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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 17/05/2013
Julgamento
7 de Maio de 2013
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
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Relatório e Voto

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
AGRAVANTE : POSTO GIRASSOL LTDA E OUTROS
ADVOGADO : VANY ROSSELINA GIORDANO
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que negou provimento ao Agravo em Recurso Especial.
Os agravantes reiteram as razões recursais e repisam a ocorrência de violação do art. 166 do CTN, sob o fundamento de que tal dispositivo só tem aplicabilidade quando se pleiteia a restituição de tributos indiretos, tais como ICMS e IPI, pois somente estes comportam o repasse, não podendo a hipótese descrita incidir sobre tributos diretos, como o PIS e a COFINS, que são passíveis de repetição de indébito sem a exigência da prova da não repercussão.
Pleiteiam a reconsideração do decisum agravado ou a submissão do recurso à Turma julgadora.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 15.4.2013.
O Agravo Regimental não merece prosperar, ante a ausência de argumentos hábeis a alterar a conclusão firmada na decisão impugnada.
Conforme explicitado, o Tribunal de origem entendeu ser necessária a produção de prova no caso dos autos, nos seguintes termos (fl. 135, e-STJ):
No mérito, está suficientemente clara a necessidade de produção de prova documental, uma vez que as agravantes pretendem a restituição de valores pagos a maior a título de PIS e COFINS.
Nos termos dos artigos 355 e 356, II, do CPC, o juiz ordenará que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder, quando a parte assim o requerer, desde que especificada a finalidade a que se destina o documento.
Não há prejuízo ao processo ou as agravantes quanto à apresentação dos documentos requeridos, inclusive em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Conforme decidido na 8a Turma desta Corte, em observância aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, é pertinente a realização das provas requeridas, como meio de ser evitada futura alegação de cerceamento do direito de defesa, prevenindo-se possível nulidade do processo. (AI 2007.01.00.028497-6/MG, rel. desembargador federal Leomar Barros Amorim de Sousa, DJ de 29/10/2008).
No caso específico destes autos, a questão controvertida não meramente de direito, de forma que necessária ampla instrução probatória, especialmente a realização de prova documental, sob pena de cerceamento de defesa.
Ainda que não se aplicasse a Súmula 7/STJ ao caso dos autos, não há razão para alterar a solução adotada no decisum monocrático, tendo em vista que o acórdão proferido pelo Tribunal local está em consonância com a jurisprudência pacífica do STJ.
Com efeito, esta Corte Superior firmou o entendimento de que, no período anterior à vigência da Lei 9.990/2000, o comerciante varejista de combustível, sobre quem repercute a tributação, possui legitimidade para pleitear a restituição, desde que comprove que não repassou o encargo ao consumidor final, nos termos do art. 166 do CTN. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO PIS, FINSOCIAL E COFINS EMPRESAS VAREJISTAS DE COMBUSTÍVEIS REPETIÇAO/COMPENSAÇAO LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO NECESSIDADE DA PROVA DO NAO-REPASSE.
1. A jurisprudência da Primeira Seção consolidou-se no mesmo sentido firmado no julgado embargado de que só há legitimidade ativa do substituído tributário para pleitear a repetição do indébito tributário, mediante restituição ou compensação, caso demonstre nos autos que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final.
2. Incidência da Súmula 168/STJ, segundo a qual "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
Embargos de divergência não-conhecidos.
(EREsp 1.071.856/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 4.9.2009).
TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇAO DE COMBUSTÍVEL. PEDIDO DE RESTITUIÇAO, MEDIANTE COMPENSAÇAO, FORMULADO POR COMERCIANTE VAREJISTA. INVIABILIDADE, SALVO QUANDO DEMONSTRAR QUE NAO HOUVE REPASSE DO ENCARGO AO CONTRIBUINTE DE FATO.
1. No âmbito do regime de substituição tributária, o comerciante varejista de combustível, substituído tributário, detém legitimidade ativa para questionar a exigência do FINSOCIAL incidente no comércio de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes. Todavia, o direito de pleitear a repetição do indébito, mediante restituição ou compensação, depende da demonstração de que o substituído suportou o encargo, não repassando para o preço cobrado do consumidor final.
2. Embargos de divergência a que se nega provimento.
(EREsp 648288/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇAO, DJ 11/09/2006).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇAO EM RECURSO ESPECIAL - PIS/COFINS - PEDIDO DE COMPENSAÇAO - COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL.
1. Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que o revendedor de combustível varejista, na condição de substituído tributário, tem legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário, mediante restituição ou compensação, desde que demonstre nos autos que inexistiu o repasse do encargo tributário ao consumidor final.
2. Embargos de declaração acolhidos, para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.
(EDcl no REsp 1.140.408/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 25.5.2010.).
Incide, in casu , o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
Ressalta-se que o referido verbete sumular aplica-se aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, D.J. de 2.6.2010.
Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, não há prover o Agravo Regimental que contra ela se insurge.
Por tudo isso, nego provimento ao Agravo Regimental.
É como voto.

Documento: 28201619 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23308899/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-273403-df-2012-0268431-7-stj/relatorio-e-voto-23308901

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