ação principal a ser proposta ou seja, que fosse reconhecida "a nulidade dos artigos do Estatuto Social que ferem o direito de todos os sócios participar das assembléias gerais, de votar e ser votado" "a decisão que se proferir atingirá de modo uniforme todos os sócios da TFP, havendo necessidade de que todos eles integrem a relação processual frente à presença do litisconsórcio necessário unitário" (fls. 374; grifos do original); requereram, pois, a citação de todos os demais sócios que não integravam a relação processual. Não houve insistência nesse pedido e, logo em seguida, os mesmos requerentes promoveram a medida cautelar a seguir mencionada.

    II - Autos da medida cautelar inominada incidental, proposta por Antônio Cândido de Lara Duca e outros (processo n. 923/98, da 3ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado de São Paulo - 2 volumes), na qual pediram a concessão de liminar no mesmo sentido daquela deferida na cautelar acima mencionada, o que foi concedido (fls. 127). Assim como a anterior, essa cautelar foi julgada em conjunto com a principal. III - Autos do agravo de instrumento interposto pela primeira recorrente contra o despacho que deferiu a primeira das cautelares acima mencionadas, com pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo (processo n. 77.915.4/9, do TJSP - 13 volumes), que foi parcialmente deferido, no que toca "à parte da liminar que garantiu aos agravados [ora recorridos] o direito de permanecer nos postos" então "ocupados" (despacho de fls. 260/261), mantendo-se a decisão agravada exclusivamente para o fim de garantir-lhes que continuassem como sócios da recorrente (então agravante), decisão essa que foi mantida pela 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal a quo (fls. 2.562/2.574).

    Vale observar que, com a contraminuta de agravo, os recorridos juntaram, além de outros documentos, cópia integral da medida cautelar e da ação principal que se lhe seguiu, que passaram a compor, integralmente, os volumes 3 a 12 e parte substancial dos volumes 2 e 13 dos respectivos autos. IV - Volumes que contêm petições (em número de quatro) apresentadas pelas partes e juntadas por linha, sendo que uma delas, protocolizada pelos recorridos em 7.2.2001, traz aos autos o parecer de Miguel Reale, adotado no acórdão do TJSP que decidiu os Embargos Infringentes.

    Não houve recurso quanto à parte do acórdão que negou a qualidade de sócio aos cooperadores.

    É o relatório e peço escusas pela sua extensão, mas, em verdade, é apenas um resumo das peças principais e dos inúmeros incidentes provocados pelas partes no transcorrer da ação.

    Passo a decidir.

    RECURSO ESPECIAL n. 650.373 - SP (2004/0031470-2)
    EMENTA

    RECURSO ESPECIAL. DIREITO SOCIETÁRIO. / OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NAO OCORRÊNCIA / EMBARGOS DE DECLARAÇAO SEM CARÁTER PROTELATÓRIO. AFASTAMENTO DA MULTA APLICADA. / INTEMPESTIVIDADE. NAO OCORRÊNCIA. / RECURSO INTERPOSTO POR TERCEIRO INTERESSADO EM CONJUNTO COM A PARTE. ADMISSIBILIDADE. / LEI DE ORGANIZAÇAO DA MAGISTRATURA NACIONAL. SUBSTITUIÇAO DE DESEMBARGADORES NO TJSP. LEGALIDADE. / PERDA DO OBJETO DA AÇAO. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇAO DE CLÁUSULA ESTATUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. / AÇAO DE ANULAÇAO DE DISPOSIÇAO ESTATUTÁRIA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. NULIDADE DO PROCESSO. NAO PRONÚNCIA. / SOCIEDADE CIVIL E ASSOCIAÇAO. DISCIPLINA GERAL. LEI ESPECIAL. / DIREITO DE VOTO. POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇAO APENAS A UMA CATEGORIA DE ASSOCIADOS. / ADMISSAO TEMPORÁRIA DE ASSOCIADO. POSSIBILIDADE. / VERIFICAÇAO DO TERMO FINAL. EXTINÇAO EX VI LEGIS DA RELAÇAO ASSOCIATIVA. / CONVOCAÇAO DE ASSEMBLÉIA PELOS ASSOCIADOS. MATÉRIA NAO RECORRIDA. PRECLUSAO.

    1.Improcede a argüição de ofensa ao art. 535, I e II, do CPC quando o Tribunal a quo se pronuncia, de forma motivada e suficiente, sobre os pontos relevantes e necessários ao deslinde da controvérsia.

    2.A oposição de embargos de declaração interrompe os prazos recursais e, quando destinados a prequestionar a matéria objeto do litígio, descabe a imposição da multa de que trata o parágrafo único do art. 538 do CPC (Súmula n. 98/STJ).

    3.Não há que se falar em inadmissibilidade de recurso interposto por terceiros interessados, quando o fazem em conjunto com uma das partes.

    4 .Não é ilegal o procedimento de substituição de Desembargadores adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

    5.A perda do objeto da ação em virtude de alteração estatutária demanda reexame de prova e interpretação contratual, o que é impossível nesta esfera especial (Súmulas n. 5 e 7/STJ). Argumento, ademais, que a parte utiliza para propósitos distintos e contraditórios entre si.

    6.Associados que pertencem a categoria detentora, em caráter exclusivo, de direito de voto são litisconsortes necessários na ação que visa à anulação da disposição estatutária que lhes confere esse direito. Descabe, entretanto, a pronúncia da nulidade do processo quando é possível decidir do mérito em favor da parte a quem aproveite sua declaração (CPC, art. 249, ). Precedentes.

    7.São associações as entidades que se caracterizam pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos. Matéria sobre a qual não há dissenso.

    8.O Código Civil de 1916 não distinguia entre sociedades civis e associações e estabeleceu disciplina geral para ambas, sem excluir, porém, a aplicação de normas especiais.

    9.Na vigência do Código Civil de 1916, a Lei n. 173, de 1893, dispunha sobre a "organização das associações que se fundarem para fins religiosos, morais, científicos, artísticos, políticos ou de simples recreio" e estabelecia, no art. , norma de ordem privada de caráter supletivo segundo a qual, "salvo declaração em contrário nos estatutos", "todos os associados terão direito de votar na assembléia geral". Norma especial não revogada expressamente, presumindo-se sua vigência até a edição do Código Civil de 2002.

    10.O direito de voto não é, mesmo na vigência do Código Civil de 1916, direito essencial dos associados, de modo que é possível atribuí-lo a apenas uma ou algumas categorias de associados. Inteligência dos arts. 54, 55 e 59 do Código Civil de 2002, com as alterações introduzidas pela Lei n. 11.127, de 2005. Ausência de violação dos arts. 1.394 e 145 do Código Civil de 1916 e dos arts. 54, 55 e 59 do Código Civil de 2002.

    11.Não é ilegal a admissão temporária de associados. A ocorrência do termo final não configura exclusão, mas extinção da relação jurídica associativa (CCiv1916, art. 124 c/c art. 119; CCiv2002, art. 135, c/c art. 128). Hipótese em que não se aplica o art. 57 do Código Civil de 2002.

    12.A convocação de assembléia geral por 1/5 dos associados decorre, atualmente, do art. 60 do Código Civil de 2002. Matéria, entretanto, que não foi objeto do recurso especial.

    13.Recurso especial conhecido e provido, com o restabelecimento dos ônus sucumbenciais fixados na sentença.

    VOTO
    O EXMO. SR. MINISTRO JOAO OTÁVIO DE NORONHA (Relator) :

    Antes de adentrar no voto propriamente dito, impende considerar que o processo não deve servir de palco para acusações recíprocas das partes acerca de fatos que passam ao largo das questões postas em juízo as quais, lembre-se, são fixadas na inicial nem como depósito de infindáveis documentos e outros papéis que não interessam ao deslinde do litígio, notadamente quando se trata de matéria exclusivamente de direito, ou que serviriam, se fosse o caso, a instruir outras ações. Neste processo, os autos já alcançaram 34 volumes, além dos 24 que lhe vão apensos, impondo-se considerar que o acórdão da apelação consta do 20º volume e o recurso especial compõe o 26º volume, parecendo ter surtido pouco efeito a ponderação feita à fl. 4.352 do 22º volume pelo relator dos embargos infringentes. Atitudes como essas, muito longe de contribuir para a solução do litígio, apenas tumultuam o processo e retardam a outorga da prestação jurisdicional adequada. Faço, pois, este registro, para que sirva de reflexão às partes, litisconsortes e seus patronos.

    I - Questões preliminares

    I.a) Prequestionamento

    As normas impugnadas no recurso especial estão, todas, prequestionadas de maneira expressa no acórdão recorrido. Assim, não se impõe, neste feito, o óbice das Súmulas 282 e 356, do STF. I.b) Ofensa ao 535, I e II, e 538, parágrafo único, do CPC

    Examinando os acórdãos proferidos pelo Tribunal a quo , constato que os embargos declaratórios foram manifestados efetivamente com o intento de prequestionar as matérias enfocadas no âmbito do apelo especial, de forma que não restou configurado o caráter protelatório que lhes foi atribuído. Caso, portanto, de aplicação do enunciado da Súmula n. 98/STJ ("Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório"), descabendo, pois, a aplicação de multa.

    Afasto, de outro lado, a alegada ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, porquanto a Corte de origem examinou e decidiu de modo claro e objetivo as questões que delimitam a controvérsia, não se verificando, por esse motivo, vício que possa nulificar o acórdão recorrido. Esclareça-se que o órgão colegiado não se obriga a repelir todas as alegações expendidas em sede recursal, pois basta que se atenha aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio e adote fundamentos que se mostrem cabíveis à prolação do julgado, ainda que suas conclusões não contem com a concordância das partes.

    I.c) Intempestividade do recurso especial

    Por dois motivos, os recorridos arguem a intempestividade do REsp: o primeiro , por considerarem que os últimos embargos de declaração não se referiam ao acórdão proferido nos embargos declaratórios anteriores, mas àquele exarado nos infringentes e foram considerados protelatórios; o segundo , restrito aos recorrentes Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, porque teriam conhecimento anterior da demanda e a ocasião para o seu ingresso teria sido quando julgamento da apelação.

    Quanto ao primeiro dos motivos aventados pelos recorridos, não vejo a alegada intempestividade, uma vez que, nos termos do caput do art. 538 da Lei Adjetiva, "os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes", ainda que incabíveis. Tal foi o entendimento do Tribunal a quo e é consenso neste Tribunal Superior, que já decidiu que "os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal" (EREsp 159.317, Corte Especial, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 7.10.1998, DJ 26.4.1999; no mesmo sentido: AgRg no Ag 908.190-RS, Primeira Turma, rel. Min. Francisco Falcão, j. em 6.12.2007, DJe 24.3.2008).

    Rejeito, portanto, a preliminar de intempestividade do recurso em face do primeiro motivo alegado pelos recorridos. Quanto ao segundo deles, sua apreciação depende da análise quanto à existência de litisconsórcio passivo necessário, que será feita à frente.

    I.d) Inadmissibilidade de interposição do recurso especial pelos sócios fundadores

    Afasto também a alegada inadmissibilidade de interposição do recurso pelos referidos sócios fundadores, pois, na verdade, não apresentaram eles recurso isolado, mas em conjunto com a ré, ora recorrente. De se ver ainda que o acórdão recorrido admitiu sua inclusão no feito como "assistentes litisconsorciais", conforme consta da ementa do acórdão proferido nos embargos de declaração opostos pelos sócios fundadores. I.e) Ofensa ao art. 118, 1º, III, da LOMAN

    Deve, igualmente, ser rejeitada a alegada ofensa ao art. 118, 1º, III, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN.

    Com efeito, pretendem os recorrentes que seja reconhecida a nulidade do aresto recorrido por ofensa ao dispositivo mencionado, uma vez que:

    16. [...] por ocasião do julgamento da apelação e dos embargos infringentes, participou do julgamento o juiz de primeiro grau convocado Dr. OCTÁVIO HELENE que, em ambos os recursos, proferiu voto decisivo : na apelação proferiu o 3º voto (que, por maioria de votos, deu parcial provimento à apelação, declarando voto vencedor) e nos embargos infringentes o 5º voto.
    17. No julgamento dos primeiros embargos de declaração o Juiz OCTÁVIO HELENE também proferiu voto. Contudo, na ocasião do julgamento dos segundos e terceiros embargos de declaração, o Juiz OCTÁVIO HELENE foi promovido e nomeado juiz do E. Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo .
    18. A convocação de juiz de primeiro grau para substituir Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo mostra-se flagrantemente ilegal, pois, no caso em tela, deveria ter sido feita dentre os membros do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo , já que no Estado de São Paulo há Tribunais de Alçada Civil e Criminal , como é notório e sabido. (Fls. 5.117, v. 26; grifos e sublinhas originais.)

    Essa questão foi, originalmente, trazida nos embargos de declaração opostos por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros ao acórdão proferido em sede de embargos infringentes, ocasião em que também defenderam a ocorrência de litisconsórcio passivo necessário e a sua inclusão no feito como tais. O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que não haveria possibilidade jurídica de integração dos embargantes à lide como litisconsortes necessários e considerou prejudicado o que mais se continha nos embargos de declaração, "inclusive no tocante à assertiva de invalidade de julgado por ter participado do julgamento Juiz Substituto em Segundo Grau". Acrescentou, porém, que "o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considera perfeitamente legal tal participação" (fls. 4.988, v. 25).

    De fato, o Supremo Tribunal Federal, de longa data, assentou que, "no regime da Constituição de 1988, nada impede, em sua organização, a Justiça dos Estados, quanto à substituição nos Tribunais, estabelecer em lei local um"Quadro de Juízes de Direito Substitutos de Segundo Grau", que poderão ser convocados tanto para os Tribunais de Justiça, quanto para os de Alçada, da mesma Unidade da Federação" (HC 68.905-1-SP, Segunda Turma do STF, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 10.12.1991, DJ 15.5.1992; extrato do voto do relator). E, mais expressamente, decidiu que "o procedimento de substituição dos Desembargadores no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mediante convocação de Juízes de Direito efetuada com fundamento na Lei Complementar estadual n. 646/90, evidencia-se compatível com os postulados constitucionais inscritos no art. 96, II, b e d, da Carta Federal" (HC 69.601-5-SP, Primeira Turma do STF, rel. Min. Celso de Mello, j. em 24.11.1992, DJ 18.12.1992; extrato da ementa).

    Tal entendimento foi acatado por esta Corte Superior, embora ainda viceje discussão sobre a validade de decisão proferida por órgão formado, em sua maioria, por juízes convocados (HC 72.941-SP, Sexta Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 11.9.2007, DJ 19.11.2007; e HC 108.425-SP, Terceira Seção, rel. Min. Og Fernandes, j. em 24.9.2008, DJe 12.11.2008). A última controvérsia, entretanto, não afeta o recurso, uma vez que, como se vê dos autos, trata-se de hipótese em que apenas um juiz substituto em segundo grau atuou em órgão do Tribunal de Justiça, com composição de três e cinco membros, de modo que seria impossível ter havido maioria de juízes convocados.

    Não há, pois, nulidade do aresto paulista recorrido por suposta infração ao inciso III do 1º do art. 118 da LOMAN, em face da jurisprudência pacífica desta Corte e do Supremo Tribunal de Federal.

    I.f) Perda do objeto da ação

    Os recorridos alegaram, também em sede preliminar, que teria havido perda do objeto da ação, nos seguintes termos:

    Mais. Em petição juntada às fls. 4884 e seguintes, que também se invoca e incorpora ao presente, os ora recorridos demonstraram que, em decorrência de alteração estatutária concedendo direito de voto a todos os sócios, a ação perdeu o objeto (ao menos no que se refere ao art. 1.394 do antigo Código Civil), no que diz respeito à TFP. E que os 4 sócios fundadores não têm legítimo interesse, pois eles mesmo reformaram o estatuto, eliminando a restrição ao direito de voto.

    A propósito da referida petição, o Tribunal a quo assim se manifestou:

    Preliminarmente, não tomo conhecimento dos pedidos feitos pelos embargados (fls. 4884/4893), no sentido de que se reconheça a perda parcial do objeto do recurso da T.F.P. e a perda total do objeto do recurso interposto pelos "terceiros prejudicados", uma vez que se tratam de matérias estranhas ao recurso de embargos de declaração.
    Com efeito, o recurso por último referido tem contornos próprios e definidos, não cabendo nele ser discutidas as questões apresentadas, as quais, entretanto, poderão ser direcionadas para sede e momentos próprios. (Fls. 4.981, v. 25.)

    A essa decisão não se opuseram os recorridos, embora pudessem tê-lo feito e, talvez, "devessem", já que a alegação introduzida, se verdadeira, prejudicaria o interesse recursal dos recorrentes , donde se deduz que se trata de questão fulminada pela preclusão.

    Insta observar, outrossim, que cópia da ata da assembléia geral mencionada (fls. 4.205/4.208, v. 21) foi juntada aos autos pelos mesmos recorridos (fls. 4.189/4.195), por meio de petição, na qual, como antes visto, buscavam comprovar a prática, pela primeira recorrente, de atos que visavam a tornar ineficaz o acórdão proferido na apelação e, no tocante à alteração estatutária, disseram, literalmente: "após ter sido dado provimento à Apelação e antes da publicação do v. Acórdão, a Diretoria da TFP alterou o Estatuto da entidade, a fim de pretender retirar toda eficácia dos efeitos da decisão judicial" (fl. 4.194).

    Ou seja, os recorridos utilizam o mesmo fato (a reforma estatutária de 21.5.2001) para dois propósitos distintos e incompatíveis entre si: (i) demonstrar que os sócios fundadores recorridos teriam descumprido o comando da decisão proferida na apelação; e (ii) que os sócios fundadores recorridos teriam atribuído direito de voto a todos os demais membros da primeira recorrente. Há aí flagrante contradição!

    Dessa sorte, rever a conclusão do Tribunal paulista a respeito da perda de objeto da ação, de um lado, atrai a aplicação da Súmula n. 5/STJ, pois demanda a interpretação de dispositivos do estatuto social primitivo, em confronto com as alterações posteriormente introduzidas, e, de outro, implica a incidência da Súmula n. 7/STJ, na medida em que exige o revolvimento de fatos e provas.

    II - Litisconsórcio necessário

    A alegação de existência de litisconsórcio passivo necessário entre a recorrente e os seus sócios fundadores Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros é questão tormentosa e não se resolve em poucas linhas. Preciso é o reporte às peças processuais em que o tema foi levantado e a análise da natureza da relação jurídica em que se funda o direito pleiteado pelos recorridos, pois a consequência do reconhecimento de sua existência seria, em princípio, a nulificação deste extenso processo ab initio . II.a) Abordagem da questão litisconsorcial pelo Tribunal a quo II.a.1) Histórico da questão litisconsorcial

    Como constou do relatório, a existência de litisconsórcio necessário foi levantada quando os recorrentes Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros, com fulcro no art. 499 do CPC, opuseram embargos de declaração ao acórdão proferido nos embargos infringentes, alegando que, por serem sócios fundadores da recorrente, deveriam ter sido chamados a integrar o feito na qualidade de litisconsortes passivos necessários, sustentando sua tese em pareceres da Professora Ada Pellegrini Grinover e do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, juntados aos autos. Os então embargantes, entendendo que (i) os pedidos iniciais, "conquanto rotulados como "declaratórios"(isto é, meramente declaratórios), buscam, em certa medida, eficácia que vai além, tendo verdadeiro caráter constitutivo", defenderam, em síntese, (ii) "a unitariedade da relação de direito material, com a consequente imposição da necessariedade do litisconsórcio", (iii) que "os provimentos jurisdicionais invocados (sejam declaratórios ou constitutivos) produzem efeitos jurídicos diretos e não meramente reflexos na esfera dos sócios fundadores, na medida em que são atual ou potencialmente alteradas suas relações jurídicas (não meramente fáticas) com os demais sócios e com a própria sociedade" e (iv) que "o vício que decorre da falta de chamamento dos Embargantes (e dos demais sócios fundadores) nem mesmo comporta convalidação", de modo que o processo seria nulo (fls. 4.458/4.461, v. 22; suprimi os grifos e sublinhas originais). Os embargos declaratórios, também com fulcro no mesmo parecer, além disso, defendem o seu próprio cabimento, naquele estágio processual.

    A esse desiderato resistiram os recorridos, juntando, por sua vez, pareceres dos Professores Athos Gusmão Carneiro e Humberto Theodoro Júnior. Alegaram, em síntese, que (i) os sócios fundadores "tinham precisa e exata ciência de todo o processo e da extensão deste, havendo acompanhado a demanda em todas as suas fases", pois (ii) "foram citados para representarem a pessoa jurídica" e, (iii) na qualidade de sócios fundadores, dela eram diretores, além do que "dois deles (Caio Vidigal Xavier da Silveira e Celso da Costa Carvalho Vidigal), membros da Diretoria Administrativa e Financeira da sociedade". Além disso, os recorridos sustentaram: (iv) que "nenhuma modificação operou-se no patrimônio jurídico dos sócios fundadores em decorrência do reconhecimento e declaração da nulidade da cláusula atinente ao direito de voto a todos assegurado", (v) que eles permaneceram "gozando o seu status de fundadores e, ainda, irretocável continua o direito ao voto" que detinham e (vi) que o entendimento dos recorrentes parte de "premissa fundamentalmente errada, qual seja, a de que os sócios sofrem efeitos diretos, quando, na realidade, sofrem efeitos reflexos" da decisão então embargada, (vii) uma vez que a pessoa jurídica tem existência distinta da dos seus sócios, razão pela qual (viii) "o que existe, no caso, é litisconsórcio unitário não necessário" (fls. 4.563/4.566 e 4.570, v. 23; suprimi os grifos e sublinhas originais). Os então embargantes Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros tornaram aos autos, para se manifestar sobre a extensa documentação então juntada pelos recorridos, rebatendo-lhes as afirmações.

    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgando os embargos de declaração opostos pelos sócios fundadores e também aqueloutros formulados pela primeira recorrente na mesma oportunidade, não conheceu dos primeiros e indeferiu os segundos à unanimidade, formulando acórdão que, na parte que toca ao pretendido litisconsórcio, foi assim ementado:

    EMBARGOS DE DECLARAÇAO INTERPOSTOS POR QUEM NAO FIGUROU NA DEMANDA PRINCIPAL - Os embargantes, no caso dos autos, não podem ser considerados como terceiros prejudicados, não havendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, ao contrário do que afirmaram no recurso - Há que se ter em conta que as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros e que existe litisconsórcio, porém, unitário não necessário, podendo figurar nos autos facultativamente, ao lado da pessoa jurídica na qualidade de assistentes litisconsorciais, jamais como litisconsortes necessários, pois não são os titulares diretos e sujeitos principais da relação de direito material litigiosa - Outro ponto existe em desfavor dos recorrentes, eis que ficou evidenciado nos autos que os embargantes sempre tiveram conhecimento do processo, uma vez que são diretores da sociedade ré e, se não ingressaram nos autos antes é porque não quiseram fazer isso, tudo demonstrando que concordavam que somente figurasse na ação como parte passiva, a Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade - T.F.P, sendo-lhes defeso, portanto, nesta altura da demanda, a postulação do ingresso nela, como foi feito - EMBARGOS NAO CONHECIDOS.

    No voto proferido pelo relator do acórdão paulista, a questão foi amplamente debatida (fls. 4.982/4.988, v. 25). Peço vênia para aqui reproduzir parte do seu voto:

    Entendo que os Embargos de Declaração apresentados por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros não podem ser conhecidos por ilegitimidade processual.

    É que os Embargantes, no caso dos autos, não podem ser considerados como terceiros prejudicados, não havendo a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, ao contrário do que afirmaram no recurso.

    Na realidade, os referidos recorrentes não sofrem efeitos diretos no tocante ao decisum .

    No parecer anexo do mestre Athos Gusmão Carneiro (fls. 4.599/4.600), encontra-se acertadamente especificado que:

    "(...) No plano jurídico os direitos e deveres dos aludidos sócios em nada, absolutamente em nada foram alterados . Sócios fundadores eram, com a deferência devida à sua antiguidade, e sócios fundadores continuam a ser, com a faculdade de votar e de serem votados, e de integrarem os órgãos dirigentes da entidade, portanto sem que haja ocorrido qualquer limitação jurídica, nem mesmo" reflexa ", a seu status societário.
    É possível, isto sim, mas processualmente irrelevante, que se considerem prejudicados no plano dos" fatos ", na satisfação psicológica derivada do exercício do" poder "através da permanência, a eficácia pétrea de um Estatuto que lhes facultava" sozinhos "mandarem (e talvez desmandarem), a seu nuto e arbítrio, na entidade. Mas a mera repercussão em nível fático não autoriza a intervenção de terceiros no processo, sequer na qualidade de assistentes (...).
    .............................................................................................................................
    (...) O v. aresto em nada interferiu na esfera jurídica dos ditos associados . Beneficiar aos sócios-efetivos, reconhecendo-lhes o direito de voto nas assembléias da entidade, não implica prejuízo, no plano jurídico , aos sócios que já desfrutavam desse direito. Se, para dar um singelo exemplo e mutatis mutandis, o número de integrantes do Órgão Especial de um tribunal é aumentado de 15 para 21 desembargadores, de nada se podem queixar, no plano jurídico, os" antigos "integrantes do colegiado.
    19. Parece-nos, outrossim, sem maior relevância o argumento de que, em se cuidando da alteração de um" contrato "deveriam estar no pólo passivo da relação processual todos os contratantes, sob pena de a sentença ser" inutiler data ". Em primeiro lugar, trata-se aqui de uma associação civil , com número não limitado de associados e regida por um Estatuto, e não uma sociedade comercial criada com o interesse de lucro e com sócios vinculados" intuito personae ". Os associados relacionam-se juridicamente com a associação à qual pertencem; não mantém o associado, nesta qualidade, salvo casos expressamente previstos, vínculos jurídicos com outro associado.
    Assim, quando ajuizada demanda visando obter alteração dos estatutos de uma sociedade de cunho esportivo, ou cultural, ou de lazer, etc., contando milhares e milhares de sócios, todos deverão figurar pessoalmente no pólo passivo, tornando multitudinário? Ou, nestes e em análogos casos, supõe-se que a pessoa jurídica, citada na pessoa de seus presentantes, é por si só legitimada " ad causam "e defende a contento os interesses da entidade, operando-se, se for o caso, o alargamento dos limites subjetivos da coisa julgada?"

    Aliás, a doutrina e a jurisprudência mencionadas pelo Ilustre Parecerista, às fls. 4.601/4.603, bem demonstram que corretas são as afirmações acima sobre a desnecessidade de os embargantes participarem do feito.

    Além disso, há de se ter em conta que as pessoas jurídica têm existência distinta da de seus membros e que, no presente caso existe sim litisconsórcio, porém, unitário não necessário.

    Ademais, a questão enfocada se acha bem definida no entendimento exposto pelo Mestre Humberto Theodoro Júnior quando, em sua precisa manifestação, às fls. 4.615/4.616, com propriedade, assevera:

    "Em ação proposta por membros de uma Associação Civil para ver reconhecida a nulidade de disposição estatutária que reserva apenas aos fundadores o direito de voto, seriam estes litisconsortes necessários devendo figurar obrigatoriamente no pólo passivo da demanda?
    Esta a questão de direito objeto dos embargos de declaração intentados pelos membros fundadores da Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade (TFP), com que pretendem ver anulado todo o processo, a partir da citação, ao fundamento de que a relação processual se desenvolveu com ofensa ao art. 47 do CPC. Sustentam que a decisão final no sentido de se decretar a nulidade da disposição estatutária que veda aos sócios efetivos o direito de voto, reservando-o exclusivamente aos 08 fundadores, é inutiliter datur porquanto proferida sem a sua participação no feito na qualidade de litisconsortes necessários. A necessariedade do litisconsórcio resultaria, no entender dos associados-embargantes, em síntese:
    a) da unitariedade da relação de direito material, à vista da natureza da sentença perseguida;
    b) do fato de produzir a decisão final efeitos jurídicos diretos na esfera dos sócios fundadores.
    A tese, em um primeiro momento, é sedutora e parece dotada de cunho de juridicidade. Todavia, o exame atento dos argumentos trazidos e das premissas fáticas, que são o sustentáculo da tese da necessariedade do litisconsórcio, revela tratar-se, data venia, de um verdadeiro sofisma jurídico: a conclusão final resulta de premissas que não encontram respaldo à luz da natureza das relações objeto da lide. E quais seriam estas premissas?
    1ª) a unitariedade da relação de direito material tornaria necessário o litisconsórcio: o fundamento resulta de uma inverdade, pois é sabido que a unitariedade no plano material nem sempre é causa de litisconsórcio necessário. Existem hipóteses de litisconsórcio necessário não unitário e de litisconsórcio unitário não necessário, isto é, facultativo.
    2ª) a decisão final produz efeitos diretos na esfera dos sócios fundadores: neste tópico, olvida-se que o provimento é contra a associação e não contra os sócios. Estes são afetados porque são sócios da instituição. O efeito, em relação a eles, está em segundo plano. Não é a posição dos sócios fundadores que se apresenta como objeto litigioso , mas a situação jurídica (a validade de cláusula estatutária) da própria instituição em face daqueles que promovem a ação e que se sentem prejudicados pelos Estatutos .
    A resposta, portanto, à indagação inicial não pode se fazer senão a partir do correto exame das relações objeto de litígio e da natureza institucional da associação. Deve-se, desde já, frisar que cada sócio tem uma relação própria com a associação . Não é por contrato com os outros membros que cada um se torna sócio da instituição. O vínculo estatutário se dá geneticamente, caso a caso, pela adesão do sócio à associação . O sócio da entidade institucional discute seu vínculo com a instituição e não com os outros sócios. Assim, o que se debate na ação de nulidade de cláusula estatutária é o direito dos autores afastados que se acham do exercício dos direitos associativos que não poderiam ser-lhes validamente subtraídos. Sem dúvida que a solução no sentido de anular-se disposição estatutária atinge todos os sócios, mas será proferida sobre a relação sócio-associação . Os interessados diretos (partes necessárias) são os sócios prejudicados (in casu, os consulentes) e a instituição , isto é, a associação . A relação que será diretamente alterada é a que existe entre a associação e os sócios autores. Daí que o efeito da anulação das disposições estatutárias será reflexo para os demais sócios, nunca direto."

    E mais à frente, o mesmo jurista, de forma clara, aduz (fls. 4.629/4.630):

    "Com efeito, hoje é pacífico na doutrina brasileira que o conceito de unitariedade não se confunde com o de necessariedade , podendo ser qualificado juridicamente como litisconsórcio unitário aquele que na origem se constituiu de maneira facultativa. Não é pelo fato de a relação litisconsorcial ser facultativa ou necessária que a decisão deverá ser única ou poderá ser diversa para cada um dos litigantes.
    [...]."

    E, posteriormente (fls. 4.630 e seguintes), afirma Humberto Theodoro Júnior, no parecer em exame, que litisconsórcio formado pelos embargantes é unitário, porém não necessário, podendo figurar nos autos facultativamente, ao lado da pessoa jurídica na qualidade de assistentes litisconsorciais, jamais como litisconsortes necessários, pois não são os titulares diretos e sujeitos principais da relação de direito material litigiosa.

    E completando, observa (fls. 4.634/4.635):

    "Em hipótese alguma podem os sócios fundadores ser considerados litisconsortes no caso da consulta. A relação de direito material litigiosa envolve os Consulentes (associados prejudicados pela disposição estatutária) e a associação (titular dos estatutos). É esta que obrigatoriamente devia figurar no pólo passivo, pois a anulação das disposições estatutárias e suas alterações afetam diretamente apenas a pessoa jurídica. Os sócios que não participam da ação anulatória sofrem apenas indiretamente os efeitos da decisão judicial, pelo simples fato de se submeterem à regulamentação imposta pela associação em seus estatutos. Os interesses que se encontram em disputa são os da instituição e não os individuais de cada um dos associados. Com efeito os Consulentes discutem seu vínculo com a instituição e não com os outros sócios, razão pela qual estes não têm que obrigatoriamente figurar no pólo passivo, pois não serão diretamente atingidos. Os sócios fundadores, de modo algum, integram a relação de direito material controvertida, visto que não são os titulares dos estatutos e estes por sua vez não regulam as relações diretas destes com os sócios efetivos, mas de todos os associados com a associação.
    Cumpre lembrar que é a associação que mantém o vínculo unitário com os sócios. Daí que uma vez demandada a instituição , por sua própria função jurídica, estará assegurara a solução única para a vida e os interesses societários. Os sócios autores figuram ativamente na causa porque são eles prejudicados, diretamente , pelas cláusulas nulas dos estatutos. O vínculo em debate é o que une estes sócios e a instituição , sendo impossível falar-se em litisconsórcio necessário entre esta e os fundadores. A associação, é preciso ressaltar, não tem natureza contratual, mas institucional. Daí porque tudo se resolve por Assembléia e não por acordo de vontades. Ora, o que se delibera perante a Instituição vale para todos os associados. Destarte, a ausência dos sócios fundadores no pólo passivo não torna inútil a sentença proferida, porquanto sua vinculação ao resultado se dá reflexamente pelo fato de a ele estar ligado a instituição."

    Na realidade, a posição defendida pelos autores da demanda, com suporte na doutrina nacional e estrangeira, bem como na orientação jurisprudencial, é a que mais se ajusta ao direito, não obstante o respeito que merecem as razões contidas no parecer da Ilustre Jurista Ada Pellegrini Grinover, a quem devoto especial admiração.

    E, encerrando meu entendimento sobre a matéria, anoto que outro ponto existe em desfavor dos recorrentes, eis que ficou evidenciado nos autos que os embargantes sempre tiveram conhecimento do processo, uma vez que são diretores da sociedade ré e, se não ingressaram nos autos antes é porque não quiseram fazer isso, tudo demonstrando que concordavam que somente figurasse na ação, como parte passiva, a Sociedade Brasileira de Defesa da Tradição, Família e Propriedade - T.F.P., sendo-lhes defeso, portanto, nesta altura da demanda, a postulação do ingresso nela, como foi feito.

    Em face das razões supra e o mais que dos autos consta, porque os embargantes quiseram ingressar na ação como litisconsortes necessários sem qualquer possibilidade jurídica para isso, não pode o recurso apresentado ser conhecido, ficando, portanto, prejudicado o mais que nele se contém, inclusive quanto à assertiva de invalidade do julgado por ter participado do julgamento Juiz Substituto em Segundo Grau. (Fls. 4.982/4.988, v.25; grifos e sublinhas do original.)

    Ao interpor o recurso especial, os recorrentes trataram do assunto sob o título "negativa de vigência do art. 47 do CPC" (fls. 5.120/5.125, v. 26), onde praticamente reproduziram os termos dos embargos de declaração opostos por Caio Vidigal Xavier da Silveira e outros. Embora mais sinteticamente, do mesmo modo procederam os recorridos em suas contrarrazões de recurso especial (fl. 5.351, v. 26).

    II.a.2) Razões de decidir do acórdão recorrido

    Convém resumir os principais argumentos acolhidos pelo decisum recorrido que negam a existência do litisconsórcio necessário (fls. 4.982/4.988, v. 25), não me atendo, porém, àqueles que se referem à unitariedade do litisconsórcio, pois parece indene de dúvidas que nem sempre o litisconsórcio unitário será necessário:

    I - os sócios fundadores "não sofrem efeitos diretos no tocante ao decisum " recorrido; "nenhuma modificação operou-se no patrimônio jurídico dos sócios fundadores em decorrência do reconhecimento e declaração da nulidade da cláusula atinente ao direito de voto a todos assegurado" e eles permaneceram "gozando o seu status de fundadores", sem alteração no seu direito de voto;

    II - é "processualmente irrelevante" que os sócios fundadores "se considerem prejudicados no plano dos"fatos", na satisfação psicológica derivada do exercício do "poder"através da permanência, a eficácia pétrea de um Estatuto que lhes facultava "sozinhos"mandarem (e talvez desmandarem), a seu nuto e arbítrio, na entidade";

    III - "beneficiar aos sócios-efetivos, reconhecendo-lhes o direito de voto nas assembléias da entidade, não implica prejuízo, no plano jurídico, aos sócios que já desfrutavam desse direito";

    IV - a "relação de direito material litigiosa" se perfaz entre os "associados prejudicados pela disposição estatutária" e a associação;

    V - a associação é a "titular dos estatutos" e "a anulação das disposições estatutárias e suas alterações afetam diretamente apenas a pessoa jurídica";

    VI - os sócios fundadores "não são os titulares dos estatutos e estes por sua vez não regulam as relações diretas destes com os sócios efetivos, mas de todos os associados com a associação"; VII - "os sócios que não participam da ação anulatória", ou seja, os sócios fundadores, "sofrem apenas indiretamente os efeitos da decisão judicial, pelo simples fato de se submeterem à regulamentação imposta pela associação em seus estatutos";

    VIII - "os interesses que se encontram em disputa são os da instituição e não os individuais de cada um dos associados".

    Feito isso, passo, propriamente, à análise.

    II.b) Litisconsórcio necessário - abordagem inicial

    Já antecipando minhas conclusões, os argumentos acolhidos pelo Tribunal a quo para negar o caráter necessário do litisconsórcio, data venia , não me convencem e vejo, sim, a existência de litisconsórcio necessário entre a recorrente e seus sócios fundadores .

    Preceitua o Código de Processo Civil:

    Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
    Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

    Duas, portanto, são as fontes instituidoras do litisconsórcio necessário: 1ª) a lei, que remete ao que se convencionou denominar litisconsórcio necessário simples ou comum, e 2ª) a natureza (unitária) da relação jurídico litigiosa, que consubstancia o chamado o litisconsórcio necessário unitário.

    Celso Agrícola BARBI, ao comentar o art. 47 do CPC e quando aborda o litisconsórcio necessário da segunda hipótese, expõe antiga lição de Chiovenda no sentido de que ela se verificaria apenas quando a ação fosse constitutiva. Essa lição foi refutada por Redenti, para quem "não se deve ter em vista a natureza da ação e da sentença, mas sim a relação jurídica sobre a qual ela incide" e exemplifica: "se a ação vai versar sobre direitos de todos, vai declarar nulo o contrato, é de rigor a formação do litisconsórcio necessário" (Comentários ao Código de Processo Civil. 11.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002. v.1, p.203/4).

    Obviamente, não se trata, aqui, de discutir a nulidade de todo o contrato, ou, melhor dizendo, de todo o estatuto social, mas de dispositivo estatutário que assegura, de modo exclusivo, direito de voto a determinados sócios os sócios fundadores que não foram chamados a integrar a lide desde o seu início.

    Só isso bastaria para chegar à conclusão de que os sócios fundadores são litisconsortes necessários da recorrente, pois a decisão a quo afeta, justamente, seus direitos. Convém, porém, proceder à análise da natureza da relação jurídica posta nos autos. II.c) Natureza da relação jurídica objeto do litígio

    Toda a controvérsia aqui deduzida gira em torno da não atribuição do direito de voto aos "sócios-efetivos" da recorrente, o que, segundo os recorridos, feriria o art. 1.394 do Código Civil revogado e, por isso, seria vedado, situação essa que não teria sido alterada pela superveniência do Código Civil de 2002, em face do seu art. 59 e seu parágrafo único. Tudo o mais depende da solução dessa questão.

    Não é indene de dúvidas a natureza do comando inserto no art. 1.394 do Código Civil de 1916. Embora a criatividade na análise e emprego, nos presentes autos, do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 74.820-SP, relatado pelo Ministro Antônio Neder, e do acórdão emanado desta Corte, no REsp 20.982-MG, em que foi relator designado o Ministro Eduardo Ribeiro, entendo que não se pode extrair, dos julgados citados, quer o caráter impositivo , ou, ao contrário, dispositivo do referido art. 1.394. Nada obstante, para o fim de assentar o tipo de litisconsórcio presente neste processo se necessário, ou facultativo , não é mister aprofundar esse tema que diz respeito ao mérito do especial, senão até o ponto em que seja imprescindível para a análise da natureza da relação jurídica e o alcance da decisão judicial em face dos que dela participam.

    No segundo dos acórdãos citados, proferido pela Terceira Turma deste Tribunal no REsp 20.982-MG, a questão fulcral foi definida pelo voto médio e, em verdade, não dizia respeito, diretamente, à interpretação do art. 1.394 do Código Civil de 1916, mas à potestatividade de disposição estatutária que condicionava o direito de voto de todos os associados de certa associação a que se alcançasse determinado número de adesões, número esse não atingido em mais de 24 anos de existência da entidade associativa. Permaneceu, naquele julgado, a controvérsia sobre o caráter da norma do diploma civil então vigente, tendo o e. Ministro Dias Trindade (relator) afirmado que "os estatutos não estabeleceram categoria de sócio sem voto, como estaria em seu direito fazê-lo " (grifei), defendendo, portanto, seu caráter dispositivo , enquanto que o i. Ministro Eduardo Ribeiro (relator designado) definiu-se pelo caráter não-dispositivo, ou seja, impositivo , do citado art. 1.394.

    No RE n. 74820-SP, a situação fática também difere da presente. "Naquela questão judiciária, o que se discutia era se a Igreja Presbiteriana, que passou a ser sócia do Instituto Mackenzie, poderia ou não interferir na nomeação e destituição de diretores da instituição, prevalecendo o entendimento de que poderia", como se vê da declaração de voto vencedor do Tribunal paulista, proferida no julgamento da apelação do presente processo (fls. 4.017, v. 20). Mas, contrariamente ao que constou desse voto vencedor, o art. 1.394 do Código Civil revogado foi amplamente examinado pelo STF. Além disso, verifica-se do acórdão proferido pela Corte Constitucional que o Instituto era composto por 16 associados, divididos em quatro categorias: a "associada vitalícia ", que era a Igreja Presbiteriana; os "associados efetivos ", que eram três dos diretores contratados pelo conselho deliberativo por indicação da associada vitalícia; nove "associados eleitos ", escolhidos pelo conselho deliberativo, mas referendados pela associada vitalícia; e três "associados antigos alunos ". Ou seja, dos 16 associados que compunham o Instituto Mackenzie, 12 eram indicados pela Igreja e o 13º era ela própria, o que, fatalmente, lhe garantia poder total sobre a associação. Mas isso tinha uma razão de ser, também expressa no acórdão: o comodato realizado pela Igreja Presbiteriana de complexo educacional (composto "de terreno de mais de 45.000 m², construções e instalações" e "da área de pouco mais de 570.000 m² de terreno") ao Instituto Mackenzie.

    O acórdão do STF traz ainda inúmeras lições sobre o direito de voto nas sociedades e associações, extraídas de obras de eminentes juristas estrangeiros (como Enneccerus, Andreas von Tuhr, Francesco Ferrara e Juan L. Paes) e brasileiros. Dentre estes destaco o inolvidável Pontes de MIRANDA e dele, por minha vez, colho as considerações que vão a seguir.

    O grande civilista pátrio esclarece que a "qualidade de membro, a membridade (Mitgliedschaft), é o que resulta da relação jurídica de participação corporativa (associativa, social)" e "os direitos [dos sócios e associados] resultam dessa relação jurídica "; ou seja, "não há direito de membro, há direitos oriundos da relação jurídica da membridade ", sendo que "a entrada como associado ou como sócio é negócio jurídico, porque se adere ao que foi negociado " ( Tratado de Direito Privado . 4.ed. São Paulo: RT, 1983. v.1, p. 391). Logo em seguida, trata, mais especificamente, dos direitos e deveres dos membros de sociedades ou associações, nos seguintes termos:

    4. DIREITOS E DEVERES. Da relação jurídica de membridade irradiam-se direitos, pretensões, deveres e obrigações, dentre os quais alguns direitos específicos e algumas obrigações específicas . [...]. Direitos específicos são , principalmente: a) o de tomar parte nas assembléias; b) o direito de votar ; c) o de eleição ativo e passivo; d) o direito de pedir convocações (quase sempre dependente do número mínimo de titulares, em ato coletivo); e) os direitos de uso dos bens destinados, em comum, pro indiviso , ou pro diviso , aos associados e sócios; f) [...]. Os direitos de a) a d) são direitos organizativos, direitos de participação social ; os de e) a g), direitos de valor. [...]. Os direitos específicos gerais (= de todos os membros) são suscetíveis de alteração ou supressão , ex nunc , por deliberação da assembléia, ou, se constam dos estatutos, por deliberação da assembléia para a mudança dos estatutos; desde que a alteração ou supressão também seja geral. (Op. cit., v. 1, p.394/5; grifei.)

    Pontes de MIRANDA, na continuidade de suas lições, distingue os "direitos específicos gerais", ou seja, típicos dos entes associativos e atribuídos a todos os membros da sociedade ou associação, dos "direitos específicos preferentes", sendo que estes:

    [...] pertencem aos membros, sem que todos os membros os tenham . Nasceram da desigualdade, embora sem infração dos princípios: razão por que, para os eliminar ou diminuir, se precisa do assentimento dos seus titulares . Tal o verdadeiro conceito, que se presta à doutrina e muito nos revela da natureza dos direitos específicos e da dupla classe em que se distribuem. Direitos específicos preferentes são os que, pelos estatutos, se atribuem a um, alguns ou classe de membros. [...]. (Op. cit., v.1, p.395; grifei.)

    Saliente-se: para Pontes de MIRANDA, os direitos específicos , entre os quais o direito de voto, são suscetíveis de supressão, ou de outorga a outros membros , mas, quando preferentes, a supressão dependerá, de ordinário, da anuência dos seus titulares .

    No mesmo sentido, Alfredo de Assis GONÇALVES NETO revela que:

    Mesmo na falta de distinção legal, penso que se pode localizar em qualquer sociedade e, mais precisamente, na sociedade limitada, certos direitos que ao sócio são conferidos pela lei ou pelo contrato social e que não lhe podem ser suprimidos ou alterados por deliberação da maioria societária, a não ser com sua concordância (ou renúncia inequívoca a tais direitos) . [...]. ( Lições de Direito Societário . 2. ed., São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004. p.224/5).

    Mais à frente, GONÇALVES NETO repete a lição dizendo que "é preciso enfatizar que todo direito conferido ao sócio, para ser por ele exercido individualmente, não pode ser suprimido ou alterado, a não ser com seu consentimento expresso" (Op. cit., p. 232), emitido pelos meios próprios de direito societário (p.ex.: assembléia especial, alteração dos estatutos sociais etc .).

    Exceção se faz à hipótese em que o direito, ao ser conferido ao sócio, já tivesse em si o gérmen de sua mutabilidade futura independentemente do consentimento do seu titular. Seria o caso, p.ex., de o estatuto ter estabelecido que tal ou qual direito seria suprimido na ocorrência de determinada condição ou após certo tempo.

    Resumindo: (i) a condição de sócio ou associado (a "qualidade de membro" ou "membridade") resulta da relação jurídica estabelecida por meio da adesão ao estatuto social; (ii) dessa relação jurídica surgem os direitos e deveres dos membros ; (iii) os direitos podem ser classificados em direitos específicos gerais e direitos específicos preferentes ; (iv) para eliminar ou alterar os direitos específicos preferentes é imprescindível a autorização dos seus titulares , salvo se eram sujeitos a termo ou condição.

    Inexistindo, nos autos, qualquer menção a que o direito de voto conferido aos sócios fundadores fosse sujeito a termo ou condição e esta ou aquele se tivesse verificado, resulta que, efetivamente, a relação jurídica posta em juízo por envolver o direito de voto conferido pelo estatuto da recorrente exclusivamente aos sócios fundadores é daqueles que somente podem ser alterados ou modificados com seu consentimento expresso, donde se revela que a natureza da relação jurídica posta em litígio torna imprescindível a integração dos titulares do direito de voto à lide, na qualidade de litisconsortes necessários. Não se trata, pois, de "alterações que afetam diretamente apenas a pessoa jurídica", mas de alterações que afetam direta e predominantemente os sócios detentores do direito decorrente do dispositivo estatutário que os recorridos pretendem anular. II.d) Direitos e deveres recíprocos nas associações

    Adiante no raciocínio, tenho que constitui sofisma a afirmação de que os estatutos "não regulam as relações diretas" dos sócios fundadores "com os sócios efetivos, mas de todos os associados com a associação" e que "os interesses que se encontram em disputa são os da instituição e não os individuais de cada um dos associados", para daí extrair que os sócios fundadores "sofrem apenas indiretamente os efeitos da decisão judicial, pelo simples fato de se submeterem à regulamentação imposta pela associação em seus estatutos".

    Digo, en passant , que não estou convencido da natureza institucional atribuída ao ato constitutivo da recorrente, nos termos das lições adotadas pelo acórdão recorrido, colhidas que foram de parecer acostado aos autos pelos recorridos. Entendo que a natureza institucional ou contratual do ato constitutivo de uma sociedade ou associação não decorre, direta e necessariamente, do seu tipo legal; em outras palavras, não é o fato de o ente associativo ser uma sociedade simples ou limitada, sociedade anônima ou associação que determinará se o seu ato constitutivo é um contrato, ou um ato de instituição. É certo que a teoria institucionalista bem se amolda às associações e às sociedades anônimas que possuem porte considerável, certo alcance territorial e tendência de continuidade no tempo; há, inclusive, quem defenda que a Lei n. 6.404, de 15.12.1976, tem nela inspiração, conforme se vê do apanhado doutrinário realizado por Marlon TOMAZETTE ( Direito Societário . 2.ed, São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2004. p.215). Contudo, os estatutos de uma sociedade anônima de capital fechado ou de um clube esportivo local serão, possivelmente, melhor explicados pela teoria do contrato plurilateral (ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado . Campinas: Bookseller, 1999. p. 372 e ss.), do que pela da instituição.

    A fixação da natureza jurídica dos estatutos da recorrente, rigorosamente, dependeria do exame de fatos e provas, o que é vedado nesta sede recursal (Súmula n. 7/STJ), mas, de todo modo, a solução dessa questão não é imprescindível para o deslinde do feito. Isso porque, independentemente da natureza institucional ou contratual do ato constitutivo da primeira recorrente, é fato que seu estatuto (ou seu contrato social) regula diversas ordens de relações jurídicas: (i) entre o ente societário e seus membros (sócios ou associados); (ii) entre o ente societário e terceiros; (iii) entre os membros e terceiros; e (iv) dos membros entre si.

    Tanto isso é verdade que, embora se referindo propriamente às sociedades, a Seção II do Capítulo X (Da Sociedade) do Título V (Das Várias Espécies de Contratos) do Livro III (Do Direito das Obrigações) da Parte Especial do Código Civil de 1916 era dedicada aos "Direitos e Obrigações Recíprocas dos Sócios". Mais ainda: o último artigo dessa Seção II era, justamente, o art. 1.394 , cuja aplicação ao caso é debatido no recurso especial.

    É fato, por outro lado, que o Código Civil de 2002 não reproduziu a mesma topologia do diploma revogado e o parágrafo único do art. 53, no capítulo reservado às associações, afirmou que "não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos". Entendo, porém, que o legislador de 2002 foi infeliz nessa disposição e sua interpretação não pode ser ampla e irrestrita, como pode parecer à primeira leitura. Nesse mesmo sentido, se manifesta Attila de Souza Leão ANDRADE JÚNIOR, para quem o parágrafo único do art. 53 também "tem uma infeliz redação, pois é impossível existir uma relação jurídica em que inexistam direitos e obrigações recíprocas entre as partes que a mantém" ( Coment...

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