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16 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgRg nos EDcl no REsp 1267162 MG 2011/0111028-4
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 24/08/2012
Julgamento
16 de Agosto de 2012
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
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Relatório e Voto

AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.162 - MG (2011/0111028-4)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE : INONIBRÁS INOCULANTES E FERRO LIGAS NIPO BRASILEIROS S/A
ADVOGADO : MARIA FERNANDA GUIMARAES CASTRO E OUTRO (S)
AGRAVANTE : ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCURADOR : MARIANE RIBEIRO BUENO FREIRE E OUTRO (S)
AGRAVADO : OS MESMOS
AGRAVADO : CEMIG DISTRIBUIÇAO S/A E OUTRO
ADVOGADO : EDENILSON PIRES DE ALVARENGA E OUTRO (S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Cuida-se de Agravos Regimentais interpostos contra decisão que deu provimento ao recurso (fls. 845-849).
O Estado de Minas Gerais sustenta que "é indubitável a inaplicabilidade da Súmula nº 166/STJ ao caso dos autos, uma vez que restou sobejamente demonstrado que houve efetivo transporte de mercadoria (energia elétrica) entre os estabelecimentos fornecedor e adquirente da energia elétrica, pelo que deve a decisão monocrática se reformada (fl. 871, grifo no original).
Por sua vez, a empresa afirma que" o valor dos honorários deverá ser fixado em percentual condizente com o proveito econômico, ou seja, sobre as parcelas dos valores consignados até o trânsito em julgado do presente feito "(fl. 940).
Pleiteiam a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do recurso à Turma julgadora.
É o relatório.
AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.162 - MG (2011/0111028-4)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 28.6.2012.
Os Agravos Regimentais não merecem prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado.
Inicialmente, ressalto que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.
Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
Confiram-se:
TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELÉTRICA." SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA ". INEXISTÊNCIA DE PREVISAO LEGAL. CIRCULAÇAO DE MERCADORIA NA TRANSMISSAO DA ENERGIA ELÉTRICA. NAO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ PRECEDENTES SÚMULA 83/STJ .
1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de" transporte de energia elétrica ", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
2."Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público."(AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283).
3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da" mercadoria ", e não do" serviço de transporte "de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no"transporte de energia elétrica"incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir"fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04.03.2011).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. NAO-INCIDÊNCIA.
1." Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte ". Incidência da Súmula 166/STJ.
2. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4.3.2009).
TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR - NAO-CONFIGURAÇAO DE CIRCULAÇAO DE MERCADORIA - VALOR ADICIONADO - NAO-OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.
1. O cálculo do valor adicionado de participação do Município no produto da arrecadação do ICMS inclui o valor das mercadorias saídas acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil; sendo que as operações imunes do ICMS, entre as quais se inserem as que destinem energia elétrica a outros Estados da Federação (artigo 155, 2º, X, b, da CF/88), são computadas, para cálculo do valor adicionado em tela.
2. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que a mera saída física da mercadoria do estabelecimento produtor para o estabelecimento distribuidor não configura operação tributável pelo ICMS, cujo fato imponível demanda a circulação econômica do bem, razão pela qual não pode ser computada para o cálculo do valor adicionado de participação do Município na arrecadação da exação pelo Estado Membro.
Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EREsp 933.890/GO, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJ 7.2.2008).
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR.
1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).
2. É cediço em sede doutrinária que, verbis:"Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica.
Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.
(...)
A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo)."(Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215) 3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, 2º, X, b. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.
4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, , do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 / MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929 / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952 / MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).
5. Agravo regimental desprovido.
Na hipótese em tela, o Tribunal a quo consignou:
Imponho à Autora a condenação em custas processuais e honorários advocatícios, fixados em quotas iguais, de R$(três mil reais) a favor dos procuradores das Rés (fl. 472).
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. REGIME ESTATUTÁRIO. MUDANÇA. QUINTOS. INCORPORAÇAO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, COM AS ALTERAÇÕES DADAS PELA MP 2.180-35/2001 E PELA LEI Nº 11.960/2009. APLICAÇAO IMEDIATA, SEM EFEITOS RETROATIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇAO EQUITATIVA.
(...)
5. Não se apresenta contrária ao art. 20 do CPC a fixação da verba honorária em 10% sobre o valor executado, pois, a teor do 4º do referido dispositivo legal, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, a verba honorária será fixada mediante apreciação equitativa do magistrado. Desse modo, pode o magistrado adotar os percentuais previstos no caput do 3º do mencionado artigo, ou, ainda, tomar como base de cálculo o valor atribuído à causa, à condenação, ou, ainda, estipular valor fixo. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se dá provimento, em parte, para determinar a observância do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com as alterações dadas pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001 e, posteriormente, pela Lei nº 11.960/2009, sem efeitos retroativos.
(AgRg no REsp 906.980/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 09/05/2012).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUANTUM. ACÓRDAO EMBARGADO QUE APLICOU A SÚMULA 7/STJ. REVISAO. IMPOSSIBILIDADE. (...) CRITÉRIO DE EQUIDADE. BASE DE CÁLCULO. NAO INCIDÊNCIA DA LIMITAÇAO MÍNIMA E MÁXIMA DO 3.º DO MESMO ARTIGO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.(...) EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
3. A Corte Especial pacificou o entendimento segundo o qual "não se aplicam os limites máximo e mínimo previstos no 3.º do art. 20 do Código de Processo Civil, tampouco há obrigatoriedade de que a imposição da verba honorária incida sobre o valor da condenação. Com efeito, pode-se adotar como base de cálculo ou o valor da condenação ou o valor da causa, ou ainda pode-se arbitrar valor fixo"(AgRg nos EREsp 1.010.149/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 7/6/11). (...)
(EAg 1358523/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe 15/12/2011, grifei).
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇAO DA FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 20, 4.º, DO CPC. CRITÉRIO DE EQUIDADE. BASE DE CÁLCULO. NAO-INCIDÊNCIA DA LIMITAÇAO MÍNIMA E MÁXIMA DO 3.º DO MESMO ARTIGO. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. (...)
1. Vencida a Fazenda Pública, incide o 4.º do art. 20 do Código de Processo Civil, devendo os honorários advocatícios serem fixados segundo o critério de equidade, aferido pelas circunstâncias previstas nas alíneas a, b e c do 3.º, do mesmo artigo.
2. Assim, não se aplica os limites máximo e mínimo previstos no 3.º do art. 20 do Código de Processo Civil, tampouco há obrigatoriedade de que a imposição da verba honorária incida sobre o valor da condenação. Com efeito, pode-se adotar como base de cálculo ou o valor da condenação ou o valor da causa, ou ainda pode-se arbitrar valor fixo.
3. Precedentes da Corte Especial: EREsp n. 491.055/SC, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DE DIREITO, DJ de 06/12/2004; EREsp 624356/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, DJe de 08/10/2009; AgRg nos EREsp 858.035/SP, CORTE ESPECIAL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 16/08/2010. (...) (AgRg nos EREsp 1010149/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, DJe 07/06/2011, grifei).
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. UNIDADE REAL DE VALOR - URV. LEI N.º 8.880/94. CONVERSAO DA MOEDA. DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇAO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE PRECEITOS FEDERAIS. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISAO DOS CRITÉRIOS DE EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NAO PROVIDO.
(...) 3. A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp n. 1.155.125/MG, de relatoria do Ministro Castro Meira, na sistemática do art. 543-C, do CPC, reafirmou orientação no sentido de que, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, , do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. Além disso, revolver os critérios de equidade utilizados pelas instâncias ordinárias para a fixação da verba honorária encontra óbice na Súmula 07/STJ, não podendo ser conhecido o especial nesse aspecto. (...)
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1302201/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/04/2012).
Acrescente-se que o STJ pacificou a orientação de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração previstos na lei processual, e sua fixação é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, às quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática.
Nesses casos, esta Corte Superior atua na revisão da verba honorária somente quando esta tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura. Assim, o reexame das razões de fato que conduziram a Corte de origem a tais conclusões significaria usurpação da competência das instâncias ordinárias.
Dessa forma, aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica, necessariamente, o reexame da matéria fático-probatória, que é obstado a este Tribunal Superior, conforme determinado na Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial."
A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.
Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Regimental que contra ela se insurge.
Por tudo isso, nego provimento aos Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa.
É como voto.

Documento: 23701746 RELATÓRIO E VOTO
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