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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1292143 SP 2011/0261932-5 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
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Relatório e Voto

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.292.143 - SP (2011⁄0261932-5)
 
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTERES.  : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DE SANTA CATARINA - OAB⁄SC
 
RELATÓRIO
 
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em procedimento que resultou na edição da Portaria 08⁄2009, expedida pelo Juízo da Infância e Juventude da Comarca de Fernandópolis, que regulamenta "o ingresso e permanência de crianças e adolescentes, desacompanhados de seus pais ou responsável, em estabelecimentos comerciais tais como bares, lanchonetes, restaurantes e outros que tenham serviços de bebidas alcóolicas, após as vinte e três horas" (fl. 414). Julgando apelação do Ministério Público, que sustentava a nulidade da referida Portaria, o acórdão recorrido negou-lhe provimento, por razões assim ementadas:
 
"APELAÇÃO CÍVEL. Portaria do Juízo da Infância e Juventude - Regulamentação do ingresso e permanência de menores de dezoito anos, desacompanhados de seus responsáveis legais, em estabelecimentos comerciais: bares, restaurantes, lanchonetes e similares, após as vinte e três horas, que comercializem bebidas alcóolicas - Observância ao artigo 149 do ECA - Rol não taxativo - Cabimento da interpretação analógica, para equiparação dos estabelecimentos a boates, quando associados ao horário noturno e comércio de bebidas alcóolicas - Portaria editada com ampla fundamentação e respaldo em inquérito administrativo - Procedimento efetivado com base no artigo 153 do ECA - Oitiva prévia de todos os seguimentos da sociedade, inclusive do Ministério Público - Desnecessidade de sua participação em todos os atos investigatórios do Juízo - Inocorrência de restrição aos direitos de terceiros ou à liberdade de locomoção dos jovens - direito a a serem exercidos em harmonia com os demais direitos fundamentais da criança e do adolescente - Necessidade, contudo, da remessa da Portaria à Egrégia Corregedoria Geral, nos termos do item 39 do Provimento n. 06⁄1991 - Não provimento do recurso, com determinação" (fl. 414).
 
Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta violação ao art. 149, § 2º, do ECA, postulando, em síntese, a cassação dos efeitos da Portaria n. 08⁄2009, pois, (a) a referida norma "enumerou de forma taxativa (...) as hipóteses que admitem a intervenção da autoridade judiciária, vedando, por expresso, as determinações de caráter geral" (fl. 426); (b) "no caso em testilha, as determinações contidas nos itens 1 e 2 da aludida portaria são indiscutivelmente de caráter geral" (fl. 426), eis que "dirigida a todos os estabelecimentos comerciais ali mencionados, sem exceção, e sem análise, caso a caso, das condições estabelecidas" no Estatuto da Criança e do Adolescente (fl. 427); (c) "os estabelecimentos comerciais mencionados no item 1 da portaria, isto é, bares, lanchonetes, pizzarias e churrascarias, não se enquadram em nenhuma das alíneas do artigo 149, inciso I, acima transcrito" (fl. 428); (d) a Portaria 08⁄2009 "tratou da mesma forma crianças e adolescentes de todas as idades, sequer estabelecendo horários em que seria possível a freqüência de adolescentes de determinadas (s) faixa (s) etária (s), como de resto a portaria se dirige a todas as boates e danceterias, sem distinção" (fl. 429); (e) "as portarias judiciais que implementam o "toque de recolher" são práticas arbitrárias, que caminham em direção oposta à traçada pela Lei 8.069⁄90", contrariando, "dessa forma, o rol taxativo, e não meramente exemplificativo, previsto no art. 149, I e II, do ECA" (fls. 432⁄433); (f) "portarias judiciais genéricas e (...) leis municipais que versem sobre o "toque de recolher", estabelecendo restrições ao direito de ir, vir e permanecer do público infanto-juvenil, assim como seu recolhimento ou encaminhamento de forma indevida, irregular ou ilegal, tratam-se de medidas atentórias aos preceitos constitucionais e legais (...), mormente porque são discriminatórias e desrespeitam o direito de liberdade, ferindo os princípios da dignidade, do respeito e do desenvolvimento da pessoa humana, uma vez que coloca sob suspeita, de maneira generalizada, todas as crianças e os adolescentes" (fls. 433⁄434).
Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial, pois, (a) "o art. 149, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente é claro ao afirmar que a autoridade judiciária pode disciplinar as medidas presente no caput, contudo, são vedadas as determinações de caráter geral (...) porque deve ser preservada a competência do Poder Legislativo na edição de normas de conduta de caráter geral e abstrato" (fl. 457); (b) "a Portaria n. 08⁄2009, em análise, ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no art. 149, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, a justificar sua nulidade, pois, contém normas de caráter geral e abstrato, relacionadas a condutas que devem ser observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades nela estabelecidas" (fl. 457).
É o relatório.
 
RECURSO ESPECIAL Nº 1.292.143 - SP (2011⁄0261932-5)
 
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO : ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTERES.  : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DE SANTA CATARINA - OAB⁄SC
 
EMENTA
 
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PODER NORMATIVO DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. LIMITES. LEI 8.069⁄90, ART. 149.
1. Ao contrário do regime estabelecido pelo revogado Código de Menores (Lei 6.697⁄79), que atribuía à autoridade judiciária competência para, mediante portaria ou provimento, editar normas "de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor" (art. 8º), atualmente é bem mais restrito esse domínio normativo. Nos termos do art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069⁄90), a autoridade judiciária pode disciplinar, por portaria, "a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhada dos pais ou responsável" nos locais e eventos discriminados no inciso I, devendo essas medidas "ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral" (§ 2º). É evidente, portanto, o propósito do legislador de, por um lado, enfatizar a responsabilidade dos pais de, no exercício do seu poder familiar, zelar pela guarda e proteção dos menores em suas atividades do dia a dia, e, por outro, preservar a competência do Poder Legislativo na edição de normas de conduta de caráter geral e abstrato.
2. Recurso Especial provido.
 
 
VOTO
 
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.Apreciando caso análogo, a Primeira Turma do STJ, no Resp 1.046.350⁄RJ, DJ de 24⁄09⁄09, de minha relatoria, pronunciou-se nos termos da seguinte ementa:
 
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PODER NORMATIVO DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. LIMITES. LEI 8.069⁄90, ART. 149.
1. Ao contrário do regime estabelecido pelo revogado Código de Menores (Lei 6.697⁄79), que atribuía à autoridade judiciária competência para, mediante portaria ou provimento, editar normas "de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor" (art. 8º), atualmente é bem mais restrito esse domínio normativo. Nos termos do art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069⁄90), a autoridade judiciária pode disciplinar, por portaria, "a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhada dos pais ou responsável" nos locais e eventos discriminados no inciso I, devendo essas medidas "ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral" (§ 2º). É evidente, portanto, o propósito do legislador de, por um lado, enfatizar a responsabilidade dos pais de, no exercício do seu poder familiar, zelar pela guarda e proteção dos menores em suas atividades do dia a dia, e, por outro, preservar a competência do Poder Legislativo na edição de normas de conduta de caráter geral e abstrato.
2. Recurso Especial provido.
 
No voto-condutor do acórdão, manifestei-me da seguinte forma:
 
1.Toda a questão gira em torno dos limites do poder normativo atribuído à autoridade judiciária pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8.069⁄90). Dispõe o Estatuto, em seu artigo 149:
Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:
I - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em:
a) estádio, ginásio e campo desportivo;
b) bailes ou promoções dançantes;
c) boate ou congêneres;
d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;
e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão.
II - a participação de criança e adolescente em:
a) espetáculos públicos e seus ensaios;
b) certames de beleza.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores:
a) os princípios desta Lei;
b) as peculiaridades locais;
c) a existência de instalações adequadas;
d) o tipo de freqüência habitual ao local;
e) a adequação do ambiente a eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes;
f) a natureza do espetáculo.
§ 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.
Como bem anota o Ministério Público, em suas razões, o atual regime é, no particular, bem mais restritivo que o anterior, na vigência do Código de Menores (Lei 6697⁄79), cujo artigo 8º assim dispunha:
Art. 8º A autoridade judiciária, além das medidas especiais previstas nesta Lei, poderá, através de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor, respondendo por abuso ou desvio de poder.
Essa significativa mudança de regime é bem percebida pela doutrina especializada. Assim, observa Antônio Fernando do Amaral e Silva, um dos autores do anteprojeto que resultou no ECA, o seguinte:
Não mais se cogita do antigo poder normativo. Houve coerência e juridicidade ao se extinguir o poder normativo do art. 8º do Código de Menores. Não é do Judiciário ditar normas de caráter geral, mas decidir, no caso concreto, a aplicação do Direito objetivo. Juiz não é legislador, não elabora normas de comportamento social. Julga os comportamentos frente às regras de conduta da vida social. Essas geralmente decorrem do processo legislativo, reservado pela Constituição a outra órbita. No que tange aos locais referidos no artigo sob comentário, o juiz decide caso a caso, concedendo ou negando a autorização. A regra geral é a desnecessidade de alvará, mas o juiz poderá, atento aos princípio estatutários, às peculiaridades locais, ao tipo de freqüência habitual, proibir a entrada de crianças ou adolescentes em certos e determinados locais de diversões públicas (AMARAL E SILVA, Antônio Fernando do. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 6ª ed., SP: Malheiros, 2003, p. 491).
No mesmo sentido:
O Código de Menores de 1979 autorizava a expedição de Portarias pelo Juiz de Menores para determinar medidas de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrassem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor (art. 8º).
Na vigência da lei anterior, a autoridade judiciária devia regulamentar, por portaria, o ingresso, a permanência e a participação de menores em espetáculos teatrais, cinematográficos, circenses, radiofônicos e de televisão, devendo, ainda, baixar normas sobre a entrada, a permanência e a participação de menores em casas de jogos, em bailes públicos e em outros locais de jogos e recreação. O Juiz de menores podia ainda estabelecer regras a respeito de hospedagem de menor, desacompanhado dos pais ou responsável, em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, tendo em vista as normas gerais dos artigos 50 a 58 do Código de Menores, levando em conta as condições sociais da Comarca e os malefícios a essas pessoas em formação.
A Portaria prevista no art. 149, caput, do ECA, p...