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27 de Maio de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1314773 DF 2012/0073115-7 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
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Inteiro Teor

RECURSO ESPECIAL Nº 1.314.773 - DF (2012/0073115-7)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO : SUELLY DA ROCHA AMBRÓSIO DA FONSECA
ADVOGADO : MARCELO ANTONIO RODRIGUES VIEGAS E OUTRO (S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA QUE VISA IMPEDIR A RETENÇAO DO IMPOSTO DE RENDA E DA CONTRIBUIÇAO PARA O PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE IMPORTÂNCIA PAGA A MEMBRO DO MPDFT. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MPDFT E O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO DISTRITO FEDERAL.
1. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 989.419/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009), de acordo com a sistemática do art. 543-C do CPC, decidiu que "os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no pólo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte" . O mesmo entendimento aplica-se às ações judiciais que buscam afastar a retenção na fonte do imposto de renda sob a alegação de hipótese de não-incidência. A jurisprudência desta Corte também se firmou no sentido da inexistência de interesse da União e da ilegitimidade das autoridades federais para figurar no pólo passivo de mandados de segurança impetrados por servidores públicos estaduais ou municipais visando a impedir a retenção na fonte do imposto de renda pelos Estados, Municípios, suas autarquias ou fundações.
2. No caso, todavia, por força da interpretação conjunta dos arts. 21, XIII, e 157, I, da Constituição da República, torna-se inaplicável a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, tendo em vista que não pertence ao Distrito Federal o produto da arrecadação do imposto de renda e da contribuição para o PSSS incidentes na fonte sobre os rendimentos pagos pela União aos membros do Ministério Público do Distrito Federal, de modo que, particularmente no caso destes autos, em que o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT atua como mero responsável tributário pela retenção do imposto de renda e da contribuição para o PSSS , tal autoridade federal não possui legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo do mandado de segurança.
3. Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fonte pagadora atua na condição de mero responsável tributário por substituição. A condição de responsável tributário, porém, não legitima o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT a figurar, de maneira exclusiva, no pólo passivo do mandado de segurança na qualidade de autoridade coatora; há litisconsórcio passivo necessário com o Delegado da Receita Federal do Brasil.
4. Considerando-se a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT e o Delegado da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal, levando-se em consideração, ainda, o princípio da hierarquia, quando esta outra autoridade federal ingressar no pólo passivo da relação processual a competência para processar e julgar o mandado de segurança deslocar-se-á para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, não sendo aplicável ao caso, a partir de então, o art. 109, VIII, da Constituição da República, tampouco o art. , I, c , da Lei nº 11.697/2008.
5. Processo anulado, de ofício, para se determinar a notificação do Delegado da Receita Federal do Brasil na condição de litisconsorte passivo necessário, com a consequente remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Recurso especial prejudicado.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco."
Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 15 de maio de 2012.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.314.773 - DF (2012/0073115-7)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO : SUELLY DA ROCHA AMBRÓSIO DA FONSECA
ADVOGADO : MARCELO ANTONIO RODRIGUES VIEGAS E OUTRO (S)
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, III, a , da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que, nos termos da seguinte ementa, acabou por conceder a ordem pleiteada nestes autos de mandado de segurança:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCURADORA DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSAO EM PECÚNIA. ATO DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL QUE DETERMINOU A INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇAO PARA A SEGURIDADE SOCIAL SOBRE A LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADA. PRELIMINARES. ALEGAÇÕES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA AFASTADAS. MÉRITO. NATUREZA INDENIZATÓRIA DA LICENÇA-PRÊMIO NAO GOZADA E CONVERTIDA EM PECÚNIA. NAO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA E DE CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. No caso dos autos, o ato apontado como coator é a decisão do Procurador-Geral de Justiça que, no caso concreto, determinou a incidência de imposto de renda e de contribuição para a seguridade social sobre as verbas referentes à conversão da licença-prêmio não gozada e convertida em pecúnia por força de aposentadoria da impetrante, que é membro do Ministério Público do Distrito Federal. Dessa forma, devem ser rejeitadas as alegações de ilegitimidade passiva e de incompetência absoluta.
2. A licença-prêmio não gozada e convertida em pecúnia possui natureza indenizatória, de modo que não incidem imposto de renda e contribuição previdenciária. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.
3. Segurança concedida para declarar a ilegalidade da incidência do imposto de renda e do PSSS determinada pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios e para determinar à autoridade impetrada que não efetue referido desconto no pagamento da indenização decorrente da conversão em pecúnia dos meses de licença-prêmio não usufruídos pela impetrante, confirmando-se a liminar deferida, bem como para que promova a restituição dos valores já retidos a esse título, se houver.

Contra o mencionado acórdão, a Procuradoria da Fazenda Nacional ainda opôs embargos declaratórios, os quais, todavia, foram rejeitados pelo Tribunal de origem.

No recurso especial, a Procuradoria da Fazenda Nacional indica contrariedade aos arts. 458 e 535 do CPC, sob o argumento de que, a despeito da oposição dos embargos declaratórios, o Tribunal de origem não se pronunciou, de maneira expressa, sobre as normas jurídicas suscitadas como omissas.

Também aponta contrariedade aos arts. e , , da Lei nº 12.016/2009, 45, parágrafo único, do CTN, e 267, IV e VI, do CPC, e defende a ilegitimidade do Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios para figurar como autoridade impetrada, pois atua como mero responsável tributário pela retenção do imposto de renda e da contribuição social para o PSSS sobre as licenças-prêmio convertidas em pecúnia quando da aposentação da impetrante no cargo de Procuradora de Justiça. Em decorrência da alegada ilegitimidade passiva do Procurador-Geral de Justiça do MPDFT, a Procuradoria da Fazenda Nacional ainda sustenta ser da Justiça Federal a competência para processar e julgar mandado de segurança que verse sobre a incidência de imposto de renda e contribuição para o plano de seguridade social de servidor público federal, como no presente caso.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.314.773 - DF (2012/0073115-7)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA QUE VISA IMPEDIR A RETENÇAO DO IMPOSTO DE RENDA E DA CONTRIBUIÇAO PARA O PLANO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE IMPORTÂNCIA PAGA A MEMBRO DO MPDFT. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MPDFT E O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO DISTRITO FEDERAL.
1. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 989.419/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009), de acordo com a sistemática do art. 543-C do CPC, decidiu que "os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no pólo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte" . O mesmo entendimento aplica-se às ações judiciais que buscam afastar a retenção na fonte do imposto de renda sob a alegação de hipótese de não-incidência. A jurisprudência desta Corte também se firmou no sentido da inexistência de interesse da União e da ilegitimidade das autoridades federais para figurar no pólo passivo de mandados de segurança impetrados por servidores públicos estaduais ou municipais visando a impedir a retenção na fonte do imposto de renda pelos Estados, Municípios, suas autarquias ou fundações.
2. No caso, todavia, por força da interpretação conjunta dos arts. 21, XIII, e 157, I, da Constituição da República, torna-se inaplicável a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte, tendo em vista que não pertence ao Distrito Federal o produto da arrecadação do imposto de renda e da contribuição para o PSSS incidentes na fonte sobre os rendimentos pagos pela União aos membros do Ministério Público do Distrito Federal, de modo que, particularmente no caso destes autos, em que o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT atua como mero responsável tributário pela retenção do imposto de renda e da contribuição para o PSSS , tal autoridade federal não possui legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo do mandado de segurança.
3. Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fonte pagadora atua na condição de mero responsável tributário por substituição. A condição de responsável tributário, porém, não legitima o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT a figurar, de maneira exclusiva, no pólo passivo do mandado de segurança na qualidade de autoridade coatora; há litisconsórcio passivo necessário com o Delegado da Receita Federal do Brasil.
4. Considerando-se a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT e o Delegado da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal, levando-se em consideração, ainda, o princípio da hierarquia, quando esta outra autoridade federal ingressar no pólo passivo da relação processual a competência para processar e julgar o mandado de segurança deslocar-se-á para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, não sendo aplicável ao caso, a partir de então, o art. 109, VIII, da Constituição da República, tampouco o art. , I, c , da Lei nº 11.697/2008.
5. Processo anulado, de ofício, para se determinar a notificação do Delegado da Receita Federal do Brasil na condição de litisconsorte passivo necessário, com a consequente remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Recurso especial prejudicado.
VOTO

O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): O recurso especial deve ser conhecido, porquanto preenche os requisitos de admissibilidade.

De início, não procede a alegada ofensa aos artigos 458 e 535 do CPC. É que o Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando para fundamentar o decidido fazer uso de argumentação adequada, ainda que não espelhe qualquer das teses invocadas.

Configurado o prequestionado do art. 267, VI, do CPC, conheço do recurso especial quanto à questão relativa à alegada ilegitimidade do Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios para figurar como autoridade impetrada neste mandado de segurança.

A Primeira Seção, ao julgar o REsp 989.419/RS, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux e de acordo com a sistemática do art. 543-C do CPC, decidiu que os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no pólo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam ao reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte (DJe de 18.12.2009).

O mesmo entendimento aplica-se às ações judiciais que buscam afastar a retenção na fonte do imposto de renda sob a alegação de hipótese de não-incidência.

No referido julgamento, a Primeira Seção transcreveu os seguintes comentários doutrinários sobre o art. 157, I, da Carta Maior:

"Por força da redação dada pela Emenda n. 17/65, o produto do imposto de renda retido na fonte pelos Estados ou pelo Distrito Federal pertence a estes, sempre que incidente sobre os rendimentos enumerados no texto. O direito anterior mandava que a União distribuísse, na forma que a lei estabelecesse, aos Estados e ao Distrito Federal importância equivalente à retida. A diferença, fundamental, está em que, hoje, o produto da retenção é do Estado ou do Distrito Federal, e por inteiro, enquanto, antes, era da União, que devia entregar-lhes, segundo a lei, quantia equivalente."(in Comentários à Constituição Brasileira de 1988 , Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ed. Saraiva, 1994, volume 3, arts. 104 a 169, p. 129)

Perfilhando o mesmo entendimento, José Cretella Júnior assenta que, litteris :

"Na realidade, o art. 157, I, reproduz a regra que se encontra no art. 23, 1, da EC n. 1, de 1969: o imposto de renda devido pelos servidores públicos da Administração direta e indireta, bem como de todos os pagamentos feitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, retidos na fonte, irão para os cofres da unidade arrecadadora, e não para os cofres da União, já que, por determinação constitucional" pertencem aos Estados e ao Distrito Federal "( in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Forense Universitária, 2 a edição, vol. VII, arts. 145 a 169, p. 3714).

Confiram-se, por outro lado, os seguintes precedentes desta Corte, no sentido da inexistência de interesse da União e da ilegitimidade das autoridades federais para figurar no pólo passivo de mandados de segurança impetrados por servidores públicos estaduais ou municipais visando a impedir a retenção na fonte do imposto de renda pelos Estados, Municípios, suas autarquias ou fundações:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO DA FONTE. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. APLICAÇAO DA LEI 9.250/96.
1 . A Primeira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação em que servidor público estadual pleiteia a isenção ou a não-incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte, pois compete aos Estados sua retenção, sendo os referidos entes os destinatários do tributo de acordo com o artigo 157, I, da Constituição Federal.
2 . O recurso não merece prosperar, porquanto pacífica a jurisprudência desta Corte Especial no sentido de que pertence aos Estados o produto da arrecadação do imposto sobre a renda retido na fonte, incidente sobre rendimentos por eles pagos, suas autarquias e fundações, tendo os mesmos legitimidade para figurar no pólo passivo de ações versando sobre a não incidência desta exação sobre férias convertidas em pecúnia. Precedentes: ( AgRg no Ag 356587/MG Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS DJ 30.06.2003; REsp 296899 / MG Relator Ministro GARCIA VIEIRA DJ 11.06.2001; RMS 10044/RJ Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS DJ 17.04.2000; AGA 572.637/MG, Rel. Min. José Delgado, DJU de 09.08.04 e REsp 477520/MG, Rel. Ministro Franciulli Netto DJ 21.03.2005.
3. Resta incólume o teor do acórdão de origem, que extinguiu o feito, por ilegitimidade passiva da Autoridade Coatora Federal, por falta de interesse da União na causa.
4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 710.439/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 20.2.2006, p. 223)
TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - ARTIGO1055, INCISO III, A E C, DACONSTITUIÇÃOO DA REPÚBLICA - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - FÉRIAS-PRÊMIO - NAO-INCIDÊNCIA - SÚMULA1366 - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA ESTADUAL - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NAO CARACTERIZADO - SÚMULA N8333 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Os valores recolhidos a título de imposto de renda na fonte, pelos Estados, de seus servidores, são de interesse daqueles, consoante determinam os preceitos constitucionais (artigos 149, inciso I, da Constituição do Estado de Minas Gerais e 157, inciso I, da Constituição da República), e bem assim porque são os responsáveis pelos descontos e destinatários finais da verba retida; não há falar em interesse da União, porquanto a importância descontada não se destina aos seus cofres, cabendo a ela, tão-somente, instituir o tributo.
(...)
Recurso especial não conhecido. Decisão unânime. (REsp 263.580/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 5.3.2001, p. 147)

Tenho ressalvado meu entendimento pessoal, no sentido de que embora pertença aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o produto da arrecadação do imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas respectivas fundações (arts. 157, I, e 158, I, da CF/88), compete à União cobrar o mencionado tributo (arts. 153, III, da CF/88, e 43 do CTN), não lhe retirando a legitimidade para figurar no pólo passivo da ação a sistemática de repartição das receitas tributárias.

Para justificar meu posicionamento, destaco o art. 18 do Decreto-Lei 1.089, de 2 de março de 1970, do seguinte teor: " Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios manterão em seu poder, para posterior incorporação à sua receita, o produto da retenção na fonte do imposto de renda incidente sabre o rendimento do trabalho (...) "O 2º do referido artigo complementa: "A incorporação definitiva à receita da retenção realizada na forma deste artigo, somente poderá se dar após comunicação, à repartição competente da Secretaria da Receita Federal, do total dos rendimentos brutos pagos no mês anterior e o montante do imposto retido. Esta comunicação será feita pela entidade retentora até o último dia útil de cada mês."

Também o art. do Decreto-Lei 1.198, de 27 de dezembro de 1971, dispõe que "compete à União efetuar o pagamento da restituição do imposto de renda descontado a maior dos servidores dos Estados, Distrito Federal e Municípios e incorporado às respectivas receitas, na forma autorizada na legislação em vigor". O 1º do citado artigo ressalva:" 1º As importâncias restituídas de acordo com este artigo serão debitadas à conta da pessoa jurídica de direito público retentora do imposto no Fundo de Participação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, ou no Fundo de Participação dos Municípios, e compensadas nas respectivas quotas de participação, na forma a ser estabelecida pelo Ministro da Fazenda. "

Com efeito, a Procuradoria da Fazenda Nacional já se manifestou no sentido de haver interesse da União em figurar como ré em ações em que se discute a tributação pelo imposto de renda de servidores públicos estaduais ou municipais. Confira-se excerto do Parecer PGFN/CRJ/Nº 168/2005:

" (...)
9. Assim, é de se perquirir se eventual discussão acerca do imposto de renda deve necessariamente ser travada na Justiça Federal ou se pode se dar no âmbito da Justiça Estadual, sem a participação da União.
10. A competência da Justiça Federal encontra-se definida no art. 109 da Constituição da República, e dentro desta competência estão as causas em que a União for autora, ré, assistente e oponente.
11. Destarte, é de se perguntar se há interesse da União para figurar nessas ações como ré.
12. A resposta é positiva. Seja porque o tributo é de competência da União, o que implica ter toda a legislação aplicável à espécie em nível federal, cuja defesa por vários entes pode trazer um grau de incerteza e descoordenação elevado, inclusive gerando jurisprudência contrária para todos os casos. Seja porque a condenação que eventualmente advenha dessas ações possa resultar em imposto de renda recolhido a menor para a União na declaração anual de ajuste, já que o servidor municipal ou estadual pode ter outras fontes de rendimentos, ou mesmo em imposto a restituir, o que é mais provável.
13. Claro está que se deve buscar conjugar todos esses elementos que foram colhidos eficientemente pela douta Coordenação-Geral de Assuntos Tributários CAT junto à STN e à SRF, com as preocupações ora expostas no presente Parecer.
14. Desta maneira, a solução que se mostra mais adequada ainda que não seja perfeita passa pela necessidade de a União figurar no pólo passivo dessas ações, pelo fato de se estar diante de um imposto da competência da União, cuja totalidade da legislação dela emanou, e que necessita ser defendida judicialmente de forma coordenada, bem como pelo fato de que na hipótese de o contribuinte declarar o indébito na declaração de ajuste anual do imposto de renda, a União sentirá os reflexos de tal ato, seja num imposto pago a menor, seja na forma de restituição, a qual, obviamente, há de ser realizada pela Secretaria da Receita Federal, com recursos do Tesouro Nacional.
15. Todavia, não se deve olvidar que o recolhimento indevido deu-se por parte do Estado ou do Município, e não por parte da União. Dessa forma, ainda que a União defenda a tributação do imposto de renda de servidores públicos estaduais ou municipais, o que ora se propõe, deverá requerer expressamente que eventual condenação judicial recaia exclusivamente sobre o outro Ente que figurar na ação no pólo passivo Estado ou Município - já que ele foi o destinatário único do tributo recolhido (necessidade de se prequestionar os arts. 157, I e 158, I, ambos da Constituição da República).
16. Com essa solução busca-se harmonizar as conclusões trazidas no Parecer PGFN/CAT/Nº 1647/2004, com a necessidade de se defender judicialmente a legislação do imposto de renda de forma coordenada, pelo Órgão da União que tem a competência legal para representá-la em matéria fiscal, e de se precaver de eventuais reflexos que condenações que tais possam trazer nas declarações anuais de ajuste do imposto de renda."

No caso, todavia, por força da interpretação conjunta das seguintes normas da Constituição da República, torna-se inaplicável a orientação jurisprudencial predominante nesta Corte: a) art. 21, XIII , dispõe que compete à União organizar e manter o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios; b) art. 157, I , por sua vez, prevê que pertence ao Distrito Federal o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por ele, suas autarquias e pelas fundações que instituir e mantiver.

Tendo em vista que não pertence ao Distrito Federal o produto da arrecadação do imposto de renda e da contribuição para o PSSS incidentes na fonte sobre os rendimentos pagos pela União aos membros do Ministério Público do Distrito Federal, impõe-se a conclusão de que o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT não possui legitimidade exclusiva para figurar no pólo passivo deste mandado de segurança, pois tal autoridade federal atua como mero responsável tributário pela retenção do imposto de renda e da contribuição para o PSSS sobre os rendimentos pagos pela União.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fonte pagadora atua na condição de mero responsável tributário por substituição.

A condição de responsável tributário, porém, não legitima o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT a figurar, de maneira exclusiva, no pólo passivo do mandado de segurança na qualidade de autoridade coatora; há litisconsórcio passivo necessário entre a referida autoridade federal e o Delegado da Receita Federal do Brasil.

Pela leitura do inteiro teor de cada um dos acórdãos proferidos nos precedentes a seguir, verifica-se que em cada um deles a fonte pagadora responsável pela retenção do tributo questionado não figurou como parte legítima exclusiva, mas em litisconsórcio passivo necessário:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇAO AO ART. 535. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇAO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PEDIDO DE SUSPENSAO DA RETENÇAO. LEGITIMIDADE DA UNIVERSIDADE FEDERAL. PEDIDO DE REPETIÇAO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ( omissis )
2. A fonte de validade da contribuição social destinada ao custeio do regime próprio de previdência dos servidores públicos federais é extraída, atualmente, dos arts. 40, caput , 149, caput , e 195, inc. II, da Constituição da República (CR/88). Desses dispositivos se extrai que a instituição do tributo é de competência da União, sendo a prestação descontada diretamente dos vencimentos dos servidores e repassada ao Fundo Previdenciário da União. Ademais, a União também é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários (art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 10.887/2004).
3. A entidade ou o órgão ao qual esteja vinculado o servidor é responsável apenas pelo recolhimento da contribuição, que é repassada para a União, não integrando tais exações o patrimônio do pessoa jurídica responsável pela retenção.
4. Quando se demanda em razão do recolhimento indevido da contribuição, deve-se indicar no polo passivo tanto a entidade responsável pelo recolhimento quanto a União. Isso porque cumpre àquela a obrigação de não fazer atinente à suspensão dos recolhimentos indevidos, enquanto em relação à União se busca a condenação à devolução dos valores já vertidos.
5. In casu , a demanda tem por objeto também a restituição do indébito tributário relativo à cobrança de contribuição social prevista na Lei n. 9.783/99. Dessarte, a União Federal detém a legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda, na qualidade de sujeito ativo do tributo e por ter recebido os valores (in) devidamente retidos dos vencimentos dos servidores, em razão de sua responsabilidade pelo custeio do regime próprio de previdência. Ao seu lado, deve figurar a entidade responsável pela retenção dos valores, em relação apenas ao pedido relativo à obrigação de não fazer (suspensão da retenção).
6."Por conseguinte, sendo a União destinatária dos recursos referentes ao custeio das aposentadorias e pensões dos servidores públicos, cabendo a ela restituir parcelas indevidamente descontadas, e sendo os descontos procedidos pela Universidade Federal de Santa Maria, ambas devem figurar no pólo passivo da presente demanda, formando-se, assim, litisconsórcio necessário, conforme dispõe o art. 47 do CPC"(REsp 670.651/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 16/04/2007).
7. No tocante à alegada necessidade de reforma do acórdão recorrido, para que os honorários sejam fixados em favor apenas da UFSC e da União, a parte recorrente não logrou apontar efetivamente quais os dispositivos de lei federal teriam sido violados ou negada a vigência, deficiência essa que não permite a exata compreensão da controvérsia. Aplicação da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 957.396/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 12.4.2010)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇAO DE DEPÓSITO. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. FUNDO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM PARA AÇAO DE DEPÓSITO DOS VALORES A SEREM RETIDOS NA FONTE.
1. A ação de depósito, considerada erroneamente como ação cautelar, pode ser proposta em face de quem retém o valor para futuro repasse e contra o destinatário final do quantum , evitando que se frustre o processo principal com a transferência do quantum sub judice .
2. O responsável tributário é aquele que, sem ter relação direta com o fato gerador, deve efetuar o pagamento do tributo por atribuição legal, nos termos do artigo 121, parágrafo único, II, c/c 45, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
3 . O fundo de previdência privada é o responsável pela retenção do imposto de renda, por ocasião da complementação de aposentadoria, devendo, posteriormente, repassar o tributo aos cofres públicos, por isso que não ostenta legitimidade passiva ad causam em ação que visa à restituição de indébito tributário , uma vez que o sujeito ativo dessa relação jurídico-tributária é a União. (Precedentes: REsp 1152707/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 18/02/2010; REsp 825.885/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 14/05/2008; REsp 1059355/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 01/09/2008; REsp 664.503/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2004, DJ 28/02/2005; EDcl no Ag 508.274/DF, Rel. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 22/03/2004).
3. Ao revés, é parte legítima para integrar o pólo passivo de ação que visa o depósito judicial das parcelas vincendas de imposto de renda incidente sobre os valores percebidos a título de complementação de aposentadoria, porquanto tem a incumbência legal de efetuar a retenção do tributo na fonte.
4 . In casu , não se trata de ação objetivando a restituição do indébito, mas de ação cujo pedido cinge-se ao depósito judicial das parcelas vincendas do imposto incidente sobre a complementação de aposentadoria até o julgamento da ação de repetição de indébito.
5. Recurso especial desprovido. (REsp 1.083.005/PB, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 30.11.2010)

Nos termos do art.4777 doCPCC, "há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo", sendo que "o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo".

A não observância da regra do art. 47 do CPC enseja nulidade absoluta. A título meramente exemplificativo, podem ser citados os seguintes precedentes: RMS 16.914/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 26.4.2004; RMS 19.405/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 28.11.2005.

Impende ressaltar que a nulidade em questão, de natureza absoluta, é passível de ser declarada de ofício. Admitindo tal possibilidade, destacam-se os seguintes precedentes desta Corte: RMS 5.118/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 19.6.1995; RMS 21.067/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 2.8.2007.

Considerando-se a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre o Procurador-Geral de Justiça do MPDFT e o Delegado da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal, levando-se em consideração, ainda, o princípio da hierarquia, quando esta outra autoridade federal ingressar no pólo passivo da relação processual a competência para processar e julgar o mandado de segurança deslocar-se-á para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, não sendo aplicável ao caso, a partir de então, o art. 109, VIII, da Constituição da República, tampouco o art. , I, c , da Lei nº 11.697/2008.

Assim, verificada a existência de nulidade absoluta, impõe-se a anulação do processo desde o seu início, para se determinar a notificação do Delegado da Receita Federal do Brasil na condição de litisconsorte passivo necessário, com a consequente remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Diante do exposto, anulo o processo, de ofício, e julgo prejudicado o recurso especial.

É como voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2012/0073115-7
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.314.773 / DF
Número Origem: 20100020043069RES
PAUTA: 15/05/2012 JULGADO: 15/05/2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇAO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO : SUELLY DA ROCHA AMBRÓSIO DA FONSECA
ADVOGADO : MARCELO ANTONIO RODRIGUES VIEGAS E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IRPF/Imposto de Renda de Pessoa Física - Incidência sobre Licença-Prêmio/Abono/Indenização
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
" A Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco. "
Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1146072 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 23/05/2012
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