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31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 225289 SP 2011/0274998-0 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
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Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 225.289 - SP (2011⁄0274998-0)
 
RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE : MARIA INÊS MACHADO SIMÕES
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE  : VALDINEIS MARTINS DE MORAIS

EMENTA

 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 48 PORÇÕES DE CRACK. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A Sexta Turma tem reiteradamente decidido que a prisão cautelar, assim entendida como aquela que antecede a condenação transitada em julgado, só pode ser imposta ou mantida quando evidenciada, com fundamentação explícita e concreta, a necessidade da rigorosa providência, mesmo quando se trata de tráfico de drogas.
2. No caso, nem sequer foi apresentada fundamentação pelo Tribunal estadual vinculada ao disposto no art. 44 da Lei n. 11.343⁄2006 (atualmente tido por inconstitucional no que se refere à prisão cautelar). Além disso, desde a sentença, em 30⁄9⁄2010, quando determinada a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, até 4⁄8⁄2011, quando determinada a prisão pelo acórdão, ou mesmo até a data de hoje, não se tem nenhuma notícia de que, nesse período, o paciente haja criado obstáculo ao regular andamento do feito ou praticado algum ato que pudesse abalar a ordem pública. Para se decretar a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie.
3. Ordem concedida para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação, se por outro motivo não estiver preso e sem prejuízo de nova prisão cautelar ser decretada, caso sobrevenham motivos concretos para tanto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. As Sras. Ministras Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ⁄PE) e Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
Brasília, 18 de junho de 2012 (data do julgamento).
 
 
Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator
 
 
 
HABEAS CORPUS Nº 225.289 - SP (2011⁄0274998-0)
 
 
RELATÓRIO
 

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Nos autos da Ação Penal n. 471.01.2010.000728-5, Controle n. 48⁄2010, da 1ª Vara Judicial da comarca de Porto Feliz⁄SP, em 30⁄9⁄2010, sobreveio sentença que condenou Mário Henrique Franhani, por incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006, a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e absolveu Valdineis Martins de Morais e Cristian Aparecido da Cruz da prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, 35 e 43 da mencionada lei. Isso com base no art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

A Décima Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 0000728-40.2010.8.26.0471, interposta pelo Ministério Público. Daí, todos acabaram condenados como incursos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343⁄2006, fixadas as penas de Valdineis Martins de Morais e Cristian Aparecido da Cruz em 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, no piso mínimo e, de Mário Henrique Franhani, em 9 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 1.283 dias-multa, no piso mínimo. O regime inicial fixado foi o fechado. Na oportunidade, foi determinada a expedição de mandado prisão contra os réus.

Neste habeas corpus, impetrado apenas em favor de Valdineis Martins de Morais, a advogada Maria Inês Machado Simões alega que o paciente se encontra em liberdade desde a prolação da sentença de primeiro grau. Além disso, argumenta que ele preenche os requisitos legais previstos para a liberdade provisória, e não há fundamentação para o decreto, quando do julgamento da apelação, da prisão.

Requer a concessão liminar de ordem para se revogar o mandado de prisão expedido contra o paciente.

Indeferi o pedido urgente.

Após as informações, o Ministério Público Federal, pela palavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, opinou pela denegação da ordem. Este o resumo do parecer (fl. 69):

 
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO E USO INDEVIDO DE DROGAS.  LIBERDADE PROVISÓRIA. PLEITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI Nº 11.343⁄06. NORMA NÃO REVOGADA PELA LEI N.º 11.464⁄2007. PROIBIÇÃO DECORRENTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. ART. , XLIII, DA CF. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O DECORRER DO PROCESSO. ART. 393, I, DO CPP. CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER QUE OPINA PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.
 

Por meio da Petição n. 114.217⁄2012, protocolada aqui em 11⁄4⁄2012, a impetrante aponta que a demora no julgamento deste feito vem causando flagrante constrangimento ao paciente e dor em sua família, uma vez que este pode ser preso a qualquer momento (fl. 77).

É o relatório.

 
HABEAS CORPUS Nº 225.289 - SP (2011⁄0274998-0)
 
 
 
VOTO
 

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): A prisão cautelar do paciente – condenado, em segundo grau, por tráfico de 48 porções de crack, em associação – não tem nenhuma fundamentação. Eis o voto condutor do acórdão ora impugnado (fls. 56⁄62):

 
-I-
Confessou Mário Henrique Franhani que na tarde de 4 de março de 2010 promovia a venda de substâncias entorpecentes na praça Treze de Maio, em Porto Feliz, oportunidade em que surpreendido em plena ação delitiva pelos policiais Moacir Cova e Fernando de Moraes Sobrinho, quando deixava sua residência, sita na Rua Virgilio dos Santos Oliveira nº 2 05, com mais droga destinada ao comércio (fls. 298⁄299).
A confissão vem ratificada nas declarações dos referidos policiais, falando sobre a apreensão da droga em seu poder e a minuciosa investigação na Praça Treze de Maio, onde foram realizadas filmagens flagrando a venda da substância entorpecente por parte do apelante (fls. 295⁄297 e imagens retiradas das filmagens realizadas fls. 72⁄86), sendo que a materialidade da infração se acha a fls. 133⁄134.
-II-
Sem embargo do respeito que merece o posicionamento adotado no parecer da Procuradoria de Justiça, verifica-se que efetivamente o apelante Mário Henrique Franhani e os apelados Valdineis Martins de Morais e Cristian Aparecido da Cruz estavam associados para promover a venda da droga apreendida, conforme se passa a expor.
Contou o policial Moacir Cova, lotado na delegacia Especializada de Sorocaba (fls. 4) que a pedido de um Promotor de Justiça (Comarca de Sorocaba) esteve em Porto Feliz investigando denuncias versando sobre tráfico que se realizava na Praça Treze de Maio, observando bem o local durante três dias. No primeiro dia, permaneceu em um bar, defronte a praça, observando aglomeração de pessoas, uma delas o apelante Mário Henrique. No segundo dia, veio com o carro adequado para fazer a filmagem, flagrando Mário Henrique, Valdineis e Cristian promovendo a venda da droga. No terceiro dia, na companhia do policial Fernando de Morais Sobrinho, veio para efetuar a prisão. Enquanto filmava a venda da droga por Mário, uma outra equipe permanecia próxima à casa dele, uma vez que saia da praça, após a venda, para buscar mais droga na residência dele. Mário Henrique foi autuado em flagrante quando saia da casa, com porções de "crack" em seu poder (fls. 295⁄296).
Sobre as atuações de Valdineis e Cristian, afirmou o policial Moacir Cova que ambos auxiliavam Mário, não na venda direta, mas como olheiro, sendo certo que no momento em que Mário saia da praça, orientavam os usuários a esperá-lo. Acrescentou o policial Moacir que, em dado momento, Mário Henrique"demorava para voltar; Valdineis e Cristian foram até a casa dele, para avisá-lo de que usuários o esperavam para comprar droga. Moacir contou também que Valdineis e Cristian"ficavam para lá e para ca olhando se vinha polícia ou direcionavam os usuários ao Mário"(fls. 295).
Cristian contou que esteve na praça para comprar pão para sua irmã e como teve que aguardar o pão ficar pronto, foi com a filha até o bar da praça, onde se encontrou com Valdineis. Levou a filha embora e retornou ao bar onde tomou cerveja com Valdineis (fls. 299).
Valdineis, por sua vez, contou que se achava na praça à procura de uma casa para alugar (fls. 299).
As imagens os desmentem. A fls. 80⁄82 mostrou os três juntos em local de venda de droga. A fls. 84 mostra Mário Henrique vendendo droga a um usuário, vendo-se ao fundo o apelado Cristian. A fls. 85 vê-se um usuário retirando dinheiro da carteira para entregar a Mário enquanto que ao lado deles, estão Cristian e Valdineis. A fls. 86, após a venda, os três réus voltam a conversar.
Em momento algum as filmagens mostraram Cristian e Valdineis tomando cerveja num bar, bem como Valdineis procurando casa para alugar.
Sobreleva notar, ainda, que Cristian já foi processado duas vezes por crime de tráfico, condenado em definitivo em um deles (fls. 108), o que robustece ainda mais a convicção de que estava associado com os demais para promover a venda de entorpecentes.
Essa associação era estável, tanto que o policial Moacir Cova falou sobre a presença deles na Praça Treze de Maio nos três dias em que permaneceu observando o local.
-III-
Por fim, fica mantido o afastamento da causa do aumento de pena prevista no inc. III do art. 40 da Lei 11.343⁄06. É que apesar da presença do desenho esquemático de fls. 204, a verdade é que a peça acusatória não menciona o nome do estabelecimento de ensino, muito menos a distancia entre ele e o local da infração.
-IV-
Mário ê tecnicamente primário, porém, não faz jus ao benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06 eis que responderá também pela infração do art. 35, consoante entendimento desta Câmara.
Fixada a reprimenda em três anos de reclusão por essa infração e mais pagamento de setecentos dias multa, com fundamento no art. 69 do Código Penal, a pena total passa a ser de oito anos de reclusão e pagamento de um mil e duzentos dias multa, piso mínimo.
Cristian é reincidente (fls. 109). Fixa-se a reprimenda em cinco anos e dez meses de reclusão, regime fechado diante da reincidência, e pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, piso mínimo, pelo delito de tráfico e três anos e seis meses de reclusão pela associação, no total de nove anos e quatro meses de reclusão e um mil, duzentos e oitenta e três dias-multa, piso mínimo.
Valdineis é primário, fixada a pena no mínimo legal de cinco anos de reclusão, regime semiaberto, e pagamento de quinhentos dias-multa, piso mínimo, pelo trafico de drogas e três anos de reclusão e pagamento de setecentos dias-multa, piso mínimo pela associação,no total de oito anos de reclusão e pagamento de um mil e duzentos dias-multa, piso mínimo.
Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo de Mário Henrique Franhani e dá-se parcial provimento ao apelo ministerial, para condenar Mário Henrique Franhani, Valdineis Martins de Morais e Cristian Aparecido da Cruz como incursos nos arts. 33 *caput"e 35, ambos da Lei 11.343⁄06, fixadas as penas dos dois primeiros em oito anos de reclusão e pagamento de um mil e duzentos dias-multa, piso mínimo e, o último, em nove anos e quatro meses de reclusão e pagamento de um mil, duzentos e oitenta e três dias-multa, piso mínimo, todos em regime  fechado.
Expedir mandados de prisão contra Mário Henrique Franhani, Valdineis Martins de Morais e Cristian Aparecido da Cruz.
 

No parecer, que é pela denegação da ordem, diz-se que deve prevalecer a vedação à concessão de liberdade provisória no caso do crime de tráfico ilícito de entorpecentes prevista no art. 44 da Lei 11.343⁄06 em relação ao parágrafo único do art. 387 do Código de Processo Penal, tendo em vista que a lei de entorpecentes é específica (fl. 71). E que, até o exame da constitucionalidade desse dispositivo da Lei de Drogas pelo Supremo Tribunal Federal ou pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a regra ali constante deve ser aplicada.

Ora, a Sexta Turma tem reiteradamente decidido que a prisão cautelar, assim entendida como aquela que antecede a condenação transitada em julgado, só pode ser imposta ou mantida quando evidenciada, com fundamentação explícita e concreta, a necessidade da rigorosa providência, mesmo quando se trata de tráfico de drogas. A propósito, estes recentes julgados:

 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PACIENTE QUE RESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA.  NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER SOLTA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal
2. Tendo a paciente respondido ao processo em liberdade, não se justifica sua segregação cautelar amparada apenas na reincidência, cabendo ressaltar a pequena quantidade de entorpecente apreendida (1g de cocaína e 5 pedras de crack).
3. Habeas corpus concedido para, confirmando a liminar, garantir à paciente o direito de recorrer em liberdade, se por outro motivo não estiver presa.
(HC n. 199.085⁄SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 11⁄4⁄2012)
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU. DECRETADA PRISÃO PREVENTIVA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO.
1. A jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal.
2. Na hipótese, a decisão do Tribunal de Justiça estadual lastreou-se, essencialmente, na quantidade da droga apreendida no veículo conduzido pelo paciente, a saber, 2,912 Kg (dois quilos novecentos e doze gramas) de maconha. Esse fato, não pode e nem deve ser desprezado, tanto é que em inúmeros outros casos, o Superior Tribunal tem entendido que a quantidade e variedade da droga constitui elemento fático determinante na avaliação da necessidade da prisão cautelar, notadamente para assegurar a ordem pública.
3. Todavia, no presente caso, verifica-se que foi concedida liberdade provisória ao paciente em 27⁄12⁄2010, e somente em 15⁄9⁄2011 foi restabelecida sua segregação pelo Tribunal de Justiça estadual. Assim, o paciente permaneceu solto durante mais de 8 (oito) meses, sem que nesse período tenha criado obstáculo algum ao regular andamento do feito ou praticado qualquer ato que pudesse abalar a ordem pública.
4. Ademais, não foi apontado, pelo acórdão impugnado, elemento fático novo ocorrido durante esse período em que o paciente esteve em liberdade que justificasse a necessidade de sua prisão. Imprescindível, pois, a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso dos autos.
5. Por fim, tratando-se de réu primário, possuidor de bons antecedentes, com profissão definida e residência fixa no distrito da culpa, nada impede que lhe seja concedido o direito de aguardar em liberdade o julgamento do processo.
6. Ordem concedida.
(HC n. 221.813⁄RS, Ministro Og Fernandes, DJe 11⁄4⁄2012)
 

Com mais razão agora o entendimento acima exposto. Desde 11⁄5⁄2012, após o julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44  da Lei n. 11.343⁄2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas (HC n. 104.339⁄SP, Ministro Gilmar Mendes, Informativo n. 665).

Na espécie, nem sequer essa fundamentação foi apresentada pelo Tribunal estadual. Além disso, desde a sentença, em 30⁄9⁄2010, quando determinada a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, até 4⁄8⁄2011, quando determinada a prisão pelo acórdão, ou mesmo até a data de hoje, não se tem nenhuma notícia de que, nesse período, o paciente haja criado obstáculo ao regular andamento do feito ou tenha praticado algum ato que pudesse abalar a ordem pública. Para se decretar a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso.

À vista do exposto, concedo o habeas corpus para garantir ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação imposta na Apelação Criminal n. 0000728-40.2010.8.26.0471, se por outro motivo não estiver preso e sem prejuízo de nova prisão cautelar ser decretada, caso sobrevenham motivos concretos para tanto. Faculto ao magistrado de primeiro grau, se necessário, a adoção de alguma das medidas cautelares inseridas pela Lei n. 12.403⁄2011.

 
 
 
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2011⁄0274998-0
HC 225.289 ⁄ SP
 
Números Origem:  482010  7284020108260471
 
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 18⁄06⁄2012
   
Relator
Exmo. Sr. Ministro  SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
 
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES
 
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES DE SOUSA
 
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
 
AUTUAÇÃO
 
IMPETRANTE : MARIA INÊS MACHADO SIMÕES
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : VALDINEIS MARTINS DE MORAIS
 
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
 
CERTIDÃO
 
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
 
"A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
As Sras. Ministras Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ⁄PE) e Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.

Documento: 1155721Inteiro Teor do Acórdão- DJe: 29/06/2012