jusbrasil.com.br
31 de Março de 2020
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AgRg no REsp 1313659 RR 2012/0049480-3 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

AGRG-RESP_1313659_RR_1352514182517.pdf
DOWNLOAD
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.313.659 - RR (2012/0049480-3)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
AGRAVANTE : ESTADO DE RORAIMA
PROCURADOR : ARTHUR CARVALHO E OUTRO (S)
AGRAVADO : ANDRADE GALVAO ENGENHARIA LTDA
ADVOGADO : FRANCISCO DAS CHAGAS BATISTA E OUTRO (S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇAO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA.
1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada.
2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.
3. Agravo regimental não provido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco."
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 23 de outubro de 2012.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.313.659 - RR (2012/0049480-3)
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
AGRAVANTE : ESTADO DE RORAIMA
PROCURADOR : ARTHUR CARVALHO E OUTRO (S)
AGRAVADO : ANDRADE GALVAO ENGENHARIA LTDA
ADVOGADO : FRANCISCO DAS CHAGAS BATISTA E OUTRO (S)
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado de Roraima em face de decisão monocrática de minha relatoria ementada nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇAO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

O agravante defende a ocorrência de violação dos arts. 27, IV, 29, III, e 55, XIII, da Lei 8.666/93, que estabelecem a necessidade de se manter a regularidade fiscal durante toda a execução do contrato.

Assevera que "não há o que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria 227/95 da SEFAZ que, em seu art. 4º, parágrafo único, previu a possibilidade de retenção do pagamento devido aos fornecedores em situação irregular perante a Fazenda Estadual, pois o Estado de Roraima limitou-se a regulamentar a legislação sobre contratos administrativos, respeitados os estritos limites estabelecidos pela própria Lei 8.666/93" (e-STJ fl. 388).

Requer a reconsideração da decisão agravada, ou seja o feito submetido a julgamento do órgão colegiado.

É o relatório.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.313.659 - RR (2012/0049480-3)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O PAGAMENTO À COMPROVAÇAO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA.
1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada.
2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.
3. Agravo regimental não provido.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Penso que é caso de manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos, uma vez que a parte agravante não trouxe nenhum argumento que pudesse ensejar a reforma do juízo monocrático. Transcrevo, por oportuno, o inteiro teor do decisum em referência:

Trata-se de recurso especial interposto pelo Estado de Roraima em face de acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, sintetizado nos seguintes termos:
MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA QUE REALIZOU CONRATO DE OBRA DE ASFALTAMENTO COM O ESTADO DE RORAIMA. REALIZAÇAO PARCIAL DOS SERVIÇOS. APRESENTAÇAO DE NOTA FISCAL. ART. 4 o , PARÁGRAFO ÚNICO, DA PORTARIA ? 227/95 DA SEFAZ. CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO DA NOTA À COMPROVAÇAO DE REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA. INCONSTITUCIONAL1DADE. INEXISTÊNCIA DE LEI PREVENDO A POSSIBILIDADE DE CONDICIONAR O PAGAMENTO DOS FORNECEDORES A COMPROVAÇAO DE SUA REGULARIDADE FISCAL. PRECEDENTES DO STJ.
1.De acordo com o princípio da legalidade, a Administração somente pode praticar atos expressamente previstos em lei, ex vi dos arts. 5 o , II e 37, caput, da Constituição Federal, especialmente se se tratar de regra restritiva aos direitos dos administrados.
2.In casu, a lei nº 8.666/93 não traz qualquer previsão ou mesmo autorização para que se condicione o pagamento do valor equivalente à parte cumprida do contrato à comprovação de regularidade fiscal da empresa.
3.Portanto, é de se declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 4 o da PORTARIA/SEFAZ/GAB nº 227/95.
4.A revogação da Portaria nº 227/95 pela Portaria nº 223/09 não importa na prejudicialidade desta arguição incidental de inconstitucionalidade, haja vista que a empresa Impetrante continua sofrendo os efeitos do dispositivo inconstitucional, pois não recebeu o pagamento da nota fiscal apresentada ao Estado de Roraima.
5. Arguição de inconstitucionalidade procedente.
Nas razões recursais, fundadas na alínea a do permissivo constitucional, o recorrente alega violação do art. 27, inciso IV, 29, inciso III, 55, XIII, todos da Lei 8.666/93, aduzindo que não há falar em ilegalidade da Portaria n. 227/95, que estabeleceu os requisitos para a contratação e manutenção de contrato com a Administração Pública em conformidade com os respectivos diplomas legais que regulamentam os contratos públicos.
Não houve contrarrazões.
Por parecer de fls. 361/366,o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso .
Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada.
A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93.Sobre o tema, citam-se os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇAO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇAO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇAO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.
2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. , II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.
3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.
4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança." ( Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).
5. Recurso especial a que se nega provimento. ( REsp 633432 / MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/06/2005)
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. TEORIA DA ENCAMPAÇAO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RETENÇAO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA A TÍTULO DE SANÇAO. INVIABILIDADE.
1. O Tribunal de origem adotou, de forma correta, inclusive com base na jurisprudência desta Corte, a teoria da encampação, no que tange à alegação de nulidade processual.
2. Entendeu o seguinte: se o Subsecretário de Apoio Operacional da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal, como autoridade superior hierárquica à autoridade coatora apontada pela parte recorrida, gerindo inclusive os recursos do FUNDEF (fl. 88), assume papel do diretor deste, inclusive na hipótese de oferecer defesa ao ato impugnado (fls. 99/103), torna-se autoridade impetrada, uma vez encampar tal ato impugnado (fl. 220).
3. Para verificar se se trata de Secretário de Governo do Distrito Federal, que teria foro privilegiado por prerrogativa de função, como requer o ora agravante, e não o Sub-Secretário de Apoio Operacional da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal, como afirma o acórdão recorrido, a autoridade que assumiu a defesa do ato, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, procedimento defeso em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 07/STJ.
4. A instância de origem não solucionou a lide sob a óptica dos dispositivos legais tidos por contrariados os arts. 29 e 55, III, da Lei 8666/93 , o que configura falta de prequestionamento e impede o acesso da matéria à instância especial, conforme preconiza a Súmula 211/STJ.
5. Se não consta do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não cabe aplicar tal sanção, sob pena de violar o Princípio Constitucional da Legalidade.
6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1048984 / DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/09/2009)
Pelas razões expostas, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, nos termos do art. 557, caput, do CPC.

Seguindo a mesma orientação, vale citar ainda o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISAO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇAO DE PAGAMENTO.
1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, , da CF.
2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.
4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.
5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.
6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. ( RMS 24953 / CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008)

Destarte, não há censura a se impor à decisão agravada, que se encontra em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte.

Pelas razões expostas, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.

É como voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2012/0049480-3
REsp 1.313.659 / RR
Números Origem: 0000080098775 10051222510 10080098774 8080098775 98777020088230000
PAUTA: 23/10/2012 JULGADO: 23/10/2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA SÍLVIA DE MEIRA LUEDEMANN
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇAO
RECORRENTE : ESTADO DE RORAIMA
PROCURADOR : ARTHUR CARVALHO E OUTRO (S)
RECORRIDO : ANDRADE GALVAO ENGENHARIA LTDA
ADVOGADO : FRANCISCO DAS CHAGAS BATISTA E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Contratos Administrativos
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : ESTADO DE RORAIMA
PROCURADOR : ARTHUR CARVALHO E OUTRO (S)
AGRAVADO : ANDRADE GALVAO ENGENHARIA LTDA
ADVOGADO : FRANCISCO DAS CHAGAS BATISTA E OUTRO (S)
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco."
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1189667 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 06/11/2012