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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 06/08/2013

Julgamento

25 de Junho de 2013

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_254177_SP_1376178121634.pdf
Certidão de JulgamentoHC_254177_SP_1376178121636.pdf
Relatório e VotoHC_254177_SP_1376178121635.pdf
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE : THANKGOD OGAMBA
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAO
PACIENTE : THANKGOD OGAMBA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS . IMPETRAÇAO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇAO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NAO CONHECIMENTO.
1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus , o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.
2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.
3. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇAO PARA TAL FIM. PLEITO DE ABSOLVIÇAO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes.
2. Tendo a instância de origem reconhecido, com arrimo no conjunto probatório produzido nos autos, que o paciente integraria organização criminosa estável, está caracterizado o delito de associação para o tráfico, razão pela qual não há que se falar em constrangimento ilegal.
3. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo, como pretendido no writ , seria necessário o exame aprofundado do conjunto probatório produzido nos autos, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus , mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que motivadamente.
PRETENDIDA APLICAÇAO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, , DA LEI 11.343/2006. NAO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. BENEFÍCIO JÁ NEGADO EM OUTRO HABEAS CORPUS IMPETRADO PELO PACIENTE.
1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes demonstra a dedicação do paciente a atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão pelo não preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a concessão da benesse, consoante já reconhecido por esta colenda Quinta Turma no julgamento do HC n. 230.140/SP.
2. Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Março Aurélio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 25 de junho de 2013 (Data do Julgamento)
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
IMPETRANTE : THANKGOD OGAMBA
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAO
PACIENTE : THANKGOD OGAMBA (PRESO)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado por THANKGOD OGAMBA em benefício próprio, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que negou provimento à Apelação n. 0009650-21.2009.4.03.618.

Noticiam os autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1400 (mil quatrocentos) dias-multa, como incurso nos artigos 33 e 35, combinados com o artigo 40, inciso I, todos da Lei 11.343/2006, tendo o édito repressivo sido confirmado em sede de apelação.

Sustenta o impetrante-paciente ser vítima de constrangimento ilegal, ao argumento de que sua condenação pela prática do delito de associação para o tráfico não poderia subsistir, já que não teria sido comprovada a estabilidade da suposta organização criminosa da qual faria parte.

Afirma que não haveria provas de que integraria associação destinada à práticas ilícitas, motivo pelo qual a autoridade apontada como coatora não poderia ter deixado de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, , da Lei de Tóxicos.

Requer a concessão da ordem para que seja anulada a sua condenação no tocante ao delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/2006, aplicando-se a causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, , do referido diploma legal.

Prestadas as informações (e-STJ fls. 22/25), o Ministério Público Federal, em parecer de fls. 29/35, manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus .

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Conforme relatado, com este habeas corpus pretende-se, em síntese, a anulação da condenação do paciente pela prática do delito de associação para o tráfico, aplicando-se a causa de diminuição prevista no artigo 33, , da Lei 11.343/2006.

O pleito deduzido na inicial não comporta conhecimento na via eleita, já que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no âmbito do Direito Processual Penal pátrio.

Nos termos do artigo 105, inciso I, alínea c, da Constituição Federal, este Superior Tribunal de Justiça é competente para processar e julgar, de forma originária , os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito à sua jurisdição e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alínea a do mesmo dispositivo constitucional, hipóteses não ocorrentes na espécie.

Por outro lado, prevê o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses descritas de forma taxativa nas suas alíneas a, b e c.

Esse Superior Tribunal de Justiça, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, firmou entendimento no sentido de que o atual estágio em que se encontra a sociedade brasileira clama pela racionalização da utilização dessa ferramenta importantíssima para a garantia do direito de locomoção, que é o habeas corpus , de forma a não mais admitir que seja empregada para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico, exatamente como ocorre no caso em exame.

Cumpre observar que, em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposição de sanção privativa de liberdade, o direito de locomoção, sempre e sempre, estará em discussão, ainda que de forma reflexa, mas tal argumento não pode mais ser utilizado para que todas as matérias que envolvam a persecutio criminis in judictio até a efetiva prestação jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus , cujas limitações cognitivas podem significar, até mesmo, o tratamento inadequado da providência requerida.

Com estas considerações e tendo em vista que a impetração se destina a atacar acórdão proferido em sede de apelação criminal, contra o qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

Todavia, tratando-se de remédio constitucional impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício.

Segundo consta dos autos, o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1400 (mil quatrocentos) dias-multa, como incurso nos artigos333 e355, combinados com o artigo400, inciso I, todos da Lei11.3433/2006, tendo o édito repressivo sido confirmado por ocasião do julgamento do recurso de apelação.

Com relação à alegada não configuração do delito de associação para o tráfico, é imperioso ressaltar que a pretensão contida no writ não demanda a incursão em matéria fático-probatória, o que seria inviável na via eleita.

Isso porque não se trata de examinar se no caso concreto a associação para o tráfico seria ou não eventual, mas sim de analisar se as conclusões a que chegou o Tribunal de origem após examinar o conjunto de provas constante dos autos se coadunam com o entendimento doutrinário e jurisprudencial referente aos requisitos necessários à configuração do delito em comento.

Para tanto, cumpre trazer à baila a redação do artigo 35 da Lei 11.343/2006, que prevê o a infração penal em exame:

"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, 1 o , e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei."

Diante da expressão"reiteradamente ou não", contida no caput do referido dispositivo legal, há que se perquirir se para a configuração da associação para o tráfico basta a convergência ocasional de vontades ou a eventual colaboração entre pessoas para a prática delituosa, ou se é necessário, tal como no crime de quadrilha ou bando previsto no Código Penal, que a reunião se dê de forma estável.

Samuel Miranda Arruda bem esclarece a questão:

"O legislador, ao descrever o tipo penal, exigiu apenas que os associados tivessem o fim de praticar "reiteradamente ou não"qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 1.º, e 34 da Lei. Surge, portanto, a questão de saber se este crime, ao exemplo do de formação de quadrilha, demanda também certa estabilidade e continuidade da associação. É que uma interpretação literal da norma pode conduzir à conclusão de que não é necessária uma união duradoura entre os associados, bastando que tenha havido um concurso eventual de desígnios: a reunião de esforços para a prática de um único crime isolado.
Na vigência da Lei 6.368 essa questão se tornava ainda mais difícil, pois conviviam duas normas bastante assemelhadas: o artigo 14, que tipificava a associação para o tráfico, e o dispositivo previsto no artigo 18, III, que considerava como causa de aumento de pena haver o crime decorrido de" associação ". Ora, mas se a " associação "já era punida como crime autônomo, nos termos do artigo 14, como considerá-la simultaneamente uma causa de aumento de pena?
Surgiu assim o entendimento de que o delito de associação para o tráfico requeria o animus de integrar uma sociedade criminosa, com certa estabilidade, havendo um propósito duradouro de manter uma parceria para a prática do tráfico de drogas. A reunião esporádica de agentes, com a finalidade de praticar um crime certo e determinado, dava ensejo apenas à majoração da pena, nos termos do artigo 18, inc. III." (Drogas. Aspectos penais e processuais penais. São Paulo: Método, 2007, p. 76).

E continua, tratando do tema já sob a óptica da Lei 11.343/2006:

"A Lei 11.343 não prevê mais causa de aumento de pena para os casos em que o crime é praticado em concurso. E voltou a consignar, expressamente, que a associação para o tráfico perfaz-se com a reunião dos agentes, não exigindo que tenham o fim reiterado de praticar os crimes. Indaga-se: é possível considerar consumado o delito quando houver concurso de agentes para a prática de um único delito de tráfico, sem que haja o animus de manutenção da parceria? Continuamos entendendo que o tipo penal exige a estruturação de uma pequena sociedade criminosa. Não para a prática de um crime certo, mas sim com o propósito de traficar drogas com certa habitualidade ou pelo menos com o propósito de manter em funcionamento uma associação criminosa. É até possível que os associados pratiquem apenas um único crime, ou nem mesmo cheguem a cometer infração penal, mas é imprescindível que esteja presente a intenção de manter o vínculo entre os membros da organização." (Op. cit., p. 77).

Por sua vez, ao interpretar o núcleo do tipo inserto no artigo 35 da Lei de Drogas, Guilherme de Souza Nucci destaca a necessidade de prova de estabilidade e permanência da associação criminosa:

"Associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos arts. 33, caput , e 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a quadrilha ou bando específica do tráfico ilícito de entorpecentes. (...) Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa." (Leis Penais e Processuais Comentadas. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 365).

O citado doutrinador, prossegue, ao cuidar do elemento subjetivo do tipo, aduzindo que se exige o "elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum." (Op. cit., p. 366).

No caso dos autos, ao confirmar a condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico, e absolver o corréu no tocante ao mencionado ilícito, eis o que consignou a Corte Federal:

"Inegável, pois, que Thankgod praticou o tráfico internacional de entorpecentes, porque forneceu a Jesus o entorpecente por ele transportado, bem como suficientemente demonstrado que Thankgod integrava organização criminosa cujo objetivo é a prática daquele crime, porquanto guardava em sua residência cápsulas de cocaína aptas a serem ingeridas por outras pessoas afora o correu deste feito, a fim de dar continuidade ao tráfico transnacional de entorpecentes. Deve ser mantida a condenação de Thankgod, portanto, pelas práticas dos crimes dos arts. 33 e 35, ambos c. c. o art. 40, i, todos da lei n. 11.343/06.
Jesus, por outro lado, em que pese a tentativa de encobertar o corréu, não pode ser condenado pela prática do crime do art. 35 da lei n. 11.343/06, porquanto não se comprovou estabilidade mínima de seu envolvimento no tráfico de entorpecentes com finalidade de associação. O que se pode concluir da análise das provas dos autos é que Jesus, contratado na Espanha pela associação da qual faz parte Thankgod, veio ao Brasil para servir como" mula "ao tráfico transnacional de drogas, não havendo nos autos elementos que indiquem que daquela associação também participava o corréu, com um mínimo de estabilidade, de forma diversa do que se pode imputar a Thankgod, que, fora o aliciamento de Jesus, mantinha em depósito droga suficiente a abastecer o mercado internacional de cocaína por meio de outros" mulas ".
Sendo assim, Jesus Lara Gonzalez deve ser absolvido da prática do crime do art. 35 da Lei n. 11.3473/06, dando-se parcial provimento ao seu recurso, enquanto fica mantida a condenação, em sua íntegra, quanto ao acusado Thankgod Ogamba, pelos fundamentos acima, em reforço àqueles do edito condenatório prolatado pelo Juízo a quo ."

Ora, tendo a instância de origem reconhecido que o paciente faria parte de organização criminosa estável destinada à prática de tráfico de entorpecentes, e a admitido como apta a configurar o delito de associação para o tráfico, não há que se falar em absolvição no que diz respeito ao referido ilícito.

A propósito, este é o entendimento da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CONFIGURAÇAO. ANIMUS ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO PARA A PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 34 DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME AUTÔNOMO E QUE PRESCINDE DA PRÁTICA EFETIVA DOS DELITOS QUE MOTIVARAM A ASSOCIAÇAO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA A CONDENAÇAO. INOCORRÊNCIA. NATUREZA DO DELITO NAO HEDIONDA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS. ABERTO. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. EXPRESSA VEDAÇAO LEGAL. ART. 44 DA LEI Nº 11.343/2006. I - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas reunirem-se com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes referenciados no tipo.
(...)
Recurso parcialmente provido para fixar o regime inicial aberto para resgate da reprimenda imposta ao recorrente. ( REsp 1113728/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 19/10/2009.)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO. ART. 14 DA LEI 6.368/76. ÂNIMO ASSOCIATIVO. MATERIALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. CONFIGURAÇAO DE MAIS DE UM DELITO. POSSIBILIDADE. ASSOCIAÇAO A MAIS DE UM GRUPO. SOCIETAS SCELERIS. CRIME ÚNICO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO CONFIGURADO. ORDEM NAO CONHECIDA.
1. O crime de associação para o tráfico (art. 14) se consuma com a associação de 2 ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 ou 13 da Lei 6.368/76. Para tanto, necessário o ânimo associativo, isto é, a vontade consciente de se associar permanentemente a outros visando o tráfico.
(...)
5. Ordem não conhecida. ( HC 146.449/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010.)

O Supremo Tribunal Federal, ainda sob a égide da Lei 6.368/1976, adotou idêntica orientação, distinguindo a associação para o tráfico, em que exige estabilidade ou permanência, do concurso de pessoas, que pode ser eventual:

"HABEAS-CORPUS". TRAFICO DE ENTORPECENTES: CONCURSO DE AGENTES. "EMENDATIO LIBELLI": PACIENTE DENUNCIADO PELOS ARTS. 12 E 14 DA LEI DE TÓXICOS (N. 6.368/76) E CONDENADO PELOS SEUS ARTS. 12 E 18. FLAGRANTE PREPARADO. NULIDADES. 1. Ocorre "emendatio libelli" ( CPP, art. 383) e não "mutatio libelli" ( CPP, art. 384) quando o réu e denunciado pelo crime de formação de quadrilha e condenado apenas com a agravante do concurso eventual de delinquentes. O art. 14 da Lei de Tóxicos preve o crime autonomo de quadrilha ou bando, cujo tipo exige associação estável e permanente ("societas delinquendi") e corresponde ao art. 288 do CP; o art. 18, III, da mesma Lei preve a agravante no caso de concurso eventual de pessoas ("societas criminis") e corresponde ao art. 62 do C.P. Ambas as hipóteses contem explicitamente a circunstancia elementar do crime praticado com associação de delinquentes, estável ou eventual. Descrevendo a denuncia pluralidade de agentes, improcede a alegação de surpresa para a defesa, porque o réu deve se defender dos fatos narrados da denuncia e não da capitulação legal que a denuncia deu ao delito. (...) 3. "Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. ( HC 72674, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 26/03/1996, DJ 03-05-1996 PP-13900 EMENT VOL-01826-02 PP-00310.)

Portanto, havendo nos autos elementos de prova aptos a comprovar que o paciente faria parte de organização criminosa estável, e estando essa condição expressamente consignada no acórdão que confirmou o édito repressivo, resta caracterizado o delito de associação para o tráfico, razão pela qual não há que se falar em constrangimento ilegal quanto ao ponto.

Ademais, a análise da ocorrência ou não da estabilidade para a caracterização do referido delito demandaria a vedada incursão no contexto fático-probatório, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus , mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que motivadamente.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. (...) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇAO. REAPRECIAÇAO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) HABEAS CORPUS DENEGADO.
(...)
2. As instâncias ordinárias, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação dos Pacientes pelo delito de associação para o tráfico ilícito de drogas, ressaltando a existência do vínculo associativo, bem como a estabilidade e a permanência da associação. Assim, para se acolher a pretendida absolvição, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.
(...)
5. Habeas corpus denegado.
( HC 200.207/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 24/10/2012)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇAO. ABSOLVIÇAO QUANDO AO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N.º 11.343/06 E REVISAO DA DOSIMETRIA DA PENA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. ACÓRDAO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. COMPROVADA A ASSOCIAÇAO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. AFERIÇAO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. (...) ORDEM DENEGADA.
(...)
4. In casu, não se vislumbra ilegalidade manifesta a ser reconhecida, porquanto o Colegiado estadual logrou fundamentar de forma concreta a ocorrência do delito de associação para o tráfico, entendendo que restou plenamente comprovada a associação estável e permanente entre os acusados. Para se chegar a conclusão diversa seria necessário o reexame do conjunto-fático probatório, o que não se admite em sede de habeas corpus.
5. Concluído pelo Tribunal a quo que o paciente integrava organização criminosa, não incide a referida minorante, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, , da Lei n.º 11.343/06. Para rever tal conclusão, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do writ.
6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. In casu, tendo a reprimenda final alcançado 8 anos e 6 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição.
7. Pelo mesmo raciocínio, também é inviável a concessão do regime aberto.
8. Ordem denegada.
( HC 201.256/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2012, DJe 29/06/2012)

Mantida a condenação do paciente pelo delito previsto no artigo355 da Lei11.3433/2006, não há como incidir a causa de diminuição de pena prevista no 4º do artigo333 do mencionado diploma legal, pois demonstrado que integrava organização criminosa ou, no mínimo, que se dedicava a atividade ilícita, o que exclui a possibilidade de incidência do benefício, em razão da ausência de preenchimento dos requisitos legalmente exigidos para a sua concessão.

Aliás, em outro habeas corpus impetrado pelo paciente em benefício próprio, no qual também pleiteava a incidência da referida minorante, foi esta a orientação adotada por esta colenda Quinta Turma:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇAO PARA O NARCOTRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇAO PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇAO. DEDICAÇAO A ATIVIDADES DELITUOSAS E PARTICIPAÇAO EM ORGANIZAÇAO CRIMINOSA. ELEVADA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REQUISITOS SUBJETIVOS. NAO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. ILEGALIDADE NAO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.
1. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, quando o agente foi condenado pelo crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/06, o que demonstra a sua dedicação a atividades criminosas e a sua participação em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, especialmente porque foi apreendida elevada quantidade de droga em seu poder - aproximadamente 583,8 gramas de cocaína.
2. Para concluir-se que o condenado não se dedicava a atividades ilícitas nem seria integrante de organização voltada à prática de crimes, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional.
3. Ordem denegada.
( HC 230140/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 17/04/2012)

Não se constatando, portanto, qualquer ilegalidade no ato apontado como coator, não se conhece do habeas corpus substitutivo.

É o voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2012/0193092-9
HC 254.177 / SP
Número Origem: 96502120094036181
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 25/06/2013
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MARÇO AURÉLIO BELLIZZE
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO XAVIER PINHEIRO FILHO
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : THANKGOD OGAMBA
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIAO
PACIENTE : THANKGOD OGAMBA (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
CERTIDAO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
" A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido. "
Os Srs. Ministros Março Aurélio Bellizze, Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR), Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1247940 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 06/08/2013
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23913474/habeas-corpus-hc-254177-sp-2012-0193092-9-stj/inteiro-teor-23913475