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19 de Setembro de 2017
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    STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1318917 BA 2012/0074478-0 - Voto

    Superior Tribunal de Justiça
    há 4 anos

    Voto

    RECURSO ESPECIAL Nº 1.318.917 - BA (2012/0074478-0)
    RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA
    RECORRENTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS
    ADVOGADOS : FERNANDO NEVES DA SILVA E OUTRO (S)
    CANDIDO FERREIRA DA CUNHA LOBO E OUTRO (S)
    WELLINGTON CUNHA CERQUEIRA E OUTRO (S)
    RECORRIDO : FEDERAÇAO DE PESCADORES E AQUICULTORES DO ESTADO DA BAHIA
    ADVOGADOS : TIAGO CEDRAZ LEITE OLIVEIRA E OUTRO (S)
    ANDRE LUIS GUIMARAES GODINHO E OUTRO (S)

    VOTO-VISTA

    O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMAO:

    1. A Federação de Pescadores e Aquicultores do Estado da Bahia ajuizou ação de reparação de danos em face de Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS. Narra que, por decorrência de problemas técnicos em uma bomba da Refinaria Ladulpho Alves, em abril de 2009, houve derramamento de óleo e detritos derivados de petróleo no mar, não contidos pela demandada, atingindo as comunidades de São Francisco do Conde, Além de Madre de Deus, Saubara, Santo Amaro da Purificação e São Sebastião do Passé - BA. Afirma que o derramamento ocasionou a mortandade de animais marinhos e contaminou peixes e mariscos, tornando-os impróprios para a pesca e consumo. Sustenta que, a par do dano ambiental, houve prejuízo econômico para os seus associados, inclusive no que tange ao material de trabalho dos pescadores, que sofreu avarias. Requer seja a ré condenada a efetuar depósitos mensais fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais) por cada um dos substituídos processuais, a título de antecipação de tutela, e a procedência dos pedidos exordiais para condenar a ré a reparar danos materiais e morais. (fls. 11-37)

    O Juízo da 6ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, inicialmente, concedeu parcialmente a antecipação dos efeitos da tutela para determinar à ré o pagamento mensal, a cada um dos trabalhadores substituídos, o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais - fls. 90 e 91).

    Em seguida, porém, examinando petição da requerida, o mesmo Juízo revogou a liminar que fora concedida, e ordenou a remessa dos autos para o Juízo da Comarca de São Francisco do Conde, onde fora ajuizada, pela Colônia de Pescadores Z-05 de São Francisco do Conde, outra ação coletiva envolvendo o mesmo acidente (fls. 250 e 251).

    Inconformada com a decisão, interpôs a Federação de Pescadores e Aquicultores do Estado da Bahia agravo de instrumento (fls. 3-37) para o Tribunal de Justiça da Bahia que, após a concessão, pelo relator, de efeito suspensivo, deu provimento ao recurso, em decisão assim ementada:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. ALEGAÇAO DE CONEXAO NA ORIGEM. HIPÓTESE DE CONTINÊNCIA. ART. 104 DO CPC. PRESERVAÇAO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO PERANTE O QUAL TRAMITA A DEMANDA MAIS ABRANGENTE. RESTITUIÇAO DE DECISAO ANTECIPATÓRIA REVOGADA. ART. 273 DO CPC. FIXAÇAO DE ALIMENTOS. NECESSIDADE DE CAUÇAO IDÔNEA. ART. 475-O, III C/C O ART. 273, , AMBOS DO CPC. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.
    - Nos termos do art. 104 do CPC, "Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras " (sic).
    - Se propostas, perante juízos de competência territorial distinta, ações indenizatórias contra uma mesma causa de pedir, será competente o Órgão Jurisdicional que recepcionar a ação com pedido mais abrangente.
    - Com a revogação da decisão que declinou competência do Juízo para processar ação indenizatória, restabelecem-se, de pronto, os efeitos de decisão antecipatória da tutela jurisdicional editada na forma do art. 273 do CPC.
    - Reconhecida competência de Órgão Judicante e restituída decisão antecipatória de tutela jurisdicional (art. 273, caput e I - CPC) na qual se tenha fixado obrigação alimentar de grande monta, se faz necessária a oferta de caução, na forma do art. 475-O, III, do CPC, aplicável à espécie (art. 273, 3º - CPC), pelo alimentando ou seu substituto processual.
    - Agravo conhecido e provido .

    Após rejeição de dois embargos de declaração anteriores opostos pelas partes, foram opostos terceiros aclaratórios, parcialmente acolhidos com efeito modificativo para dispensar a prestação de caução para levantamento da quantia concedida em antecipação de tutela e limitar o pagamento mensal ao período de 1 (um) ano.

    Interpôs a PETROBRAS recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, sustentando omissão, divergência jurisprudencial e violação aos artigos 104, 106, 244, 273, 475-O, 527, 535 e 552 do Código de Processo Civil.

    Alega que: a) opôs embargos de declaração em face da decisão do relator na origem, que concedeu efeito suspensivo ativo ao agravo de instrumento, todavia, antes mesmo da juntada de sua contraminuta ao agravo de instrumento, foi levada à publicação a intimação da inclusão do recurso em pauta de julgamento; b) sustenta que tal procedimento não corresponde à intimação de pauta de julgamento do agravo de instrumento, que exige publicação específica; c) mesmo não sendo também possível fazer sustentação oral em julgamento de agravo de instrumento, poderia ter procedido à prévia distribuição de memoriais e feito uso da possibilidade conferida pela lei e pelo regimento da Corte local, no sentido de esclarecer questões de fato e de ordem; d) há conexão, sendo o Juízo da Comarca de São Francisco do Conde o que primeiro despachou e procedeu à citação, descabido cogitar em continência, pois esta ocorre entre causas que tenham partes idênticas e mesma causa de pedir, porém uma tenha um objeto mais abrangente; no caso, as partes são distintas e a causa de pedir idêntica; e) desde o primeiro acórdão, a Corte local reconheceu a necessidade de prestação de caução para que se fizesse o levantamento de valores, não podendo ter sido revista essa decisão, desconsiderando a irreversibilidade da medida, a insegurança quanto à área que foi atingida pelo acidente e "a inexistência de prova acerca da subsistência dos substituídos pelo extrativismo marinho"; f) não houve omissão que pudesse ensejar a atribuição de efeito modificativo aos embargos de declaração opostos pelos recorridos, que foram acolhidos em violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil; g) o artigo 273 do Código de Processo exige prova inequívoca para a concessão de antecipação de tutela, todavia o próprio acórdão dos segundos aclaratórios reconhece que a área efetivamente atingida só será conhecida com segurança após a realização de perícia técnica; h) não se pode determinar pensionamento, envolvendo o depósito de quantias vultosas que suplantam o valor de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), "e ao mesmo tempo reconhecer inexistente nos autos provas da necessidade e da atividade pesqueira como a base de sustento familiar".

    O recurso especial foi admitido.

    Opina o Ministério Público Federal pelo parcial conhecimento do recurso e, nessa extensão, pugna seja "desprovido".

    As partes manifestaram-se nos autos às fls. 1.423-1.465, 1.475-1.477 e 1.482-1.496.

    O eminente Ministro Antonio Carlos Ferreira, relator, concluiu que não há nulidade sem prejuízo, esclarecendo que foi observado o contraditório e ampla defesa no julgamento dos recursos pelo Tribunal a quo . Aduziu que, no caso, o julgado seguiu a jurisprudência da Corte Superior ao reconhecer a continência, o que, ademais, é impossível de ser alterado, diante das conclusões fáticas obtidas pela instância ordinária. Afirmou, também, que é adequado o levantamento da verba alimentar sem a prestação de caução, preenchidos os requisitos do artigo 475-O, parágrafo 2, I, CPC, aplicável à hipótese.

    É o relatório, além daquele apresentado pelo eminente Relator.

    2. Preliminarmente, cumpre observar que, embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição Federal, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional, ainda que para viabilizar a interposição de recurso extraordinário:

    PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. ART. 557 DO CPC. RECURSO EM CONFRONTO COM SÚMULA E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NAO CONFIGURADA. REDISCUSSAO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇAO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL.
    [...]
    3. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.
    4. Embargos de Declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
    (EDcl no AgRg no REsp 886.061/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 27/08/2009)

    3. Consigno que, de fato, houve julgamento do agravo de instrumento interposto pela ora recorrida, sem que tivesse sido publicada pauta específica para o recurso, e também não houve a apreciação da contraminuta oferecida pela ora recorrente.

    Todavia, como bem alinhavado no voto do eminente Relator, Ministro Ferreira, subsistiria a nulidade apenas se o colegiado local tivesse encerrado a prestação jurisdicional com aquele julgamento. No caso, não houve prejuízo à parte, pois as razões deduzidas pela ora recorrente em sua contraminuta foram apreciadas nos aclaratórios opostos, sendo certo que, como reconhecido no recurso especial, o regimento interno do Tribunal de origem não confere a possibilidade de ser produzida sustentação oral, em sede de julgamento de agravo de instrumento.

    Nesse passo, Luis Guilherme Aidar Bondioli, invocando o princípio da instrumentalidade das formas consagrado no artigo 244 e 249, , do CPC, propugna que a análise de eventual nulidade processual, à luz do Código de Processo Civil, é apoiada fortemente nas ideias de finalidade e prejuízo, de modo que "sempre que os elementos do caso concreto indicarem que os atos e acima de tudo o processo alcançaram seu fim e que a imperfeição detectada não trouxer danos para o exercício da jurisdição nem para os interesses tutelados, não há lugar para a decretação de nulidade ( pas de nullité sans grief )" :

    A lei n. 11.276, de 7 de fevereiro de 2006, foi responsável pela inserção do 4º no art. 515: "constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá no julgamento da apelação". Essas idéias já informavam o sistema processual civil nacional e ganharam maior realce, com o objetivo de incentivar os pronunciamentos acerca do meritum causae e contornar eventuais desvios que o processo possa ter sofrido em sua rota, desde que eles não prejudiquem a sua chegada ao destino final .
    [...]
    Das diretrizes postas peloCódigo de Processo Civill extrai-se a essência do sistema das nulidades processuais, apoiada fortemente nas idéias finalidade e prejuízo. No âmbito processual, essas idéias devem levar em conta a razão de ser da forma, os interesses protegidos, os objetivos a serem atingidos pelos atos e o escopo central do processo, caracterizado pela justa solução das controvérsias. Sempre que os elementos do caso concreto indicarem que os atos e acima de tudo o processo alcançaram seu fim e que a imperfeição detectada não trouxer danos para o exercício da jurisdição nem para os interesses tutelados, não há lugar para a decretação de nulidade ( pas de nullité sans grief ). É o espírito da instrumentalidade das formas (art. 244). (BONDIOLLI, Luis Guilherme Aidar. O Novo CPC : a terceira etapa da reforma. São Paulo: Saraiva, 2006, ps. 183-186)

    Esta é a jurisprudência do STJ:

    PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE INTIMAÇAO. CURADORIA ESPECIAL. NULIDADE. EXIGÊNCIA DE PREJUÍZO.
    - Mostra-se inviável e incompatível à finalidade instrumental e satisfativa do processo a anulação do acórdão, cuja ausência de prejuízo é evidente.
    - O princípio norteador das nulidades processuais é aquele haurido do direito francês, segundo o qual não há de ser declarada qualquer nulidade se ausente efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief).
    - Embargos de declaração rejeitados.
    (EDcl no REsp 1087163/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 24/10/2011)
    -------------------------------------------------------------------------------------------------------
    PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇAO. FALECIMENTO DE LITISCONSORTE. SUSPENSAO DO PROCESSO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
    1. A inobservância do artigo 265, I, do CPC, que determina a suspensão do processo a partir da morte da parte, enseja apenas nulidade relativa, sendo válidos os atos praticados, desde que não haja prejuízo aos interessados, sendo certo que tal norma visa preservar o interesse particular do espólio e dos herdeiros do falecido.
    2. Nessa linha, somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada, o que não ocorreu no caso sob exame, consoante consignado pelo Tribunal de origem.
    3. Recurso especial não provido.
    (REsp 959.755/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 29/05/2012)
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    PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇAO. EMBARGOS À EXECUÇAO. PREVENÇAO. PREJUDICIALIDADE EXTERNA. NAO-OCORRÊNCIA. EXCESSO DE EXECUÇAO. MEMÓRIA DE CÁLCULO. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DOS EMBARGOS. NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA DECISAO QUE NAO RECEBEU OS EMBARGOS À EXECUÇAO QUANTO AO ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇAO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
    [...]
    2. Deve a parte comprovar a existência de prejuízo na não obediência das regras de prevenção, porquanto deve prevalecer o princípio pas de nullité sans grief.
    [...]
    (REsp 1224215/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 22/09/2011)

    4. No que tange à tese de que não há continência, mas sim conexão, cumpre anotar o que o acórdão recorrido dispôs:

    Apesar de figurarem no pólo passivo de ambas as demandas indenizatórias propostas em face da PETROBRÁS S/A, entidades associativas e sindicais distintas, ambas agiam e agem na condição de substitutas processuais dos pescadores e marisqueiras.
    Assim sendo, caso se admita a identidade entre causa de pedir, seria forçoso reconhecer que a demanda proposta pela ora Agravante detém um pólo ativo mais amplo e abrangente que àquela outra manejada pela Colônia de Pescadores de São Francisco do Conde.
    Neste aspecto, em sendo a regra aplicável aquela prevista no art. 104 do Código de Processo Civil, em lugar do comando inserto no art. 106 do Código de Ritos, a eventual reunião de ações deveria se dar perante o Juízo que recepcionou a causa mais abrangente.
    Tanto é assim que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a interpretação e unidade do Direito Federal, já reconhecera que "Se há duas ações com continência por uma, a causa maior, causa continente, sempre chamará para si a competência, sem ter de prevenir " ( STJ - 3ª Turma, Resp 681.740, ED-DEcl, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 5.2.2007).
    Dessa forma, ao revés do quanto sustentado pelo Magistrado de piso, além da questão processual ter sido regida pela norma inserta no art. 104 do Código Instrumental, sequer poderia se falar em aplicação da norma disposta no art. 106 do Estatuto Processual por não se tratarem de juízos com mesma competência territorial.
    [...]
    Seja como for, o certo é afirmar que a ação proposta pela ora agravante perante o Juízo da 6ª Vara dos Feitos Cíveis, na defesa do interesse de pescadores dos Municípios de São Francisco do Conde, Além de Madre de Deus, Candeias, Saubara, Santo Amaro da Purificação e São Sebastião do Passe é muito mais ampla que a outra demanda proposta perante o Juízo da Comarca de São Francisco do Conde pela Colônia de Pescadores Z-05.
    Desse modo, há que se reconhecer a ocorrência do fenômeno da continência, sendo continente o Juízo da 6ª Vara dos Feitos Cíveis da Comarca do Salvador, motivo pelo qual perante este órgão jurisdicional haverá de tramitar a ação proposta pela ora agravante em face da empresa agravada. (fls. 313-314)

    Com efeito, não merece acolhida a irresignação, pois, conforme decidido em precedente da Terceira Seção, relativo ao RMS 24.196/ES, relatado pelo Ministro Felix Fischer, em ações coletivas, para o reconhecimento da litispendência, deve-se levar em conta os beneficiários da tutela pleiteada e não o substituto processual que figura no pólo ativo, para fins de verificação da identidade de partes no processo, de modo que, no caso, está caracterizada a identidade de partes:

    RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇAO COLETIVA. DIREITOS COLETIVOS. IMPETRAÇAO DE DOIS MANDADOS DE SEGURANÇA POR DUAS ENTIDADES REPRESENTATIVAS DA MESMA CATEGORIA PROFISSIONAL. MESMA CAUSA DE PEDIR. IDENTIDADE PARCIAL DE PEDIDOS. CONTINÊNCIA.
    CONFIGURAÇAO. I- O aspecto subjetivo da litispendência nas ações coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples exame das partes que figuram no pólo ativo da demanda. Assim, impetrados dois mandados de segurança por associação e por sindicato, ambos representantes da mesma categoria profissional, os substituídos é que suportarão os efeitos da decisão, restando, assim, caracterizada a identidade de partes.
    II - Em face da identidade parcial de pedidos, em razão de um ser um mais abrangente que o outro, configura-se a continência, que é espécie de litispendência parcial.
    III - Inviável, porém, a reunião de processos, tendo em vista que já julgado um deles (Súmula 235/STJ), impondo-se, por conseqüência, a extinção parcial do presente writ na parte em que apresenta o mesmo pedido.
    Recurso ordinário parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos ao e. Tribunal a quo, para que julgue o mandamus.
    (RMS 24196/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2007, DJ 18/02/2008, p. 46)

    No que tange à alegação de inexistência dos demais requisitos relacionados à configuração da continência, é bem de ver que, consoante remansosa jurisprudência do STJ lembrada pelo arguto voto do Relator, não cabe na via especial analisar se, de fato, o objeto de uma ação é mais amplo, de modo a abranger a outra, assim como se há identidade da causa de pedir das ações, pois exige o reexame de provas, vedado pela Súmula77/STJ:

    PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NAO CONFIGURADA. SÚMULA 284/STF. RESSARCIMENTO AO SUS. CONTINÊNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
    SÚMULA 7/STJ. TUNEP. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
    [...]
    2. O Tribunal de origem, com amparo nos elementos fático-probatórios, reconheceu a continência disciplinada no art. 104 do CPC. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.
    3. O exame da tese de que a tabela Tunep contém valores não correspondentes aos de mercado esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
    Precedentes do STJ.
    4. Agravo Regimental não provido.
    (AgRg no REsp 1310544/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012)
    -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
    TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL CONTINÊNCIA REEXAME DE PROVAS SÚMULA 7/STJ ART. 97 DO CTN PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA REPETIÇAO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VEDADA APRECIAÇAO EM RECURSO ESPECIAL MATÉRIA CONSTITUCIONAL COMPETÊNCIA DO STF.
    1. A apreciação da suposta violação do art. 104 do CPC exige o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos para aferir as circunstâncias caracterizadoras da continência, ou seja, a identidade das partes, causa de pedir, e se o objeto de uma abrange o da outra. Incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes.
    [...]
    Agravo regimental improvido.
    (AgRg no REsp 1176217/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 22/09/2010)

    5. No que tange à afirmação de que, desde o primeiro acórdão, a Corte local reconheceu a necessidade de prestação de caução para que se fizesse o levantamento de valores - não podendo ter sido revisto esse entendimento -, cabe observar que, como é cediço, os embargos declaração constituem recurso que visa sanar eventual omissão, contradição, obscuridade, erro material, podendo ser utilizado também com o fito de prequestionamento, propiciando o aprimoramento da prestação jurisdicional:

    PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇAO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL NA EMENTA DO AGRAVO REGIMENTAL....
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