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27 de Outubro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1205605 SP 2010/0142113-5
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 22/08/2013
Julgamento
15 de Agosto de 2013
Relator
Ministra ELIANA CALMON
Documentos anexos
Inteiro TeorRESP_1205605_SP_1377530706766.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_1205605_SP_1377530706768.pdf
Relatório e VotoRESP_1205605_SP_1377530706767.pdf
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Inteiro Teor

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : JOAO FRANKLIN PINTO
ADVOGADO : ELAINE CRISTINA ACQUATI E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇAO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÕES. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE. INVIABILIDADE DE MODIFICAÇAO DO ACÓRDAO. ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CONTRATAÇÕES PELA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA. REGRA: LICITAÇAO. JUSTIFICATIVA PARA DISPENSA. ÔNUS DO GESTOR PÚBLICO. ART. 333 DO CPC NAO VIOLADO. ENQUADRAMENTO NO ART. 11 DA LIA. DOSIMETRIA DA PENA. MULTA CIVIL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da parte recorrente demanda o reexame de provas (Súmula 7/STJ).
2. Nas contratações da Administração Pública, a regra é a realização de prévia licitação. Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa fundamentada do gestor público. Art. 333 do CPC não violado.
3. Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).
4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a), sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília-DF, 15 de agosto de 2013 (Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : JOAO FRANKLIN PINTO
ADVOGADO : ELAINE CRISTINA ACQUATI E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 491):
IMPROBIDADE. Araçoiaba da Serra. Art. 37, da CF. LF nº 8.429/92, art. 10 e 11. Prestação de serviço de impressão e veiculação de propaganda em outdoor. Dispensa da licitação em razão do valor.
1 - Lesão ao erário. Licitação. Preço de mercado. As condutas tipificadas no art. 10 da LF nº 8.429/92 exigem que o autor demonstre a lesão efetiva ao erário, não bastando a lesão presumida. Contratação sem licitação ou com licitação viciada a preço de mercado, se afastada a lesão material ou efetiva, configura infração aos princípios gerais da administração previstos no art. 11 da mesma lei.
2 - Contrato administrativo. Devolução. A devolução do valor pago, se o contrato foi cumprido pelo contratado, implica em enriquecimento ilícito da administração que acaba se beneficiando dele sem nada pagar. Pagamento previsto no art. 59 único da LF nº 8.666/93. A conduta ímproba é sancionada pelas demais formas previstas no art. 12, incluindo as sanções pessoais e a multa civil.
3 - Licitação irregular. Posição do particular. O particular que, atendendo pedido do Município, fornece bem ou serviço a preço de mercado, apresenta a documentação apropriada e recebe o preço contratado, sem induzir nem concorrer para a prática do ato irregular, não é alcançado pelo art. 3º da Lei de Improbidade. Não cabe, em tese, ao particular a fiscalização dos atos internos da administração e sua responsabilização depende da demonstração de liame entre sua participação dolosa ou culposa na irregularidade administrativa.
Sentença de improcedência. Recurso do Ministério Público na ação de improbidade e reexame necessário na ação popular julgados procedentes em parte para anular o contrato e condenar o ex-prefeito ao pagamento de multa civil.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, consoante ementa seguinte (fl. 531):
EMBARGOS DE DECLARAÇAO. Omissão. 1. Omissão. Configura-se a omissão quando o acórdão não aprecia questão devia apreciar. Não há omissão quando o acórdão examina as questões e fundamentos necessários à solução da controvérsia, deixando de lado questões irrelevantes, implicitamente rejeitadas ou que, pela natureza, não permitem apreciação nesse momento do processo. 2. Omissão. O acórdão afasta o enquadramento do contrato no art. 24 e 25 da LF nº 8.429/92, e diz a razão; as demais alegações foram analisadas, inexistindo omissão. O inconformismo, de nítida natureza infringente, deve ser veiculado na via própria. Embargos rejeitados.
O recorrente aponta ofensa aos arts. 24, II, e 25, II, da Lei 8.666/1993, art. 333, I, do CPC e art. 12, parágrafo único, da Lei 8.429/1992. Afirma inexistir fracionamento de serviços, mas contratação de serviços com naturezas diversas. O procedimento licitatório na hipótese era inviável em razão existir apenas uma empresa possuidora de outdoors na cidade. Incorreta a imposição do ônus da prova ao réu, no tocante à justificativa da compra sem licitação, e ausente a comprovação, pelos autores, da ocorrência dos atos ilícitos. Defende a excessividade da multa civil aplicada, em 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida no cargo de prefeito, ante a ausência de lesão ao erário. Aponta dissídio pretoriano.
Com contrarrazões às fls. 686-690, o recurso especial subiu a esta Corte por força do provimento dado ao Agravo de Instrumento nº 1.179.593/SP (fl. 732).
Nesta instância, o Ministério Público Federal pronunciou-se pelo não conhecimento e improvimento do recurso, consoante parecer assim ementado (fl. 757):
Processual Civil. Constitucional. Administrativo. Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Art. 37, , CF/88. Art. 12 da Lei 8.429/92. Contratação de Serviços para Campanha Publicitária Sem Procedimento Licitatório. Dispensa da Licitação: Ilegalidade. Fracionamento dos Valores para Burlar Modalidade Licitatória. Inexigibilidade de Licitação para Serviços de Publicidade e Divulgação Expressamente Vedada pelo Art. 25, inciso II, Lei 8.666/93. Dolo evidenciado no acórdão. Incidência da Súmula 07/STJ. Acórdão hostilizado em consonância com a jurisprudência do STJ. Súmula 83/STJ. Acórdão embasado em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais autônomos. Recurso extraordinário não interposto. Aplicação da Súmula 126/STJ. Alínea c. Não demonstração da divergência. Precedentes do STJ.
2 - Parecer do MPF pelo não conhecimento e, caso superadas as preliminares, pelo improvimento do recurso especial.
É o relatório.
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : JOAO FRANKLIN PINTO
ADVOGADO : ELAINE CRISTINA ACQUATI E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Cuida-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, objetivando a responsabilização de agentes públicos e particulares, no âmbito do Município de Araçoiaba da Serra, em razão de fracionamento ilícito de contrato e dispensa irregular de procedimento licitatório, na aquisição de serviços de publicidade.
O Tribunal de origem concluiu pela procedência da ação, em relação a João Franklin Pinto, então prefeito, para anular o contrato firmado entre o município e a empresa de publicidade, condenando o réu, ante a infração do art. 11, caput , e inciso I, da LIA, em multa civil de 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida como prefeito.
Feitas essas considerações, passo ao exame do recurso especial.
Tenta o recorrente desconstituir as premissas fáticas estabelecidas na instância ordinária, que levaram ao entendimento de que houve burla ao correto procedimento licitatório, com base em violações de dispositivos da Lei de Licitações (arts. arts. 24, II, e 25, II).
Com efeito, o acórdão recorrido, com alicerce nos fatos e provas dos autos, asseverou que a licitação era necessária e há prova da dispensa dolosa, referente ao fracionamento suspeito e não explicado do empenho, ocorrendo malferimento ao art. 37, inciso XXI, e , da CF/1988 e ao art. da Lei 8.666/1993.
Sobre essa questão, cito trecho do aresto em questão (fls. 494-495)
A fraude é evidente e está bem demonstrada : o réu João Frlanklin. Pinto, então prefeito, determinou o empeho da verba para cobertura desse único contrato; no mesmo dia, ao perceber o excesso, excluiu o valor de Cr$-473.000,00, que foram empenhados em 15-4-1994. A fatura nº 5286 de 5-4-1994 indica "serviço de impressão e veiculação de quatro cartazes" (fls. 33); a fatura nº 5326 de 15-4-1994 indica "serviço de veiculação de quatro cartazes" (fls. 39). É irrelevante que o objeto do contrato envolva os serviços de impressão e de divulgação e o aluguel dos espaços para exposição dos cartazes; a impressão e o aluguel são claramente parte do serviço de divulgação, pois sem elas não há como os cartazes serem expostos; e a ré, que é uma empresa de publicidade e não uma gráfica ou locadora de espaços, incluiu tudo no valor do contrato. A fraude ao art. 37 XXI da Constituição Federal e ao art. da LF nº 8.666/93 é clara (grifei).
Ocorre que essa pretensão é inviável, em recurso especial, pois não se trata de simples interpretação da lei ou revaloração das provas, mas busca, em verdade, o revolvimento de toda a documentação carreada aos autos, o que é obstado pela conhecida Súmula 7/STJ.
No tocante ao art. 333 do CPC, o recorrente sustenta que caberia ao Ministério Público demonstrar que o procedimento de dispensa é irregular.
Nesse ponto, corretíssimo o acórdão recorrido ao entender que a regra, nas contratações da Administração Pública, é a realização de compras mediante prévia licitação. Os casos de dispensa e inexigibilidade são exceções e exigem justificativa fundamentada do gestor público.
Transcrevo, também, excerto do acórdão sobre essa questão (fls. 495-496):
Com a devida vênia, as regras do processo foram mal aplicadas. O normal se presume, o anormal se prova. A Constituição e a LF nº 8.666/93 determina que as compras se façam mediante prévia licitação; o autor demonstrou que a Prefeitura contratou os réus sem essa formalidade em contrato de valor superior ao limite de dispensa; esses fatos estão provados e não são contestados. A dispensa da licitação é o fato anormal cuja justificativa cabe aos réus, como deflui das anotações de MARÇAL JUSTEN FILHO, "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 11ª Ed. Dialética, São Paulo, 2005, "é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um"procedimento licitatório. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública"; cabe aos réus, em especial ao ex- prefeito, justificar a compra sem a cautela prevista na Constituição e na lei.
Por fim, partindo da manutenção da ocorrência de ato de improbidade, previsto no art. 11 da LIA (violação dos princípios da Administração Pública), passo à análise da dosimetria da sanção aplicada.
Considerando as peculiaridades dos autos, concluo ser razoável e proporcional a solução dada pela instância ordinária, não merecendo maiores reparos o acórdão recorrido, pela aplicação de multa civil em 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida pelo agente público.
Destaco que não há falar em violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que os parâmetros legais, previstos no art. 12, parágrafo único, da LIA, permitem a adoção da pena em até 100 (cem) vezes a remuneração.
Além disso, a modificação do posicionamento adotado pela instância ordinária, inclusive quanto à própria existência dos atos imputados ao ora recorrente, envolve, necessariamente, a reapreciação das provas carreadas nos autos, o que é inviável em recurso especial, pelo óbice já mencionado da Súmula 7/STJ.
Com essas considerações, conheço parcialmente do recurso especial e lhe nego provimento .
É o voto .
CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2010/0142113-5
REsp 1.205.605 / SP
Números Origem: 154901 200900700161 273198 6039225401
PAUTA: 15/08/2013 JULGADO: 15/08/2013
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇAO
RECORRENTE : JOAO FRANKLIN PINTO
ADVOGADO : ELAINE CRISTINA ACQUATI E OUTRO (S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a), sem destaque e em bloco."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 1254708 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 22/08/2013
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24047603/recurso-especial-resp-1205605-sp-2010-0142113-5-stj/inteiro-teor-24047604