Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 213288 SP 2011/0163994-3

I. Na hipótese, a Presidência da Corte estadual esclarece que GilmarCardoso de Franca teve expedido em seu favor alvará de soltura,diante do cumprimento integral da pena imposta, o que determina aprejudicialidade do writ em relação a este paciente, pela perda doseu objeto, nos termos disciplinados no art. 34, inciso XI, doRegimento Interno desta Corte.

II. Compete ao Julgador, após a análise dos requisitos legais,verificar a viabilidade na aplicação da minorante prevista no § 4ºdo art. 33, da Lei n.º 11.343/06, bem como fixar o quantumpertinente ao caso concreto, levando em consideração, inclusive, aquantidade e a variedade de droga que restou apreendida em posse doagente, sopesando-as para mitigar o abrandamento da pena em seupatamar máximo.

III. O Plenário do STF, em sessão realizada em 1º de setembro de2010, declarou incidentalmente, por maioria de votos, ainconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penasrestritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e daexpressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas dedireitos", constante do artigo 44, ambos da Lei 11.343/06.

IV. Edição, pelo Senado Federal, da Resolução n.º 05/2012 -publicado no DOU de 16.02.2012 - suspendendo a execução da expressãonormativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343, a qualvedava, in abstrato, a conversão em penas restritivas de direitos.

V. Nas hipóteses em que se verificar a viabilidade da conversão dapena privativa de liberdade em medida restritiva de direitos, não háimpedimento para a fixação do regime inicialmente aberto para ocumprimento da reprimenda, considerando-se que aquela substituiçãovisa, exatamente, evitar o encarceramento.

VI. A fixação do regime aberto, no caso, se destina a adequar aaplicação do regime prisional ao entendimento do Pretório Excelso,especificamente em relação ao crime de tráfico de drogas e, maisparticularmente ainda, em função da declaração deinconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição dapena e da sua suspensão pelo Senado, passando a receber novoregramento legal.

VII. Deve ser determinado ao juízo das execuções penais que procedaà verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivosexigidos por lei, para a substituição da pena privativa de liberdadepor restritiva de direitos, bem como a adequação do regimeprisional, em relação ao paciente ALEX SANTOS DE LIMA.

VIII. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, concedida, nostermos do voto do Relator.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do pedido e, nessa parte, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Jorge Mussi, Março Aurélio Bellizze e Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) votaram com o Sr. Ministro Relator.