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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 25/06/2013
Julgamento
20 de Junho de 2013
Relator
Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_216667_SP_1372689168148.pdf
Certidão de JulgamentoHC_216667_SP_1372689168150.pdf
Relatório e VotoHC_216667_SP_1372689168149.pdf
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Inteiro Teor

RELATORA : MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)
IMPETRANTE : MARIANA SALOMAO CARRARA - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEAN LINHARES COSTA
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PRAZO DE 5 ANOS E DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES. CARACTERIZAÇAO DE MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇAO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NAO CONHECIDO.
Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.
Excetuados os casos de patente ilegalidade, é vedado, em sede de habeas corpus , o amplo exame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da pena, por demandar profunda análise de matéria fático probatória.
Demonstrado, pelas instâncias ordinárias, o alto grau de reprovabilidade da conduta, decorrente da expressiva quantidade da droga apreendida, imperiosa uma resposta penal mais efetiva, restando plenamente justificada a exasperação da pena-base.
É entendimento pacificado nesta Corte que condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos do art. 64, inciso I, do Código Penal, constituem fundamento idôneo para valorar negativamente os antecedentes, ao passo que, embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a situação jurídica do delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, afirmou a natureza delituosa da conduta do usuário de drogas, não havendo se falar em abolitio criminis ou infração penal sui generis, muito embora haja a despenalização do delito (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 26.4.2007). Assim, reconhecida a conduta de posse de drogas como crime, não há constrangimento ilegal em sua utilização para a valoração negativa dos antecedentes.
Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Março Aurélio Bellizze e Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Brasília, 20 de junho de 2013 (data do julgamento).
MINISTRA MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)
Relatora
RELATORA : MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)
IMPETRANTE : MARIANA SALOMAO CARRARA - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEAN LINHARES COSTA
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE):
Cuida-se de habeas corpus , impetrado em benefício de JEAN LINHARES COSTA, contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput , da lei n. 11.343/2006, às penas de 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.
Inconformado, o paciente interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, mantendo integralmente a sentença, em acórdão assim ementado:
APELAÇAO CRIMINAL. TRAFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DEFENSIVO BUSCANDO A DESCLASSIFICAÇAO PARA O ART. 28, DA LEI DE TÓXICOS OU, SUBSIDIARIAMENTE, FIXAÇAO DA PENA NO PATAMAR MÍNIMO, REDUÇAO DA PENA NOS MOLDES, DO 40, DO ART. 33, DA LEI N- 11.343/06, E SUBSTITUIÇAO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. TESES RECURSAIS AFASTADAS. PENA E REGIME PRISIONAL BEM FUNDAMENTADOS. RECURSO DESPROVIDO.
No presente writ , sustenta a impetrante ilegalidade na fixação da pena-base, ao argumento de que a quantidade da droga apreendida não é suficiente para justificar a exasperação da reprimenda. Alega, ainda, que, assim como ocorre com a reincidência, condenações anteriores alcançadas pelo prazo de 5 anos não podem ser consideradas para a caracterização de maus antecedentes. Por fim, aduz que infração ao art. 28, da Lei de Drogas também não pode ser utilizada para valorar negativamente os antecedentes.
Requer, assim, seja a pena-base fixada em seu mínimo legal.
Não houve pedido liminar.
O Subprocurador-Geral da República Juarez Tavares opinou pela parcial concessão da ordem (fls. 118-121).
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) (Relatora):
Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso no processo penal. Contudo, à luz de princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.
A propósito, confira-se:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇAO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O STF. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇAO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSAO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NAO CONHECIDO.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, Primeira Turma, Rel. Ministro Março Aurélio, julgado em 07/08/2012, publicado no DJe de 11/09/2012; HC 104.045/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 28/08/2012, publicado no DJe de 06/09/2012; HC 108181/RS, Primeira Turma, Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 21/08/2012, publicado no DJe de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC (DJe de 27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Março Aurélio, no sentido de que, "no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício." 3. Hipótese em que o Paciente teve a prisão preventiva decretada a fim de assegurar a execução de medida protetiva de urgência, porque, "usuário de drogas, já se envolveu em outras situações de violência doméstica contra a mulher, estando, inclusive, respondendo por tentativa de homicídio de [sua esposa], de onde se infere que a sua custódia é necessária para a garantia da ordem pública e, sobretudo, da segurança da ofendida".
4. Ausência de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de ofício.
5. Habeas corpus não conhecido (HC 221.200/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 19.9.2012).
Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de recurso próprio.
Todavia, passo à análise do pedido deduzido diante da possibilidade da concessão de ordem de ofício no caso de restar configurada alguma flagrante ilegalidade a ser sanada.
Excetuados os casos de patente ilegalidade, é vedado, em sede de habeas corpus , o amplo exame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da pena, por demandar profunda análise de matéria fático probatória.
Cabe ao julgador, ao individualizar a pena, examinar com acuidade as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a pena necessária à efetiva reprovação do crime.
Não há se falar em ilegalidade na dosagem da pena na primeira fase da dosimetria, pois, como visto, foram adotados elementos concretos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo a vista a natureza e a significativa quantidade da droga apreendida - 35 pedras de crack (substância de alto poder viciante e alucinógeno) estando o aresto em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que estabelece que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto , a personalidade e a conduta social do agente".
Assim, demonstrado o alto grau de reprovabilidade da conduta, decorrente da expressiva quantidade da droga apreendida, o Tribunal a quo entendeu ser imperiosa uma resposta penal mais efetiva, restando plenamente justificada a exasperação da pena-base neste ponto.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇAO DE ILEGALIDADE NA FIXAÇAO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. TESE IMPROCEDENTE, EM RAZAO DO AUMENTO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE JUSTIFICADO NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (288 PEDRAS DE CRACK). INCIDÊNCIA DO ART. 42, DA LEI N.º 11.343/06. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. Não há ilegalidade no aumento da pena-base se nas instâncias ordinárias esclareceu-se ter sido grande a quantidade de droga apreendida. O art. 42 da Lei n.º 11.343/06 é expresso no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto".
2. Justificado o aumento da pena-base acima do patamar mínimo, impõe-se a fixação de regime prisional inicial mais severo no caso, por imposição legal (art. 33, 3.º, do Código Penal).
3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 232.805/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 18.2.2013)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇAO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇAO. IMPETRAÇAO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. REGIME FECHADO FIXADO EM RAZAO DA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NAO OCORRÊNCIA. NAO CONHECIMENTO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.
2. Na espécie, não se vislumbra ilegalidade manifesta a ser reconhecida. As instâncias ordinárias adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a expressiva quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/06.
3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.
4. É imperioso ter em linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, no sentido de que o juiz "na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
5. Devidamente fundamentada a fixação do regime inicial fechado em razão da elevada quantidade das drogas apreendidas - 70,640 kg de maconha e 1 kg de cocaína - não há constrangimento ilegal a ser sanado.
6. Habeas corpus não conhecido. (HC 237.570/MS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18/2/2013).
Noutro giro, é entendimento pacificado nesta Corte que condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos do art. 64, inciso I, do Código Penal, constituem fundamento idôneo para valorar negativamente os antecedentes, ao passo que, embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes, não havendo, portanto, se falar em ilegalidade no procedimento adotado pelas instâncias ordinárias.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ELEVAÇAO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇAO ANTERIOR. EXTINÇAO HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇAO NA PRIMEIRA ETAPA DA APLICAÇAO DA SANÇAO. EXASPERAÇAO JUSTIFICADA. COAÇAO ILEGAL NAO DEMONSTRADA.
1. Segundo precedentes deste Superior Tribunal, podem ser considerados, para caracterização de maus antecedentes, condenações anteriores, mesmo com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos do art. 64, I, do CP.
1. Em que pese ter decorrido o prazo previsto no art. 64, I, do CP, a existência de condenações anteriores transitadas em julgado é suficiente para justificar a elevação da pena-base à titulo de maus antecedentes.
REPRIMENDA RECLUSIVA. IMPOSIÇAO DO REGIME SEMIABERTO. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. PREJUDICIALIDADE DO MANDAMUS NESSE PONTO.
1. Ausente ilegalidade na reprimenda do paciente, fixada em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, resta prejudicado o habeas corpus no ponto em que almeja o estabelecimento do regime semiaberto para o início do resgate da sanção, pois objetivamente inviável na hipótese, de acordo com o art. 33, , b, do CP.
2. Ordem denegada, julgando-se ainda prejudicado o pedido no tocante à imposição do regime semiaberto para o início do resgate da sanção. (HC 188.027/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 15.8.2012)
HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76. CONDENAÇAO. ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS. REINCIDÊNCIA AFASTADA. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇAO DO ART. 33, , DA LEI 11.343/06. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇAO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem negou ao paciente a aplicação do art. 33, , da Lei nº 11.343/06, em razão dos maus antecedentes reconhecidos desde a sentença de primeiro grau, que levaram, inclusive, à fixação da pena base acima do mínimo legal.
2. Diante do contido no art. 64, I, do Código Penal, o decurso de mais de cinco anos do cumprimento da pena imposta em processo anterior impede a caracterização da reincidência. Nada impede, contudo, que tais incidências sirvam para configurar os antecedentes negativos.
3. A existência de maus antecedentes justifica a negativa da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, , da Lei nº 11.343/06, assim como a fixação de regime mais gravoso (semiaberto) e a negativa da substituição da reprimenda por medidas restritivas de direitos.
4. Habeas corpus denegado. (HC 136716/ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1.6.2011)
Por fim, com relação à alegada ilegalidade na utilização do delito de posse de entorpecentes, para uso pessoal, a fim de caracterizar maus antecedentes, razão também não assiste à impetrante.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a situação jurídica do crime tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, afirmou a natureza delituosa da conduta do usuário de drogas, não havendo se falar em abolitio criminis ou infração penal sui generis, muito embora haja a despenalização do delito (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe de 26.4.2007).
Assim, reconhecida a conduta de posse de drogas como crime, não há constrangimento ilegal em sua utilização para a valoração negativa dos antecedentes.
Corroborando este entendimento, confiram-se os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NAO-CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇAO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O DO STF. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇAO QUALIFICADA. ALEGAÇAO DE QUE NAO HÁ ELEMENTOS DE AUTORIA VÁLIDOS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. VIA INADEQUADA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. CARACTERIZAÇAO. MINORANTE DO ART. 33, 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NAO CONHECIDO.
1. Como já é de amplo conhecimento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.
2. Entretanto, a impetração de writ substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus não impede a concessão de ordem de ofício em situações de flagrante ilegalidade - o que não se verifica na hipótese.
3. O Paciente foi condenado, com base no conjunto fático-probatório, como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e 180, 1.º e 2.º, do Código Penal, às penas de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.
4. Compete às instâncias ordinárias - soberanas na matéria relativa a fatos e provas - concluir sobre os elementos de autoria e materialidade delitiva. É impróprio reavaliar tal definição na via do habeas corpus, remédio constitucional de rito célere e cognição sumária. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.
5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da situação jurídica do crime previsto no art. 16 da Lei n.º 6.368/76, em face do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, e rejeitou a tese de abolitio criminis ou de infração penal sui generis, para afirmar a natureza de crime da conduta do usuário de drogas, muito embora despenalizado (RE 430.105 QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJe de 26/04/2007). Sendo assim, não há ilegalidade na sua utilização para aplicação da agravante genérica da reincidência.
6. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições - como no caso, em que o Paciente é reincidente -, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante.
7. Ausência de ilegalidade flagrante que possa ensejar a concessão da ordem de ofício.
8. Habeas corpus não conhecido. (HC 204.929/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 23.4.2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇAO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NAO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇAO DE NULIDADE PROCESSUAL, PELA NAO REALIZAÇAO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA, REQUERIDO NA DEFESA PRELIMINAR. QUESTAO NAO SUSCITADA, NAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSAO. ART. 571, II, DO CPP. PRETENSAO DE DESCLASSIFICAÇAO DA CONDUTA PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTE, PARA USO PRÓPRIO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO. REVISAO DA DOSIMETRIA DA PENA, EM HABEAS CORPUS. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALORAÇAO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇAO IDÔNEA, APENAS EM RELAÇAO AOS MAUS ANTECEDENTES. MANIFESTA ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. ORDEM NAO CONHECIDA. CONCESSAO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
I. O Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento, pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, dos HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), firmou entendimento pela inadequação do writ, para substituir recursos especial e ordinário ou revisão criminal, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal.
II. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também tem negado seguimento a habeas corpus, substitutivos de recurso ordinário, com fulcro no art. 38 da Lei 8.038/90, quando inexiste flagrante ilegalidade, apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício (HC 114.550/AC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 24/08/2012; HC 114.924/RJ, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 28/08/2012).
{...} XIV. Não há ilegalidade no uso de condenação pelo delito de posse de entorpecentes, para uso próprio, para fins de agravamento da pena-base, a título de maus antecedentes, uma vez reconhecido, pelo Supremo Tribunal Federal, que o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006 possui natureza jurídica de crime (QO no RE 430.105/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/04/2007). XV. Inviável o reconhecimento da minorante do 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que pressupõe a concomitância dos requisitos da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não participação de organização criminosa, o que não ocorre, na hipótese, em que o paciente ostenta maus antecedentes.
XVI. Habeas corpus não conhecido.
XVII. Ordem concedida, de ofício, para, redimensionando a pena-base, estabelecer a sanção definitiva do paciente em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, com fundamento no art. 33, , b, c/c 3º, do Código Penal, e 600 dias-multa. (HC 168.984/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 19.3.2013, DJe 21.5.2013)
Pelo exposto, não conheço do habeas corpus .
É como voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2011/0200227-0
HC 216.667 / SP
Números Origem: 2022010 50100080634 80631520108260050 990105814778
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 20/06/2013
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MARÇO AURÉLIO BELLIZZE
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ÁUREA M. E. N. LUSTOSA PIERRE
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : MARIANA SALOMAO CARRARA - DEFENSORA PÚBLICA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEAN LINHARES COSTA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Março Aurélio Bellizze e Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Documento: 1245019 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 25/06/2013
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23553279/habeas-corpus-hc-216667-sp-2011-0200227-0-stj/inteiro-teor-23553280

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