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1 de Abril de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 142255 RS 2009/0139216-3 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
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Relatório e Voto

HC_142255_RS_1351943132936.pdf
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HABEAS CORPUS Nº 142.255 - RS (2009/0139216-3)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : ADRIANA HERVÉ CHAVES BARCELLOS - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE : JORGE FERREIRA CARDOSO
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (relatora):
Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em favor de JORGE FERREIRA CARDOSO, apontando-se como autoridade coatora a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n.º 70028889954).
Consta dos autos que o paciente foi denunciado, na data de 21.10.2008, pela suposta prática do delito tipificado no artigo 306 da Lei n.º 9.503/97 (Processo n.º 0079222-60.2008.8.21.0039, na 1.ª Vara Criminal da Comarca de Viamão/RS). Eis o teor da exordial acusatória (fl. 9):
"(...)
No dia 12 de outubro de 2008, por volta das 17h45min, na Av. Senador Salgado Filho, Km 08, RS 040, nesta Cidade, o denunciado JORGE FERREIRA CARDOSO conduziu veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 (seis) decigramas.
Na ocasião, o denunciado conduzia o veículo Ford/Verona, verde,(...), pela referida rodovia e após abordagem de rotina, foi submetido a teste do bafômetro, em razão de apresentar visíveis sinais de embriaguez, o qual apontou a quantidade de 0,68 (sessenta e oito) miligramas de álcool por litro de ar expelido, o que corresponde a 13 (treze) decigramas de álcool por litro de sangue, portanto, superior ao previsto na lei.
ASSIM AGINDO, o denunciado JORGE FERREIRA CARDOSO incorreu nas sanções penais do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a alteração de texto determinada pela Lei n.º 11.705/2008, motivo pelo qual o Ministério Público promove a presente ação penal, requerendo o recebimento da denúncia e a citação do réu para apresentação de defesa escrita. Requer, outrossim, seja admitida a acusação prosseguindo-se nos demais termos do processo, com designação de audiência para inquirição das pessoas adiante arroladas e final condenação do acusado.
(...)"
Na mesma ocasião, o órgão ministerial ofereceu a suspensão condicional do processo (fl. 10).
Na data de 28.10.2008, o Juízo de primeiro grau não recebeu a exordial acusatória, sob o fundamento de que, inexistente exame de sangue, não se figura típico a aferição da gradação alcóolica pelo etilômetro. Confira-se os termos do decisum (fl. 37):
"Vistos.
A descrição dos fatos, na peça acusatória, não encontra correspondência na previsão legal, porquanto a alegada embriaguez alcoólica não está comprovada através do necessário exame de sangue, exigência taxativa do artigo 306, da Lei 9.503/97.
Outra forma de aferição, no caso em tela, do bafômetro, usada para estabelecer equivalência extrapola o tipo penal porquanto este não se constitui cláusula penal em branco.
Desta forma, a conduta descrita carece de tipicidade, razão porque deixo de receber a denúncia, com base no artigo 395, II, CPP."
Inconformado, o Parquet interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que deu provimento ao apelo, a fim de receber a denúncia e determinar o prosseguimento do feito, sob estes fundamentos (fls. 93/97):
"Trata-se de apelo interposto pelo Ministério Público contra decisão que rejeitou a denúncia oferecida contra JORGE FERREIRA CARDOSO, dando-o como incurso nas sanções do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Entendeu a julgadora singular que a conduta descrita pelo Parquet era atípica, pois em seu entendimento o exame de sangue seria indispensável para aferir o índice de alcoolemia do acusado.
A inconformidade do Parquet merece ser acolhida.
Com efeito, não há como deixar de reconhecer a possibilidade de que o "bafômetro"seja utilizado na verificação da concentração de álcool por litro de sangue do acusado, respeitadas as determinações trazidas pelo Decreto n.º 6.488, que regulamentou o art. 306 do CTB.
A questão foi apreciada com precisão pelo Dr. Mário Cavalheiro Lisbôa, Procurador de Justiça, em seu parecer, o qual adoto como minhas razões de decidir:
"(...) A inicial deve ser recebida. Ao contrário do afirmado pela ilustre Pretora, a conduta do denunciado não carece de tipicidade.
A decisão tem o seguinte teor:
(...)
O delito de embriaguez ao volante, depois da alteração determinada pela Lei11.7055/2008, passou a ter a seguinte redação:
"Artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (...)".
Considerando serem muitos os métodos capazes de apurar o nível de alcoolemia do agente, o parágrafo único do referido dispositivo passou a estabelecer que:
"O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo."
Posteriormente, conforme expresso na legislação, veio o Decreto n.º 6.488, de 19 de junho de 2008, e estabeleceu a equivalência referida no artigo:
"Art. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
1º As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
2º Enquanto não editado o ato de que trata o 1º, a margem de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.
3º Na hipótese do 2º, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei nº 9 503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue ; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação."(grifei)
Significa dizer: para fins de tipicidade do delito previsto no artigo 306 do Código de Trânsito, exige-se a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou o equivalente à concentração igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões. No presente caso, JORGE FERREIRA CARDOSO conduzia seu veículo automotor, em plena via pública, com concentração de álcool por litro de sangue superior a 13 (treze) decigramas. Completamente embriagado, pois.
Dessa forma, a denúncia deve ser recebida e o feito prosseguir normalmente."(fls. 77/81)
Daí por que dou provimento ao apelo do Ministério Público para receber a denúncia, determinando o prosseguimento do feito na origem."
No presente mandamus, salienta a impetrante que "os elementos trazidos aos autos não ensejam os necessários indícios de autoria e materialidade para que se dê o recebimento da denúncia, uma vez restar dúvida intransponível sobre o estado de alcoolemia do réu ante a ausência do competente exame de sangue, conforme a determinação do artigo 306 da Lei 9.503/97" (fl. 3).
Sustenta que a comprovação material da concentração de álcool no sangue não pode ser feito pelo "bafômetro", que possui a natureza de um exame clínico.
Requer, liminarmente, seja sobrestado o processo até o julgamento do presente writ . No mérito, pretende o trancamento da ação penal em questão.
Impetrado o presente mandamus no período de férias forenses, o então Presidente desta Corte, Ministro Cesar Asfor Rocha, indeferiu o pedido liminar (fls. 105/106) e solicitou informações à autoridade apontada como coatora, acostadas às fls. 114/115 e Apenso n.º I.
Com vista dos autos, o Ministério Público Federal opinou, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Francisco Xavier Pinheiro Filho (fls. 117/121), pela denegação da ordem.
Notícias colhidas no sítio do Tribunal de origem dão conta de que o paciente aceitou a suspensão condicional do processo e está cumprindo os termos da decisão.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 142.255 - RS (2009/0139216-3)
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS . EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/97. APELAÇAO JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. LAUDO ATESTANDO A INCIDÊNCIA ALCÓOLICA. AFERIÇAO POR BAFÔMETRO. AUSÊNCIA DE EXAME DE SANGUE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NAO CONHECIDO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do habeas corpus , a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal.
2. As hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.
3. Para o enfrentamento de teses jurídicas na via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa à matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória.
4. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição." (STF, HC n.º 104.045/RJ, julgado em 21.8.2012, de relatoria da Ministra Rosa Weber).
5. In casu , inexiste manifesta ilegalidade pois, não obstante a ausência do exame de sangue, a aferição da concentração de álcool no organismo do paciente foi realizada pela sujeição a etilômetro - conforme previsto no Decreto n.º 6.488/08 -, o que atesta a gradação alcóolica acima do limite previsto em lei, acarretando portanto a responsabilização criminal, visto a tipicidade da conduta do acusado.
6. Habeas corpus não conhecido.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (relatora):
O objeto desta impetração cinge-se ao reconhecimento da atipicidade da conduta do paciente, visto a ausência do exame de sangue para se aferir a gradação alcóolica acima do limite permitido em lei.
Em um primeiro momento, destaque-se a imperiosa necessidade de racionalização do habeas corpus , a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal. Deve ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção.
As hipóteses de cabimento do writ são restritas, não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.
Para o enfrentamento de teses jurídicas na via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta, relativa à matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória. Sobre o tema, confiram-se os diversos julgados desta Corte:
"CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. DIREITO A PERMANECER EM LIBERDADE ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇAO. PLEITO SUPERADO. PERDA DO OBJETO. ABSOLVIÇAO. REDUÇAO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇAO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇAO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DOS TEMAS APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA TER TRANSITADO EM JULGADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NAO EVIDENCIADA. ARGUMENTOS A SEREM EVENTUALMENTE DEDUZIDOS EM SEDE DE REVISAO CRIMINAL. PEDIDO PARCIALMENTE PREJUDICADO. LIMINAR CASSADA. ORDEM NAO CONHECIDA EM PARTE.
I. Passada em julgado a condenação, infere-se a perda do objeto do writ no tocante ao pleito de concessão ao paciente do direito de permanecer em liberdade até a superveniência do trânsito em julgado da sentença, devendo, ainda, ser reconhecida a caducidade da liminar anteriormente deferida.
II. A Jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que via estreita do writ monstra-se inidônea para desconstituir édito condenatório já transitado em julgado, mormente quando a análise do tema demanda o revolvimento de matéria fática, pois, conforme já consignado, para tal objetivo existe a revisão criminal (Precedentes).
III. A substituição da revisão criminal pelo habeas corpus somente é admitida quando a apreciação do pleito prescindir de revolvimento de provas e a ilegalidade for manifesta, o que não se revela no caso em apreço.
IV. Deve ser reconhecida a prejudicialidade do pedido, no que se refere ao direito de o réu permanecer solto até o trânsito em julgado da condenação, não merecendo conhecimento a impetração no tocante aos demais pleitos deduzidos no writ .
V. Pedido parcialmente prejudicado, cassando-se a liminar antes deferida, e ordem não conhecida no demais, nos termos do voto do Relator."
(HC 170.347/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011)
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO NO HABEAS CORPUS. OMISSAO. INEXISTÊNCIA. REVISAO DAS CONCLUSÕES DO JULGADO. INCONFORMISMO DA PARTE. INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRECLUSAO MATERIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO.
1. A decisão embargada utilizou fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, inexistindo omissão ou contradição passível de reforma por meio de embargos de declaração.
2. O habeas corpus não se presta à função de sucedâneo de revisão criminal. O trânsito em julgado da sentença penal condenatória determina a preclusão das matérias julgadas.
3. Embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no HC 91.697/RJ, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011)
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PROVA EMPRESTADA. ELEMENTOS ORIUNDOS DO INQUÉRITO POLICIAL E DE PROCEDIMENTO MENORISTA. DEBATE QUE EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA. IMPROPRIEDADE.
1. É inviável, na angusta via do habeas corpus , discutir-se matéria que envolve revolvimento fático-probatório. Ademais, in casu , o Pretório Excelso já reconheceu, em sede de Recurso Extraordinário, que o tema em questão - relativo à prova emprestada - teria colorido diferente daquele debate puramente jurídico, típico da discussão a ser empreendida nos Tribunais Superiores. Desta forma, o mais apropriado, nesta quadra, seria o manejo da revisão criminal.
2. Ordem não conhecida."
(HC 160.538/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 20/06/2011)
"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇAO. REGIME FECHADO. ALTERAÇAO DO REGIME PRISIONAL. MATÉRIA NAO SUSCITADA NA APELAÇAO. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA. APELAÇAO. EFEITO RESTRITO. NAO CONHECIMENTO.
1. Se a pretensão aqui formulada, de alteração do regime prisional, não foi examinada pelo Tribunal de origem, não sendo objeto da apelação manejada pela Defesa, não pode ser enfrentadas por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
2. Em se tratando de apelação interposta contra decisão do Tribunal do Júri, a análise da Corte estadual é restrita às razões da Defesa.
3. Por mais que o habeas corpus seja um dos remédios constitucionais mais importantes, deve o seu emprego submeter-se às hipóteses de cabimento. Ademais, o seu manejo imoderado desrespeita à lógica do sistema recursal, abastardando, ainda, o campo próprio da revisão criminal.
4. Writ não conhecido."
(HC 201.171/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 08/06/2011)
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇAO POR CRIME DE ESTELIONATO TRANSITADA EM JULGADO. POSTERIOR IMPETRAÇAO DE WRIT PERANTE A CORTE A QUO . ALEGAÇAO DE NULIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA, NAO APRECIADA PELO ÓRGAO JURISDICIONAL IMPETRADO, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A VIA REVISIONAL SERIA O MEIO PRÓPRIO PARA SANÁ-LA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, TAO SOMENTE PARA QUE O TRIBUNAL IMPETRADO SE MANIFESTE ACERCA DA MATÉRIA LÁ VENTILADA.
1. A alegação de nulidade da dosimetria da pena, decorrente da ausência de fundamentação na fixação da pena-base, não foi analisada pela Corte a quo, sob a alegação de que o habeas corpus não é sucedâneo de revisão criminal. Assim, não há como ser conhecida a presente impetração, diante da flagrante incompetência desta Corte Superior (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República) para apreciar originariamente a matéria.
2. Contudo, não há óbice ao manejo do habeas corpus quando a análise da legalidade do ato coator prescindir do exame aprofundado de provas, como no caso. Outrossim,"a existência de recurso próprio para a análise do pedido não obsta a apreciação das questões na via do habeas corpus , tendo em vista sua celeridade e a possibilidade de reconhecimento de flagrante ilegalidade no ato recorrido, sempre que se achar em jogo a liberdade do réu."(STJ - RHC 21188/PA, 5.ª Turma, Rel. Min. JANE SILVA - DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG -, DJ de 22/10/2007).
3. Cumpre a este Tribunal, entretanto, determinar somente a análise do mérito da impetração originária pelo Órgão Jurisdicional Impetrado, sob pena de supressão de instância.
4. Recurso não conhecido. Ordem concedida de ofício, tão somente para determinar ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aprecie o mérito do habeas corpus originário, como entender de direito."
(RHC 29.180/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 25/04/2011)
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇAO DO ACUSADO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAÇAO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM REVISAO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS EM SEDE DE WRIT . FLAGRANTE ILEGALIDADE NAO EVIDENCIADA. ORDEM NAO CONHECIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo -- crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus.
II. Na hipótese, a condenação transitou em julgado e o impetrante não pugnou a absolvição do réu em sede de recurso especial, preferindo a utilização do writ em substituição aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurídico.
III. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a via estreita do mandamus não permite a desconstituição de sentença condenatória já transitada em julgado, mormente quando a análise do tema demanda o revolvimento de matéria fática, pois para tal objetivo existe a revisão criminal (Precedentes). IV. Habeas corpus não conhecido, por consistir utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais."
(HC 183.659/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 04/04/2011)
"HABEAS CORPUS . EXECUÇAO DE PENA. PROGRESSAO DE REGIME. NAO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS IMPETRADO NA ORIGEM. AMEAÇA OU LESAO AO DIREITO DE LIBERDADE DO PACIENTE. DESNECESSIDADE DO EXAME DE ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS. CABIMENTO DO WRIT . PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
1. Cristalizou-se na jurisprudência desta Corte que, apesar de existir recurso próprio, a ação de habeas corpus pode substituir a revisão criminal desde que, para a apreciação da pretensão, não seja necessário o revolvimento de provas e, versando apenas sobre matéria de direito, a ilegalidade for manifesta.
2. Ordem concedida para, cassando o v. acórdão, determinar sejam os autos retornados ao eg. Tribunal de origem e que lá seja analisado o mérito do habeas corpus ."
(HC 189.391/MG, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 21/02/2011)
Na espécie, observa-se que, após o julgamento da apelação criminal, a defesa não interpôs recurso especial.
Reforce-se a necessidade e urgência de se cumprir as regras do sistema recursal vigente. O habeas corpus não foi criado para a finalidade aqui empregada. A prevalecer tal postura, o recurso especial tornar-se-á totalmente inócuo. Certamente não foi essa a intenção do legislador constituinte ao prever o habeas corpus no art. , LXVIII, da Constituição Federal, e, em seu art. 105, III, definir as hipóteses de cabimento do recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça.
Sensível a essa problemática, a Suprema Corte tem pronunciado também a inadequação de impetrações manejadas em substituição ao recurso próprio. Em julgamento realizado em 7.8.2012, nos autos do HC n.º 109.956/PR, da relatoria do Ministro Março Aurélio, a Primeira Turma assentou, verbis :
"Consigno a óptica sobre a inadequação do habeas corpus quando o caso sugere recurso ordinário constitucional.
A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão - o habeas corpus . Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada - praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição -, passou-se a admitir o denominado habeas substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto Superior Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus - este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial.
O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do alcance da Carta da Republica há de fazer de forma integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea a, e 105, inciso II, alínea a, tem-se a previsão do recurso ordinário constitucional a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas , embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre implementar - visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário - a correção de rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias, pouco importanto a justificativa plausível destas - no caso, constitucional -, salvando-se, e esta é a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro excluído: uma coisa é ou não é. Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira - na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam.
É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de Justiça."
O mesmo órgão julgador, em 21.8.2012, nos autos do HC n.º 104.045/RJ, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgou extinta a ordem de habeas corpus. Vale trazer a contexto o seguinte excerto do voto da Relatora:
"Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção - ir, vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física.
Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ( " Número de habeas corpus dobra em três anos e preocupa Ministros ") revela atingida naquela data a marca de duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo os dados estatísticos disponibilizados, naquele ano nela foram distribuídos 36.125 habeas corpus, número quase equivalente ao total de processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo ano (38.109).
Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da vulgarização do habeas corpus.
Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão vigente ou sem ameaça senão remota de prisão.
A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de habeas corpus sobre os mais variados temas, poucos relacionados à impugnação da prisão ou efetiva ameaça de, é ilustrativa do desvirtuamento do habeas corpus.
O desvirtuamento do habeas corpus também tornou sem sentido o princípio da exaustividade dos recursos no processo legal. De nada adiante a lei prever um número limitado de recursos contra decisões finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável o habeas corpus . A par de notório que a possibilidade de recorrer contra toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do processo também assegurada constitucionalmente, há verdadeira avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e até concomitantemente, a diferentes tribunais.
O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das funções precípuas quer do Superior Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal - quer desta Suprema Corte - a guarda da Constituição.
A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, bem como a necessidade de atacar a sobrecarga dos Tribunais recursais e superiores, desta forma reduzindo a morosidade processual e assegurando uma melhor prestação jurisdicional e a razoável duração do processo, aconselham seja retomada a função constitucional do habeas corpus, sem o seu emprego como substitutivo de recurso no processo penal.
(...)
Admitir o habeas corpus como substitutivo do recurso, diante de expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os requisitos pertinentes.
Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição."
No mesmo sentido, citem-se as decisões monocráticas proferidas pelo Ministro Luis Fux, nos autos do HC n.º 114.550/AC (DJe de 24/08/2012), e pelo Ministro Dias Toffoli, no HC n.º 114.924/RJ (DJe de 28/08/2012).
Considerando o âmbito restrito do mandamus , cumpre analisar apenas se existe manifesta ilegalidade que implique em coação à liberdade de locomoção do paciente, o que não se verifica na hipótese.
Com efeito, é de ver que se deve primar pela exatidão na gradação alcóolica para se atender ao exigido pelo teor restritivo do tipo penal em questão. Nesse âmbito, não obstante a ausência do exame de sangue, a aferição da concentração de álcool no organismo do paciente foi realizada pela sujeição a etilômetro.
O Decreto n.º 6.488/08 prevê o emprego do instrumento conhecido como "bafômetro" a fim de se apurar a dosagem alcóolica acima do limite previsto em lei, verbis :
"Art. . Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei n o 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
1º. As margens de tolerância de álcool no sangue para casos específicos serão definidas em resolução do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
2.º Enquanto não editado o ato de que trata o 1 o , a margem de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para todos os casos.
3.º Na hipótese do 2 o , caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 2.º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n o 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 3.º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação."
Ressalte-se que o mencionado decreto, publicado em 20.6.2008, é anterior a data do fato em apreço - 12.10.2008 (fl. 9).
De se notar, no presente caso, que o resultado do etilômetro atestou a gradação de álcool em 0.68 mg/l de ar expelido pelos pulmões (fl. 17), ou seja, muito acima do mínimo legal, acarretando portanto a responsabilização criminal, visto a tipicidade da conduta do acusado.
Sobre o tema, vejam-se estes precedentes:
"HABEAS CORPUS . EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO, COM A REDAÇAO DADA PELA LEI N. 11.705/2008). CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS. INICIAL ACUSATÓRIA QUE DESCREVE CRIME EM TESE. MATERIALIDADE. ETILÔMETRO. INÉPCIA NAO EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA.
1. O delito previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro inclui-se dentre aqueles considerados de perigo abstrato, ou seja, para sua configuração não é necessária a demonstração do efetivo risco causado pela conduta incriminada (Precedentes).
2. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente o fato típico imputado, crime em tese, com todas as suas circunstâncias, atribuindo-o ao paciente, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.
3. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
4. No caso, não há falar em deficiência da prova da materialidade apresentada pela acusação (teste de alcoolemia -"bafômetro") para justificar a inépcia da denúncia, uma vez que em sessão realizada no dia 28.3.2012, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.111.566/DF, admitido como representativo de controvérsia, decidiu, por maioria de votos, que após o advento da Lei n.º 11.706/08, a incidência do delito previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro se configura quando comprovado que o agente conduzia veículo automotor sob o efeito de álcool em concentração superior ao limite previsto em lei, mediante a realização de exame de sangue ou teste do bafômetro, este último realizado na hipótese dos autos.
5. Ordem denegada."
(HC 224.984/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 03/05/2012)
"HABEAS CORPUS . CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. LEI N.º 11.705/2008. PLEITO DE APLICAÇAO DA NOVA REDAÇAO DO ART. 306 DO CTB. CONCENTRAÇAO DE ÁLCOOL NO ORGANISMO VERIFICADA POR"BAFÔMETRO". MATERIALIDADE COMPROVADA POR CRITÉRIO VÁLIDO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
1. Consoante a anterior redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, configurava-se o crime de embriaguez ao volante se o motorista conduzisse"[...] veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem".
2. Com a superveniência da Lei n.º 11.705/2008, o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, apesar de dispensar a elementar"expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", passou a exigir que o acusado esteja conduzindo veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas.
3. Nos termos do art. 2.º, inciso II, do Decreto n.º 6.488/2008, a aferição da alcoolemia poderá ser obtida mediante exame sanguíneo, que ateste concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue, ou por meio de teste de bafômetro, que acuse concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
4. Na hipótese dos autos, além de ter sido ressaltado na denúncia que o acusado dirigia em"zigue-zague"e avançando na contramão, foi realizado o teste do"bafômetro"e verificada concentração alcoólica no ar dos pulmões que corresponde à concentração sanguínea superior à que a lei proíbe (1,30 miligramas de álcool por litro de ar expelido). Dessa forma, não se pode falar em ausência de justa causa para a persecução penal, seja pela antiga ou pela nova redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro.
5. Habeas corpus denegado."
(HC 142.876/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 11/05/2011)
"HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EXAME DE ALCOOLEMIA REALIZADO. TESTE EM APARELHO DE AR ALVEOLAR PULMONAR (ETILÔMETRO). AFERIÇAO DE DOSAGEM SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. MATERIALIDADE CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
1. Com a edição da Lei n.º 11.705/08, para configuração do crime descrito no art. 306 da Lei n.º 9.503/97, faz-se necessária a comprovação da concentração de álcool no organismo do condutor, seja através de do exame de sangue ou do teste no etilômetro (também conhecido como bafômetro), o que antes não era exigido.
2. O Decreto n.º 6.488/08, ao regulamentar o disposto no Código de Trânsito Brasileiro, determinou em seu art. , II, que a concentração mínima de álcool, nos testes em aparelho de ar alveolar, é de três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
3. Na hipótese, o paciente se submeteu a teste no etilômetro, que detectou a presença de 0,79 mg de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões, ou seja, quantidade superior à permitida.
4. Assim, a materialidade do fato descrito no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro ficou devidamente demonstrada pela prova técnica constante dos autos.
5. Ordem denegada."
(HC 186.420/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 11/04/2012)
Ante o exposto, não conheço do writ .
É como voto.

Documento: 24618107 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO