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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 20/05/2013
Julgamento
23 de Abril de 2013
Relator
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : DANONE LTDA
ADVOGADOS : ELI DE ALMEIDA
FERNANDO ANTÔNIO ALBINO DE OLIVEIRA
ADVOGADOS : ADRIANA MOURAO NOGUEIRA E OUTRO (S)
MAURÍCIO BOUDAKIAN MOYSÉS
SIMONE FERREIRA KANNEBLEY
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : CLÁUDIA CAVALLARI FERREIRA MARQUES E OUTRO (S)
E MENTA

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇAO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇAO MERCANTIL. ART. 13 DA LC 87/96. NAO-INCLUSAO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RESP. 1.111.156/SP, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 22.10.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DOS VALORES DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. DESNECESSIDADE DA PROVA DA REPERCUSSAO JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1.Cuidam os autos de ação objetivando a declaração de não incidência do ICMS sobre operações de saída de mercadorias a título de bonificação e, consequentemente, o direito de se creditar de valores que, nos últimos dez anos, recolheu a esse título.

2.O acórdão do TJSP deu parcial provimento a Apelação da autora para, na esteira da jurisprudência desta Corte firmada em recurso representativo de controvérsia (REsp. 1.111.156/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 22.10.2009), afirmar que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS, afastando a limitação imposta na sentença que concedeu a exclusão até a entrada em vigor da Lei Estadual 10.616/2000; todavia, também proveu a remessa oficial, para negar o pedido de creditamento, ante a necessidade de comprovação da não repercussão, nos termos do art. 166 do CTN.

3.No tocante ao art. 535, I do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, apenas externando entendimento contrário à tese defendida pela recorrente.

4.Em tese e normalmente, os tributos ditos indiretos, como o são o ICMS e o IPI, ou seja aqueles que, por sua própria natureza comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos obrigatoriamente para repercutir; consequentemente, no caso de repetição ou compensação, exige-se a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento da exação.

5.Todavia, a configuração dessa repercussão jurídica, acha-se condicionada à verificação de alguns fatores, principalmente que o negócio jurídico bilateral configure fato gerador do gravame repercutido, e que este gravame esteja embutido no preço e destacado na nota fiscal respectiva; dest"arte, seguindo essa linha de raciocínio, se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou essa Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição.

6.Em nenhum momento dos autos, seja por parte da Fazenda Estadual ou do Tribunal Estadual cogitou-se de que as vendas bonificadas sujeitam-se ao regime de substituição tributária, o que poderia motivar outra espécie de discussão.

7.No caso dos autos, a ação foi proposta em 08.06.2001 (fls. 03); dest"arte, deverá ser observada a sistemática anterior à vigência da LC 118/05, que impõe o prazo decadencial de cinco anos para a homologação da constituição do crédito tributário operada pelo assim chamado autolançamento, bem como o prazo prescricional de cinco anos para o exercício do direito de ação (tese dos cinco mais cinco anos) (RE 566.621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 11.10.2011, julgado sob o regime de repercussão geral).

8. Recurso Especial provido para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS em saídas bonificadas, condenando a recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais (respeitada a imunidade da Fazenda em relação àquelas) e honorários advocatícios no valor de R$ 20.000,00.

A CÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título do ICMS em saídas bonificadas, condenando a recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais (respeitada a imunidade da Fazenda em relação àquelas) e honorários advocatícios no valor de R$(vinte mil reais), nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Dr. CESAR AUGUSTO SEIJAS DE ANDRADE, pela parte RECORRENTE: DANONE LTDA
Brasília/DF, 23 de abril de 2013 (Data do Julgamento).

N APOLEAO N UNES M AIA F ILHO

M INISTRO R ELATOR

CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2012/0226433-0
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.366.622 / SP
Números Origem: 123079020018260053 2001744 3323705 33237052 7442001 91782171020038260000 994030152963
PAUTA: 21/03/2013 JULGADO: 21/03/2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇAO
RECORRENTE : DANONE LTDA
ADVOGADOS : ELI DE ALMEIDA
FERNANDO ANTÔNIO ALBINO DE OLIVEIRA
ADVOGADOS : ADRIANA MOURAO NOGUEIRA E OUTRO (S)
MAURÍCIO BOUDAKIAN MOYSÉS
SIMONE FERREIRA KANNEBLEY
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : CLÁUDIA CAVALLARI FERREIRA MARQUES E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Adiado por indicação do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2012/0226433-0
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.366.622 / SP
Números Origem: 123079020018260053 2001744 3323705 33237052 7442001 91782171020038260000 994030152963
PAUTA: 23/04/2013 JULGADO: 23/04/2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO RODRIGUES DOS SANTOS SOBRINHO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇAO
RECORRENTE : DANONE LTDA
ADVOGADOS : ELI DE ALMEIDA
FERNANDO ANTÔNIO ALBINO DE OLIVEIRA
ADVOGADOS : ADRIANA MOURAO NOGUEIRA E OUTRO (S)
MAURÍCIO BOUDAKIAN MOYSÉS
SIMONE FERREIRA KANNEBLEY
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : CLÁUDIA CAVALLARI FERREIRA MARQUES E OUTRO (S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
SUSTENTAÇAO ORAL
Dr. CESAR AUGUSTO SEIJAS DE ANDRADE, pela parte RECORRENTE: DANONE LTDA
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título do ICMS em saídas bonificadas, condenando a recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais (respeitada a imunidade da Fazenda em relação àquelas) e honorários advocatícios no valor de R$(vinte mil reais), nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Ari Pargendler votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
RELATOR : MINISTRO NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : DANONE LTDA
ADVOGADOS : ELI DE ALMEIDA
FERNANDO ANTÔNIO ALBINO DE OLIVEIRA
ADVOGADOS : ADRIANA MOURAO NOGUEIRA E OUTRO (S)
MAURÍCIO BOUDAKIAN MOYSÉS
SIMONE FERREIRA KANNEBLEY
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : CLÁUDIA CAVALLARI FERREIRA MARQUES E OUTRO (S)

R ELATÓRIO

1.Cuida-se de Recurso Especial interposto por DANONE LTDA em adversidade à acórdão proferido pelo TJSP, assim ementado:

EMENTA: Recurso ex officio e Apelações Cíveis. Ação Ordinária. ICMS. Pretensão da autora de obter declaração de que as bonificações concedidas aos adquirentes de seus produtos não se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre as respectivas compras. Pretendido, ainda, o creditamento dos valores recolhidos indevidamente. Sentença de parcial procedência na origem, reconhecendo a não inclusão das bonificações na base de cálculo do ICMS, até o advento da Lei Estadual 10.619/2000 (que alterou o art. 24, I o , item 1, da Lei Estadual 6.374/89), bem como o direito ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos. Inadmissibilidade. Bonificações incondicionais que, de fato, não se incluem na base de cálculo do ICMS, nos termos do disposto no art. 13, da LC 87/96. Entendimento pacificado perante o STJ, quando do julgamento de recurso repetitivo. Impossibilidade de limitar o direito ao advento da Lei Estadual 10.619/2000. Inovação normativa que não conflita com o art. 13, 1o., inc. II, a da LC 87/96, na consideração de que a bonificação não passa de uma forma de desconto. Creditamento, por seu turno, que não se mostra possível. Ausência de demonstração do preenchimento dos requisitos previsto no art. 166, do CTN. Sentença reformada, reconhecendo-se o direito da autora à exclusão das bonificações incondicionais da base de cálculo do ICMS, sem limitação ao advento da Lei 10.619/2000, do Estado de São Paulo. Negado, entretanto, o pedido de creditamento dos valores recolhidos a maior. Recurso da autora provido e recursos oficial e voluntário da Fazenda providos em parte (fls. 204).

2.Discute-se, no Apelo Raro, a aplicabilidade do art. 166 do CTN aos casos de pedido de creditamento dos valores pagos a título de ICMS incidente sobre mercadorias dadas em bonificação.

3.Afirma a recorrente, preliminarmente, ofensa ao art. 535, I do CPC, porque o aresto recorrido não teria sanado contradição com relação à questão relativa ao creditamento dos valores recolhidos indevidamente a título de bonificação, na medida em que não há que se falar em repasse de encargos financeiros, se a Autora foi quem assumiu o custo do imposto das mercadorias dadas em bonificação.

4.Aduz ter sido violado o art. 166 do CTN; isso porque, não há que se falar, no caso, em repasse de encargo financeiro se a recorrente foi quem assumiu o custo do imposto das mercadorias dadas em bonificação.

5.Sustenta, que, nos termos da jurisprudência desta Corte (EREsp. 433.171/RS e EREsp. 710.240/SC), no caso de aproveitamento de créditos escriturais em face do princípio da não-cumulatividade inexiste a necessidade da prova da não repercussão.

6.Cita, ainda, acórdão do TJMG, segundo o qual, o contribuinte de direito tem a capacidade para requerer o aproveitamento de crédito indevidamente recolhido ao Erário, não sendo aplicável o pervisto no art. 166 do CTN.

7.Requer, ao final, seja reconhecido o seu direito ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS em saídas bonificadas nos 10 anos anteriores ao ajuizamento da ação.

8.Em suas contrarrazões (fls. 290/305), a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO sustenta a inadmissibilidade do creditamento postulado, pois o referido pedido equivale à repetição de indébito, o que impõe a observância do art. 166 do CTN.

9.Acrescenta que a Lei Estadual 6.374/89 não abriga da pretensão da recorrente, bem com que a compensação pretendida esbarra no art. 170 do CTN que fala de créditos líquidos e certos; por último, aduz que a restituição pela via da compensação direta contraria o princípio do precatório (art. 100 da CF).

10.É o que havia de relevante para relatar.

RELATOR : MINISTRO NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : DANONE LTDA
ADVOGADOS : ELI DE ALMEIDA
FERNANDO ANTÔNIO ALBINO DE OLIVEIRA
ADVOGADOS : ADRIANA MOURAO NOGUEIRA E OUTRO (S)
MAURÍCIO BOUDAKIAN MOYSÉS
SIMONE FERREIRA KANNEBLEY
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : CLÁUDIA CAVALLARI FERREIRA MARQUES E OUTRO (S)
V OTO

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇAO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇAO MERCANTIL. ART. 13 DA LC 87/96. NAO-INCLUSAO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. RESP. 1.111.156/SP, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 22.10.2009, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DOS VALORES DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. DESNECESSIDADE DA PROVA DA REPERCUSSAO JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN NO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1.Cuidam os autos de ação objetivando a declaração de não incidência do ICMS sobre operações de saída de mercadorias a título de bonificação e, consequentemente, o direito de se creditar de valores que, nos últimos dez anos, recolheu a esse título.

2.O acórdão do TJSP deu parcial provimento a Apelação da autora para, na esteira da jurisprudência desta Corte firmada em recurso representativo de controvérsia (REsp. 1.111.156/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ 22.10.2009), afirmar que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS, afastando a limitação imposta na sentença que concedeu a exclusão até a entrada em vigor da Lei Estadual 10.616/2000; todavia, também proveu a remessa oficial, para negar o pedido de creditamento, ante a necessidade de comprovação da não repercussão, nos termos do art. 166 do CTN.

3.No tocante ao art. 535, I do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, apenas externando entendimento contrário à tese defendida pela recorrente.

4.Em tese e normalmente, os tributos ditos indiretos, como o são o ICMS e o IPI, ou seja aqueles que, por sua própria natureza comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos obrigatoriamente para repercutir; consequentemente, no caso de repetição ou compensação, exige-se a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento da exação.

5.Todavia, a configuração dessa repercussão jurídica, acha-se condicionada à verificação de alguns fatores, principalmente que o negócio jurídico bilateral configure fato gerador do gravame repercutido, e que este gravame esteja embutido no preço e destacado na nota fiscal respectiva; dest"arte, seguindo essa linha de raciocínio, se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou essa Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição.

6.Em nenhum momento dos autos, seja por parte da Fazenda Estadual ou do Tribunal Estadual cogitou-se de que as vendas bonificadas sujeitam-se ao regime de substituição tributária, o que poderia motivar outra espécie de discussão.

7.No caso dos autos, a ação foi proposta em 08.06.2001 (fls. 03); dest"arte, deverá ser observada a sistemática anterior à vigência da LC 118/05, que impõe o prazo decadencial de cinco anos para a homologação da constituição do crédito tributário operada pelo assim chamado autolançamento, bem como o prazo prescricional de cinco anos para o exercício do direito de ação (tese dos cinco mais cinco anos) (RE 566.621/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 11.10.2011, julgado sob o regime de repercussão geral).

8.Recurso Especial provido para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS em saídas bonificadas, condenando a recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais (respeitada a imunidade da Fazenda em relação àquelas) e honorários advocatícios no valor de R$ 20.000,00.

1.Cuidam os autos de ação ajuizada por DANONE LTDA., objetivando a declaração de não incidência do ICMS sobre operações saída de mercadorias a título de bonificação e, consequentemente, o direito de se creditar de valores que, nos últimos dez anos, recolheu a esse título.

2.A sentença de primeiro grau acolheu parcialmente o pedido, garantindo à recorrente a exclusão da base de cálculo do ICMS das bonificações incondicionais concedidas até a entrada em vigor da Lei Estaudual 10.616/00, garantindo-lhe o creditamento extemporâneo com correção monetária e juros.

3.O acórdão do TJSP deu parcial provimento a Apelação da autora para, na esteira da jurisprudência desta Corte firmada em recurso representativo de controvérsia, afirmar que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS, afastando a limitação imposta na sentença; todavia, também proveu a remessa oficial, para negar o pedido de creditamento, ante a necessidade de comprovação da não repercussão, nos termos do art. 166 do CTN.

4.Em primeiro lugar, no tocante ao art. 535, I do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, apenas externando entendimento contrário à tese defendida pela recorrente.

5.Quanto ao mérito, anote-se, inicialmente, que, no caso de tributos indiretos (ICMS e IPI), é possível não só a repetição do indébito (art. 165, I do CTN), como a compensação via creditamento dos valores pagos indevidamente, obedecida a legislação de regência e o prazo prescricional.

6.Enfatiza a jurisprudência desta Corte, que, enquanto se busca o creditamento referente a tributo indevidamente exigido nas operações de saída, o que se equipara à restituição, o contribuinte realizada a operação mercantil (...), mas aplica indevidamente a legislação (...) recolhendo indevidamente o imposto, cujo ônus é repassado ao adquirente. Nessa situação, é indiscutível a aplicação do art. 166 do CTN no momento da repetição do indébito. Conforme a legislação, o contribuinte ainda pode, em vez de receber o crédito decorrente do indébito mediante precatório, optar por compensá-lo com débitos posteriores em sua escrita fiscal. Dessarte, nessa hipótese, a compensação ou o creditamento do indébito tem o mesmo efeito da simples restituição do montante indevidamente recolhido, a justificar a aplicação do art. 166 do CTN. (EREsp. 938.367/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Dje 02.02.2009).

7.Nesse mesmo julgado, fez-se a diferenciação no caso de creditamento em que o contribuinte aproveita, de forma extemporânea, créditos relativos à aquisição de mercadorias ou à correção de seus valores, afirmando-se que:

A segunda situação de creditamento, em que não se aplica o art. 166 do CTN, é aquela em que a contribuinte aproveita extemporaneamente créditos relativos à aquisição de mercadorias ou à correção de seus valores.

É o caso, por exemplo, do creditamento extemporâneo de ICMS relativo às aquisições de bens destinados ao ativo fixo ou à correção monetária de créditos não aproveitados tempestivamente por conta de oposição do Fisco.

A não-contabilização desses créditos na época correta, apesar de autorizada pela legislação aplicável, não correspondeu a incorreto cálculo do ICMS incidente nas operações de saída. Ou seja, não houve repasse de valores indevidos para o adquirente das mercadorias vendidas pela contribuinte, dentro da sistemática da não-cumulatividade.

O creditamento a menor na escrita fiscal redunda num recolhimento a maior ao final do período de apuração, sem que isso tenha relação direta com os valores cobrados pela contribuinte ao realizar suas operações de saída.

Nesse caso, como não há repasse direto do indébito, dentro da sistemática da não-cumulatividade, não há falar em aplicação do art. 166 do CTN.

8.Ao meu sentir, é preciso distinguir ainda, a situação posta nos presentes autos.

9.Esta Corte pacificou o entendimento de que as bonificações ou descontos incondicionais não se incluem na base de cálculo do ICMS; isso porque, segundo essa orientação, a base de cálculo do ICMS, por força do texto constitucional e legal (art. 146 da CF e 13 da LC 87/96), só pode representar o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou o valor que decorre da saída da mercadoria, sendo inadmissível a sua ampliação para o fim de incluir mercadorias pelas quais nada se cobra (REsp. 1.111.156/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 22.10.2009).

10.Se assim é, muito embora a natureza do tributo seja indireta e, em tese, admita o repasse, não há que se falar em repercussão jurídica, porque é a própria empresa que arca, não só com o valor da mercadoria dada em bonificação, como, por óbvio, dos impostos sobre ela incidentes.

11.Nas palavras de ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, a empresa suporta, ela própria, o ônus financeiro do ICMS que indevidamente incidiu sobre o valor intrínseco das mercadorias dadas em bonificação. Não o repassa ao preço a ser pago pelos adquirentes. Estes literalmente recebem de graça a bonificação em mercadorias. Daí podemos tranqüilamente concluir que, neste caso, cabe a repetição ou a compensação - sempre com correção monetária - das importâncias recolhidas a maior, bastando, para tanto, venham respeitados os prazos e formalidades de estilo (ICMS, 15a. ed., Malheiros Editores, 2012: São Paulo, pág.144).

12.Assim, em tese e normalmente, os tributos ditos indiretos, como o são o ICMS e o IPI, ou seja aqueles que, por sua própria natureza comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos obrigatoriamente para repercutir; consequentemente, no caso de repetição ou compensação, exige-se a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento da exação.

13.Todavia, a configuração dessa repercussão jurídica, acha-se condicionada à verificação de alguns fatores, principalmente que o negócio jurídico bilateral configure fato gerador do gravame repercutido, e que este gravame esteja embutido no preço e destacado na nota fiscal respectiva; dest"arte, seguindo essa linha de raciocínio, se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou essa Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição.

14.Alerte-se que, em nenhum momento dos autos, seja por parte da Fazenda Estadual ou do Tribunal Estadual cogitou-se de que as vendas bonificadas sujeitam-se ao regime de substituição tributária, o que poderia motivar outra espécie de discussão.

15.Quanto ao período possível de repetição/compensação do indébito, este Superior Tribunal de Justiça havia pacificado o entendimento segundo o qual, em relação aos pagamentos anteriores à vigência da LC 118/05, ocorrida em 09.06.2005, a prescrição para a repetição/compensação do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação deveria observar o regime previsto na sistemática anterior (tese dos cinco mais cinco anos) (REsp. 1.002.932/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, RSTJ 217/450).

16.Todavia, recentemente, o Pretório Excelso, no julgamento do RE 566.621/RS, de relatoria da eminente Ministra ELLEN GRACIE, ocorrido em 04.08.2001, DJe 11.10.2011, sob o regime do art. 543-B do CPC, confirmou a inconstitucionalidade do art. 4o., segunda parte da LC 118/2005, reafirmando o entendimento desta Corte de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver homologação expressa, o prazo para a repetição de indébito é de dez anos a contar do fato gerador.

17.Dissentiu, no entanto, em um ponto: ao contrário do que havia entendido a 1a. Seção deste Tribunal, de que o novo regime, previsto no art. 3o. da LC 118/2005, alcançaria apenas os pagamentos efetuados após a sua vigência, o STF concluiu que o novo prazo de 5 anos atinge as demandas ajuizadas depois de sua entrada em vigor, ou seja, 09.06.2005.

18.No caso dos autos, a ação foi proposta em 08.06.2001 (fls. 03); dest"arte, deverá ser observada a sistemática anterior à vigência da LC 118/05, que impõe o prazo decadencial de cinco anos para a homologação da constituição do crédito tributário operada pelo assim chamado autolançamento, bem como o prazo prescricional de cinco anos para o exercício do direito de ação (tese dos cinco mais cinco anos).

19.Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao Recurso Especial para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS em saídas bonificadas, condenando a recorrida ao pagamento das custas e despesas processuais (respeitada a imunidade da Fazenda em relação àquelas) e honorários advocatícios no valor de R$ 20.000,00.

20.É o voto.


Documento: 1218660 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 20/05/2013
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23316881/recurso-especial-resp-1366622-sp-2012-0226433-0-stj/inteiro-teor-23316882

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 5019529-67.2020.4.04.0000 5019529-67.2020.4.04.0000