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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA : RMS 37652 MS 2012/0072877-6 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
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Relatório e Voto

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RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.652 - MS (2012/0072877-6)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : JBS S/A
ADVOGADO : FÁBIO AUGUSTO CHILO E OUTRO (S)
RECORRIDO : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROCURADOR : FERNANDO CESAR C ZANELE E OUTRO (S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por JBS S/A, com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que denegou o writ, o qual objetiva afastar a aplicação do disposto no 1º do art. 13-A, do Decreto n. 12.056/2006 e suas prorrogações, que restringiu o direito ao benefício fiscal de crédito presumido de ICMS, por parte do estabelecimento frigorífico exportador.
Eis o teor da ementa do julgado:
"EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇAO TRIBUTÁRIA - DECADÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA DE NATUREZA PREVENTIVA - SÚMULAS N. 239 E 266 DO STF - NAO INCIDENTES - MÉRITO - EXCLUSAO DO BENEFÍCIO FISCAL DE CRÉDITO PRESUMIDO - ICMS - ESTABELECIMENTO FRIGORÍFICO EXPORTADOR - DISCRÍMEN PAUTADO NA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA COMO DESDOBRAMENTO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - ORDEM DENEGADA.
A jurisprudência do superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o mandado de segurança impetrado com o objetivo de se obter o reconhecimento do direito à compensação tributária tem caráter preventivo, em face de eventual autuação fiscal, motivo pelo qual rejeita-se a alegação de decadência.
Quando presente relação jurídica permanente com a incidência repetida de fato gerador instantâneo, admite-se a eficácia vinculante da sentença também em relação aos eventos recorrentes, de modo a afastar o óbice da Súmula n. 239 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes STJ. In casu, o Decreto n. 12.056/2006 (artigo 13-A, 1º) faz restrição expressa à condição do impetrante, de modo que não incide o impeditivo carreado no verbete sumular n. 266 do Supremo Tribunal Federal, porquanto presentes efitos (sic) concretos.
A vedação no mandamento constitucional insculpido no artigo 150, II, da Constituição Federal não restou malferida na hipótese, visto que os estabelecimentos frigoríficos que não exportam não são equivalentes àqueles que o fazem. Os exportadores têm mecanismo de atuação no mercado diferenciado daqueles que apenas atuam internamente. Portanto, a suposta ofensa ao princípio da isonomia tributária está descaracterizada em face da inexistência de equivalência entre os ramos de operação de cada empresa, aplicação preponderante do princípio da capacidade contributiva também elencado na Lei Maior (artigo 145, 1º)." (fl. 249, e-STJ):
O recurso ordinário baseia-se nas seguintes teses:
a) Reconhecer, na forma dos Decretos ns. 12.646/2008, 12.912/2009, o direito de utilização do benefício fiscal de crédito presumido de ICMS previsto no art. 13-A do Decreto Estadual n. 12.056/2006, sem as restrições do parágrafo único deste mesmo dispositivo, bem como o direito à compensação do quantum que deixou de ser aproveitado;
b) a restrição prevista no 1º art. 13-A do Decreto Estadual n. 12.056/2006 afronta o princípio da igualdade, ao estabelecer que "o crédito presumido de que trata este artigo é condicionado a que o estabelecimento beneficiário não realize, no período de vigência do benefício, operação de exportação ou operação de saída com o fim específico de exportação ";
c) o Supremo Tribunal Federal somente possibilita a concessão de isenção quando não estabelecer tratamento diferenciado entre contribuintes que se encontrem na mesma atividade econômica.
Contrarrazões apresentadas às fls. 449/472, na qual o Estado de Mato Grosso do Sul sustenta que:
I) o recurso ordinário não preenche os requisitos de admissibilidade, pois não há a possibilidade de utilizar mandado de segurança contra a Lei n. 12.056/06, visto que tal prática é vedada pela Súmula 266 do STF;
II) a recorrente usou do mandamus para obtenção de tutela jurisdicional, com efeitos normativos futuros, e não simplesmente preventiva como dito, o que não é possível;
III) a ocorrência da decadência da possibilidade de impetração do mandamus, visto que, entre a data da impetração do mandado de segurança (26.5.2010) e a data do acréscimo à redação do Decreto Estadual12.6466 (6.11.2008), transcorreram mais de 120 (cento e vinte) dias;
IV) é razoável a exclusão do regime diferenciado do crédito presumido os grandes frigoríficos exportadores, visto que tal regime não é um direito absoluto dos Contribuintes, pois devem cumprir algumas obrigações acessórias para dele usufruírem. Também, caso o contribuinte não se enquadre nas condições, não poderá gozar ele do benefício. Diante disto, o art. 13-A acrescentado pelo Decreto n. 12.646/08, passou a alíquota (que já fora diminuída de 17% para 4%) para apenas 2%, mas com a condição de o contribuinte não praticar operações exportadas;
V) é razoável a postura extrafiscal do Estado, uma vez que se a recorrente obtivesse o direito de gozo do benefício ora em questão passaria a uma situação de maior vantagem em relação às demais pequenas empresas do setor de carnes, pois, como pratica operações com fim de exportação, não paga ICMS em relação a tal operação;
VI) enquanto o princípio da Capacidade Contributiva utilizado pelo Estado é previsto pelo art. 145, da CF/88, o princípio da Igualdade usado pela recorrente deve ser relativizado pelo princípio da Capacidade Contributiva, de forma que cada indivíduo seja tratado de maneira que sejam reconhecidas as suas diferenças, atribuindo-lhe um tratamento adequado à sua condição desigual, para minimizar desigualdades naturais;
VII) é vedado ao Poder judiciário exercer função legislativa, sendo-lhe proibido então, declarar ilegal a condição imposta pelo 1º do art. 13-A, e simplesmente manter o benefício, sob pena de estar legislando.
Autos remetidos ao STJ (fl. 502, e-STJ).
Parecer da Procuradoria-Geral da República pelo não provimento do recurso ordinário (fls. 578/584, e-STJ), conforme a seguinte ementa:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E DE INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA AFASTADAS. NAO CUMPRIMENTO PELA IMPETRANTE DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSAO DO BENEFÍCIO FISCAL DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS (ART. 13-A, 1º, DO DECRETO 12056/06, DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL). INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, 1º, DA CF). PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO."
É, no essencial, o relatório.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 37.652 - MS (2012/0072877-6)
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSAO DO BENEFÍCIO FISCAL DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ESTABELECIMENTO FRIGORÍFICO EXPORTADOR. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

1. Na origem, a empresa impetrante objetivava afastar a aplicação do disposto no 1º do art. 13-A do Decreto n. 12.056/2006, e suas prorrogações, que restringiu o direito ao benefício fiscal de crédito presumido de ICMS, por parte do estabelecimento frigorífico exportador.

2. O mandamus foi impetrado em caráter preventivo contra decreto de efeitos concretos, que faz restrição expressa à condição de frigorífero exportador, existindo situação individual e específica a ser tutelada, razão pela qual se rejeita a alegada preliminar de decadência e impetração contra a lei em tese.

3. O acórdão impugnado afastou a violação do princípio da igualdade tributária, por entender que a questão em análise deve levar em conta o princípio da capacidade contributiva, uma vez que é necessário diferenciar os que possuem riquezas diferentes e, consequentemente, os que possuem diferentes capacidades de contribuir, ou seja, tratar de forma igual apenas os que tiverem igualdade de condição.

4. O princípio da capacidade contributiva está disciplinado no art. 145 da CF/1998, segundo o qual: "os tributos serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte ".

5. O princípio da igualdade defendido pela recorrente deve ser relativizado pelo princípio da capacidade contributiva, de modo que seja atribuído a cada sujeito passivo tratamento adequado à sua condição, para minimizar desigualdades naturais.

6. A ordem pleiteada não pode ser concedida, pois, caso a postura extrafiscal do Estado não fosse permitida, a recorrente teria o direito ao benefício fiscal em questão e passaria a uma situação de maior vantagem em relação às demais pequenas empresas do setor de carnes.

7. É plenamente razoável e proporcional a restrição imposta pelo 1º do art. 13-A do Decreto Estadual n. 12.056, de 2006, do Estado do Mato Grosso do Sul, que exclui os grandes frigoríferos exportadores do regime diferenciado do crédito presumido, até porque já possuem isenção de ICMS nas exportações devido à previsão constitucional.

8. A extensão dos benefícios fiscais, por via jurisdicional, encontra limitação absoluta no dogma da separação de poderes.

Recurso ordinário improvido.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
PRELIMINAR: DA POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇAO DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA OBTENÇAO DA TUTELA
O mandado de segurança ajuizado pela recorrente atacava ato coator praticado pelo Governador do Estado de Mato Grosso do Sul que editou o Decreto n. 12.056/2006, dispondo sobre tratamento tributário dispensado às operações com gado bovino, e aos produtos resultantes de seu abate.
Objetiva com a impetração afastar a aplicação do disposto no 1º do art. 13-A, do Decreto n. 12.056/2006, e suas prorrogações, que restringiu o direito ao benefício fiscal de crédito presumido de ICMS, por parte do estabelecimento frigorífico exportador.
O ato combatido está materializado no disposto no 1º do art. 13-A do Decreto Estadual 12.056, de 2006, verbis :
"Art 13-A. Fica concedido até 31 de dezembro de 2012, aos estabelecimentos frigoríferos, incluídos os industrializadores de charque, nas operações internas com charque ou com carnes e demais produtos e subprodutos comestíveis, simplesmente resfriados, congelados ou salgados, resultantes de abate de gado bovino ou bufalino, crédito presumido equivalente a vinte e cinco por cento do valor resultante da aplicação da alíquota de dezessete por cento sobre a base de cálculo reduzida na forma do disposto no art. 7º, de forma que o imposto devido, aplicados a redução de base de cálculo e o crédito presumido, seja equivalente a dois por cento.
1º. O crédito presumido de que trata este artigo é condicionado a que o estabelecimento beneficiário não realize, no período de vigência do benefício, operação de exportação ou operação de saída com o fim específico de exportação."
A Lei estabelece que nas saídas internas, os estabelecimentos frigoríferos industrializadores de charque, resultantes de abate de gado bovino ou bufalino, fazem jus ao crédito presumido, de modo que o imposto devido seja aplicado com a redução de base de cálculo, passando a ser de dois por cento.
No entanto, o parágrafo primeiro do diploma traz condições, de que somente fará jus a tal crédito os estabelecimentos que não realizem opera...