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24 de Fevereiro de 2017
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    STJ - HABEAS CORPUS : HC 229275 SP 2011/0309724-7 - Inteiro Teor

    Superior Tribunal de Justiça
    há 5 anos

    Inteiro Teor

    HABEAS CORPUS Nº 229.275 - SP (2011/0309724-7)
    RELATOR : MINISTRO SEBASTIAO REIS JÚNIOR
    IMPETRANTE : MARIA CRISTINA HERRADOR RAITZ CERVENCOVE E OUTRO
    IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAO
    PACIENTE : VICTOR ANDRES GARCIA BURGOS (PRESO)
    EMENTA

    HABEAS CORPUS . TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. NULIDADE CONSISTENTE EM OITIVA DO RÉU NO INÍCIO DA INSTRUÇAO E INVERSAO DA ORDEM DE INQUIRIÇAO DE TESTEMUNHAS. DEBATE DO TEMA PELO TRIBUNAL A QUO . AUSÊNCIA. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MANIFESTAÇAO DA CORTE DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇAO. PERICULOSIDADE CONCRETA. PACIENTE ESTRANGEIRO, INTEGRANTE DE ORGANIZAÇAO CRIMINOSA, ATUANDO NA CONDIÇAO DE OLHEIRO DO TRANSPORTE DE MAIS DE 17 KG DE COCAÍNA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

    1. O Tribunal de origem não debateu satisfatoriamente a matéria relativa às nulidades arguidas neste writ , consistentes na oitiva do acusado antes das testemunhas e na inversão da ordem de inquirição destas, estando o recurso de apelação ainda pendente de julgamento na Corte de origem, razão pela qual o conhecimento originário do tema, por esta Corte Superior de Justiça, configuraria indevida supressão de instância.
    2. O mesmo ocorre em relação ao pleito de fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, pois o Tribunal de origem, no habeas corpus ali impetrado, limitou-se à análise dos fundamentos da negativa do recurso em liberdade, deixando para quando da análise do recurso de apelação os demais temas relativos à ação penal e à sentença condenatória (nulidades, dosimetria da pena, regime inicial).
    3. Mostra-se fundamentada a negativa de o paciente recorrer em liberdade, uma vez que está consubstanciada em sua periculosidade concreta, demonstrada pelo fato de ele ser integrante de organização criminosa articulada para o tráfico internacional de drogas e estar na condição de "olheiro" do transporte de quantidade considerável de entorpecente (mais de 17 kg de cocaína), elementos concretos, capazes de justificar a manutenção da prisão para garantia da ordem pública.
    4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.

    ACÓRDAO

    Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente da ordem de habeas corpus e, nessa parte, a denegar, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
    Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
    Brasília, 22 de março de 2012 (data do julgamento).
    Ministro Sebastião Reis Júnior
    Relator
    HABEAS CORPUS Nº 229.275 - SP (2011/0309724-7)
    RELATÓRIO

    O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIAO REIS JÚNIOR: Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Victor Andres Garcia Burgos , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

    Narram os autos que o Juízo da 4ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Guarulhos/SP condenou o paciente como incurso no art. 33, caput , c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 88/111 Ação Penal n. 642-75.2010.403.6119).

    Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus na colenda Corte de origem, que denegou a ordem, mantendo a segregação cautelar imposta ao paciente (fls. 63/71 HC n. 0010889-08.2011.4.03.0000).

    Aqui, os impetrantes alegam constrangimento ilegal consistente em: a) nulidade da ação penal em razão da oitiva do acusado antes das testemunhas e inversão da ordem de inquirição de testemunhas (art. 212 do CPP); b) manutenção da prisão cautelar na sentença sem fundamentação para tanto; e c) imposição do regime inicial fechado de cumprimento da pena, em contrariedade à Súmula 440/STJ.

    Postulam, então, a concessão liminar da ordem, a fim de que seja: a) declarada a nulidade da ação penal desde o interrogatório do réu; b) concedido ao acusado o direito de recorrer em liberdade; e c) fixado o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena.

    Prestadas informações pela autoridade apontada como coatora (fls. 55/78 e 82/220), o Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa extensão, pela denegação, com concessão de habeas corpus de ofício, a fim de que os autos sejam encaminhados ao Tribunal a quo , para que se analise o pleito de fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena (fls. 221/240):

    HABEAS CORPUS . CRIMES DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT , C.C. O ART. 40, I E III, AMBOS DA LEI 11.343/06). PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇAO NA INSTÂNCIA DE PISO. WRIT QUE BUSCA A DECRETAÇAO DA NULIDADE DO PROCESSO, POR INOBSERVÂNCIA DAS NOVAS REGRAS PREVISTAS NOS ARTS. 212 E 400 DO CPP, ALTERADO PELA LEI 11.690/08. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE ALTERAÇAO DO REGIME FECHADO PARA O SEMIABERTO. TESES NAO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO , NO MANDAMUS ORIGINÁRIO. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA SEU EXAME, SOB PENA DE SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECURSO EM LIBERDADE, CALCADO NA TESE DE FALTA DE MOTIVAÇAO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, NA PARTE EM QUE PRESERVOU A PRISÃO ANTE TEMPUS . DESCABIMENTO. PROIBIÇAO DA OUTORGA DA LIBERDADE PROVISÓRIA A AUTORES DE CRIMES HEDIONDOS PRESOS EM FLAGRANTE, EM RAZAO DA PRÓPRIA INAFIANÇABILIDADE DA INFRAÇAO IMPOSTA PELA CARTA DA REPUBLICA (ART. 5º, XLIII). EXPRESSA VEDAÇAO LEGAL À MESMA BENESSE CONSIGNADA, TAMBÉM, NO ART. 44, CAPUT , DA LEI 11.343/06. AS ALTERAÇÕES NA SISTEMÁTICA GERAL DE PRISÕES CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.403/11 NAO TÊM O CONDAO DE AFASTAR O ÓBICE À LIBERDADE PROVISÓRIA ESTABELECIDO NA LEGISLAÇAO ESPECIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARECER PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO MANDAMUS E, NA MESMA EXTENSAO, PELA DENEGAÇAO DA ORDEM POSTULADA, CONCEDENDO-SE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, NA VERTENTE DE QUE OS AUTOS SEJAM ENCAMINHADOS À CORTE A QUO , PARA QUE ANALISE O PLEITO DE FIXAÇAO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA RECLUSIVA.

    É o relatório.

    HABEAS CORPUS Nº 229.275 - SP (2011/0309724-7)
    VOTO

    O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIAO REIS JÚNIOR (RELATOR): O Tribunal de origem assim se manifestou sobre a alegada nulidade consistente no interrogatório prévio do paciente e na inversão da ordem de inquirição de testemunhas (fls. 64/65):

    [...]
    No caso dos autos, alega-se que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal sanável pela via do writ constitucional.
    Todavia, a impetração não veio instruída com os documentos necessários à aferição de eventual nulidade a demonstrar sua alegações.
    Nesse sentido, verifico que o paciente não provou que houve cerceamento de defesa, tampouco demonstrou a ocorrência de inversão na oitiva das testemunhas e do réu, não sendo possível desconstituir o decreto condenatório nesta sede.
    Busca-se com a presente impetração, na verdade, discutir em matéria que implica em revolvimento do contexto fático-probatório, o que é vedado nos estreitos limites do writ.
    Diante da necessidade de exame aprofundado e valorativo de provas, as questões trazidas na impetração devem ser apreciadas em sede de recurso, assegurando ao paciente o adequado exercício do duplo grau de jurisdição.
    Ademais, nos autos da ação penal, objeto da presente impetração, houve interposição de recurso, estando pendente recurso de apelação, sede adequada para apreciação de eventual nulidade.
    Observa-se, outrossim, que não se concebe o writ como substitutivo de apelação, para discutir matéria devolvida à Corte naquele recurso, quando não evidenciada, de plano, ilegalidade.
    [...]

    Conforme se vê, o Tribunal de origem não debateu satisfatoriamente o tema relativo às nulidades arguidas neste writ , afetas ao recurso de apelação, pendente de julgamento na Corte de origem, conforme informações de fls. 82/120 e consulta realizada no sítio do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 28/2/2012.

    Em relação ao regime inicial de cumprimento da pena imposta na sentença, nenhuma referência fez o Tribunal de origem a respeito da legalidade ou não da imposição do mais rigoroso.

    Assim, o conhecimento originário dos temas por esta Corte Superior de Justiça configuraria indevida supressão de instância, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.

    A propósito:

    HABEAS CORPUS . EXECUÇAO PENAL. PROGRESSAO. PRETENSAO DE PASSAGEM DO REGIME FECHADO DIRETAMENTE AO ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 122 DA LEI 7.210/84. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM NAO CONHECIDA.
    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em atenção ao art. 112 da Lei 7.210/84, não se admite a progressão per saltum, diretamente do regime fechado para o aberto, sendo obrigatório o cumprimento do requisito temporal no regime intermediário.
    2. A matéria que não foi examinada pela Corte de origem não pode ser enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
    2. Hipótese em que o habeas corpus não foi conhecido por entender a Corte estadual que inexistindo manifestação do Juiz de 1.º grau acerca do pedido de progressão de regime, qualquer pronunciamento daquele Tribunal importaria em supressão de instância.
    4. Habeas corpus não conhecido.
    (HC n. 201.987/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 31/8/2011 grifo nosso)

    No tocante à pretensão de revogação da custódia cautelar, a ordem, apesar de conhecida, não merece concessão.

    O magistrado singular assim justificou a manutenção da prisão cautelar do paciente na sentença condenatória (fl. 110):

    [...]
    A concessão da liberdade provisória também é vedada, aplicáveis ao réu os mesmos fundamentos invocados para a corré, além da consideração da elevada culpabilidade deste como indicativo de risco à ordem pública.
    [...]

    Evidenciado que o Juízo de primeiro grau fez referência aos fundamentos utilizados para negar o direito de recorrer em liberdade em relação à corré, cabe analisá-los (fls. 106/107):

    [...]
    A concessão da liberdade provisória também é vedada pelo mesmo dispositivo, o que está em consonância com a exceção constitucional do art. 5º, inciso XLIII, posta pelo Constituinte Originário, que ao vedar a fiança, à evidência veda também a liberdade provisória sem ela, já que mais favorável. Ora, não teria lógica a vedação à forma de liberdade provisória mais gravosa e excepcional permitindo-se a menos gravosa e mais comum, sob pena de completo esvaziamento da norma que tem por fim maior rigor na repressão aos crimes hediondos.
    [...]
    Ademais, tendo em vista o acima exposto, que a ré respondeu ao processo recolhida à disposição da Justiça e que ainda se encontram presentes as condições que ensejaram a decretação da prisão preventiva, que foram corroboradas pela colheita de provas nos autos submetida ao contraditório, revelando a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública, não poderá apelar em liberdade, devendo permanecer presa no local onde se encontra.
    [...]

    Como o magistrado singular, ao analisar o direito de recorrer da corré, fez referência aos fundamentos da decisão que decretou a custódia cautelar durante a instrução criminal, temos que verificá-los (fls. 243/245):

    [...]
    A lei que trata da possibilidade de concessão de liberdade provisória para os responsáveis por tráfico de drogas é a Lei1134333/06, especial para esse tipo de delito, que em seu artigo444 dispõe: [...]
    É certo que a proibição de concessão de liberdade provisória para o crime de tráfico de entorpecentes não é novidade em nosso sistema processual. As legislações anteriores já tinham dispositivos semelhantes, que sempre foram combatidos por correntes jurisprudenciais, que entendiam que o juiz poderia aquilatar as circunstâncias do caso concreto, para ao final, entender qu...
    Veja essa decisão na íntegra
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    Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21600038/habeas-corpus-hc-229275-sp-2011-0309724-7-stj/inteiro-teor-21600039

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