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9 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 11/09/2013
Julgamento
3 de Setembro de 2013
Relator
Ministra LAURITA VAZ
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Inteiro Teor

 
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE : AUGUSTO GUILHERME A S BARBOSA - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE  : ROGÉRIO JARDIM (PRESO)
PACIENTE  : LUIZ CARLOS AFONSO (PRESO)
EMENTA
 
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343⁄2006. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. REVISÃO. DESCABIMENTO. PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, DENEGADO.
1. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
2. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, apreciar os pedidos de absolvição e de desclassificação da conduta de tráfico para uso de entorpecentes, dada a necessidade de aprofundado exame do acervo fático-probatório. Precedentes.
3. A exasperação da pena-base restou suficientemente fundamentada, em razão da quantidade e qualidade das drogas apreendidas, bem como pelas circunstâncias da prática do delito. Em relação ao Acusado LUIZ CARLOS, foram considerados, também, os seus maus antecedentes.
4. O art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.
5. Não se trata de violação ao princípio do non bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. Com efeito, na primeira etapa da dosimetria, os critérios do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006 servem para fundamentar a pena-base, enquanto no último momento do sistema trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados para se estabelecer a fração de redução a ser aplicada em razão da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei Antitóxicos.
6. Na espécie, a diversidade e a quantidade da droga apreendida – 61 cápsulas de "cocaína", 124 pedras de "crack" e 29 comprimidos de "ecstasy" –, conforme ponderado pelo acórdão combatido, justificam a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2⁄3 (dois terços), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.
7 Não havendo ilegalidade patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória.
8. Permanecendo inalteradas as penas fixadas para o Acusado ROGÉRIO, resta prejudicada a análise dos pedidos de alteração do regime prisional e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
9. Habeas corpus parcialmente prejudicado e, no mais, denegado.
 
ACÓRDÃO
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, julgar parcialmente prejudicado o pedido e, no mais, denegar a ordem. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília (DF), 03 de setembro de 2013 (Data do Julgamento)
 
 
MINISTRA LAURITA VAZ 
Relatora
 
 
 
 
IMPETRANTE : AUGUSTO GUILHERME A S BARBOSA - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE  : ROGÉRIO JARDIM (PRESO)
PACIENTE  : LUIZ CARLOS AFONSO (PRESO)
 
RELATÓRIO
 
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ROGÉRIO JARDIM e LUIZ CARLOS AFONSO, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido nos autos da Apelação Criminal n.º 0403761-28.2010.8.26.0000.
Nas presentes razões, alega-se, de início, que uma condenação não pode se amparar apenas em depoimentos de policiais militares. Pede-se, desse modo, a absolvição dos Pacientes ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito capitulado no art. 28 da Lei n.º 11.343⁄2006.
Caso assim não se entenda, busca-se, na impetração:
a) a fixação da pena-base do Paciente ROGÉRIO no mínimo legal e, para o Paciente LUIZ CARLOS, a redução do quantum de acréscimo;
b) para o Paciente ROGÉRIO, seja alterada a fração de redução da pena, pela incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, para o patamar de 2⁄3 (dois terços);
c) acolhido o pedido subsidiário anterior, seja concedido ao Paciente ROGÉRIO o direito de cumprir a reprimenda no regime prisional aberto ou, ao menos, no semiaberto;
d) a substituição da pena privativa de liberdade do Paciente ROGÉRIO pela restritiva de direitos.
O pedido liminar foi indeferido nos termos da decisão de fls. 104⁄105.
Por estarem os autos devidamente instruídos, foram dispensadas as informações do Órgão Jurisdicional Impetrado.
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 113⁄131, opinando pelo parcial conhecimento da impetração e, nessa extensão, pela denegação da ordem de habeas corpus.
É o relatório.
 
 
 
EMENTA
 
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343⁄2006. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. REVISÃO. DESCABIMENTO. PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NO MAIS, DENEGADO.
1. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes.
2. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, apreciar os pedidos de absolvição e de desclassificação da conduta de tráfico para uso de entorpecentes, dada a necessidade de aprofundado exame do acervo fático-probatório. Precedentes.
3. A exasperação da pena-base restou suficientemente fundamentada, em razão da quantidade e qualidade das drogas apreendidas, bem como pelas circunstâncias da prática do delito. Em relação ao Acusado LUIZ CARLOS, foram considerados, também, os seus maus antecedentes.
4. O art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.
5. Não se trata de violação ao princípio do non bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. Com efeito, na primeira etapa da dosimetria, os critérios do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006 servem para fundamentar a pena-base, enquanto no último momento do sistema trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados para se estabelecer a fração de redução a ser aplicada em razão da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei Antitóxicos.
6. Na espécie, a diversidade e a quantidade da droga apreendida – 61 cápsulas de "cocaína", 124 pedras de "crack" e 29 comprimidos de "ecstasy" –, conforme ponderado pelo acórdão combatido, justificam a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2⁄3 (dois terços), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.
7 Não havendo ilegalidade patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória.
8. Permanecendo inalteradas as penas fixadas para o Acusado ROGÉRIO, resta prejudicada a análise dos pedidos de alteração do regime prisional e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
9. Habeas corpus parcialmente prejudicado e, no mais, denegado.
 
VOTO
 
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
Consta dos autos que os Pacientes, presos em flagrante delito no dia 04⁄03⁄2010, foram denunciados pela suposta prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de drogas, por preparar, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, trazer consigo e guardar 61 cápsulas de "cocaína", 124 pedras de "crack" e 29 comprimidos de "ecstasy".
Finda a instrução criminal, os Pacientes foram condenados como incursos nos arts. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343⁄2006, na forma do art. 69 do Código Penal. A LUIZ CARLOS AFONSO foram impostas as penas de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.600 dias-multa, enquanto para ROGÉRIO JARDIM foram aplicadas as penas de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.400 dias-multa. O Juízo Sentenciante negou-lhes o direito de apelar em liberdade.
Contra a sentença, insurgiram-se as partes. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso ministerial; deu parcial provimento aos apelos defensivos a fim de absolver os Acusados da prática do crime de associação para o tráfico ilícito de drogas, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e também para reduzir as sanções de ROGÉRIO e do corréu Romário para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Nas presentes razões, busca-se, de início, a absolvição dos Pacientes ou, de modo subsidiário, a desclassificação da conduta para o delito capitulado no art. 28 da Lei n.º 11.343⁄2006, sob o argumento de que uma condenação não pode se amparar apenas em depoimentos de policiais militares.
Nesse particular, consignou o acórdão impugnado, in verbis:
"[...]
Em que pesem as teses defensivas no sentido de que as declarações dos policiais devam ser recebidas com reservas, não há indícios de que houvessem forjado um estado flagrancial contra os acusados, ou de que lhes irrogaram acusações aleivosas. Deve-se destacar que suas versões merecem total credibilidade, porque meras ilações no sentido de que não teriam agido com lisura não idôneas a afastar o conjunto probatório amealhado aos autos, o qual, diversamente do pretendido pelos combativos defensores, mostrou-se apto a condená-los.
Portanto, as provas são exuberantes para sustentar a decisão condenatória, pois, diante das circunstâncias em que ocorreram as apreensões dos entorpecentes, acondicionados na forma de bocados individuais, num total de mais de duzentas porções de"cocaína, crack e ecstasy"(obviamente destinadas à venda para o consumo de terceiros), algumas delas localizadas em poder de Rogério, em conhecido ponto de venda de drogas, e, o restante, dissimulado no interior de um barraco situado em uma favela, onde Luiz Carlos e Romário se prestavam a embalá-las, enseja o reconhecimento de que as substâncias entorpecentes se destinavam ao nefasto comércio. [...]" (Fl. 93; grifo no original.)
 
Cabe salientar que que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. A propósito:
A propósito:
"HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONDENAÇÕES EM AÇÕES PENAIS DISTINTAS PELA PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARCIALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DAS VOZES DOS INTERLOCUTORES. FRAGILIDADE DAS PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEBATES NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO-CONHECIDO.
1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei n.º 8.038⁄90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal.
2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível.
3. Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elemento de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar as condenações decretadas em 1º grau (Precedentes).
4. A cogitada necessidade da realização de prova pericial, para a identificação das vozes não consta como exigência da Lei n.º 9.296⁄96, e nem sequer foi impugnada pelo paciente em sede ordinária, consoante se verifica da leitura das informações prestadas pela autoridade coatora.
5. A desconstituição dos éditos condenatórios, respaldados por interceptação telefônica, regularmente autorizada, e pelos depoimentos produzidos na fase judicial, implica reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do writ.
6. Inviável de ser conhecida a ilegalidade cogitada na caracterização de litispendência, em virtude da falta de debates na origem sobre o assunto, sob pena de indevida supressão de um dos graus de jurisdição.
7. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível." (HC 182.871⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. CAMPOS MARQUES (Desembargador convocado do TJ⁄PR), DJe de 27⁄05⁄2013; sem grifo no original.)

"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARTS. 33, DA LEI N.º 11.34306, 304 E 333, DO CÓDIGO PENAL. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ILEGALIDADE DA DOSIMETRIA DAS PENAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA.

1. O exame da tese de fragilidade da prova para sustentar a condenação, por demandar, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, não se coaduna com a via estreita do writ.
2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
3. Quanto ao pedido de fixação das penas-base no mínimo legal, verifica-se que o acórdão impugnado já deu parcial provimento à apelação justamente para reduzir, no crime de tráfico de drogas, a pena-base ao mínimo legal. Aliás, o acórdão ora objurgado consigna que as penalidades relativas a todos os delitos pelo quais o Paciente foi condenado foram fixadas no mínimo legal.
4. O acórdão impugnado ressalta que, no que se refere ao delito do art. 304, do Código Penal, a causa de diminuição relativa à confissão espontânea não foi aplicada ante a fixação da pena-base no mínimo legal, incidindo, assim, a Súmula n.º 231, deste Superior Tribunal de Justiça.
5. Ordem denegada." (HC 149.540⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 04⁄05⁄2011; sem grifo no original.)
 
Na hipótese, constata-se, a partir das transcrições do acórdão impugnado, que o Tribunal de origem, após análise detida das provas dos autos, concluiu pela manutenção da condenação dos Pacientes, afirmando estar suficientemente comprovada a prática do delito de tráfico ilícito de drogas.
Desse modo, não é possível, na estreita via do habeas corpus, apreciar os pleitos de absolvição e de desclassificação da conduta de tráfico para uso de entorpecentes, dada a necessidade de aprofundado exame do acervo fático-probatório.
Vejam-se, por oportuno, os seguintes julgados:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO NA VIA ELEITA."
1. Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza dotexto constitucionall, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias.
2. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o não conhecimento da impetração, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal.
3. Consoante o entendimento firmado por esta Corte, o pedido de absolvição do delito de associação, calcado na insuficiência de provas, não se compatibiliza com a via estreita do habeas corpus, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório.
4. O pedido de revisão da dosimetria é inviável quando verificado que as penas aplicadas à agravante foram fixadas no mínimo legal, de modo que a defesa carece de interesse de agir nesse ponto.
5.  Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no HC 256.440⁄ES, 6.ª Turma, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 05⁄08⁄2013; sem grifo no original.)

" HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE QUE O PACIENTE SERIA APENAS USUÁRIO DE DROGAS. EXAME DE PROVA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. INAPLICABILIDADE NO CASO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DENEGADA.

1. Descabe, na estreita via do writ, proceder ao aprofundado reexame de fatos e provas para se apreciar o pleito de desclassificação da conduta de tráfico para a de uso de entorpecentes ou para rever a conclusão de que o acusado se dedica à atividade criminosa. Precedentes.
2. O reconhecimento de que o Paciente se dedica a dedica à atividade criminosa do tráfico de drogas, considerando a dinâmica dos fatos delituosos e com indicação de elementos concretos, é circunstância que, de per si, impede a aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄06.
3. Ordem denegada."(HC 176.963⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 22⁄08⁄2011; sem grifo no original.)
 
De outra parte, em relação ao pedido de redução das penas-base, constata-se que o Juízo de primeiro grau procedeu à sua fixação nos seguintes termos, ad litteram:
" [...]
Passo à dosagem das penas. O perfil criminoso dos increpados, aliado à variedade e à considerável quantidade de drogas apreendidas, bem justificam o estabelecimento da pena-base em patamar superior. Há de se ter em conta ainda, a elevada periculosidade dos réus, extraída do modus operandi e o grande prejuízo que vêm causando à Sociedade. Sopesados os critérios norteadores do art. 59 do Código Penal, estabeleço as penas-bases, para Rogério e Romário, no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa para o tráfico ilícito de drogas [...]. O réu Luiz Carlos, por sua vez, se mostrou portador de diversos antecedentes criminais (fls. 27⁄45, 76⁄87, 90⁄104, 115⁄117, 159⁄161 e 189), além de incorrer nas desfavoráveis circunstâncias judiciais acima mencionadas. Era ainda o responsável pelo barraco onde se fazia a distribuição e contagem da droga, ou seja, coordenava a atividade dos demais. Por tais fatores, estabeleço suas penas-bases em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa para o tráfico ilícito de drogas [...]."
 
O Tribunal de origem, por sua vez, alterou a dosimetria realizada pelo Magistrado Sentenciante, valendo-se dos seguintes fundamentos, in verbis:
"[...]
As penas comportam alterações. Ab initio, o pedido do Ministério Público deve ser considerado prejudicado, seja porque a súplica obtemperada em seu recurso para a exasperação das sanções fora a razão empregada pelo Juízo a quo para recrudescer as penas, seja porque, nesta oportunidade, os acusados serão absolvidos da prática do crime de associação para o narcotráfico. Assim, como bem arguiu o culto Magistrado, diante da quantidade dos entorpecentes, sua variedade e nocividade, bem como o modus operandi empregado pelos acusados na prática do crime de tráfico de drogas, fora correta a exasperação das sanções dos co-réus Rogério e Romário no montante de um quinto (1⁄5). De igual modo, pelas mesmas razões há pouco descritas e porque Luiz Carlos era detentor de maus antecedentes (cf. certidão de antecedentes criminais, à fl. 189), e, ao que tudo indica, por ser o responsável pelo local onde os entorpecentes eram embalados, mantidos em depósito e depois distribuídos, suas penas foram fixadas, corretamente, em patamar um pouco superior àquele imposto aos co-réus."(Fls. 95⁄96)
 
Assevere-se, inicialmente, que, excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.
Ora, como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
No caso, constata-se da sentença condenatória que as penas-base dos Pacientes foram fixadas acima do mínimo legal, em razão da quantidade e qualidade das drogas apreendidas, bem como pelas circunstâncias da prática do delito. Em relação ao Acusado LUIZ CARLOS, foram considerados, também, os seus maus antecedentes.
Ressalte-se, ademais, que, segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no crime de tráfico de drogas, a quantidade e a qualidade da substância entorpecente devem ser valoradas na fixação da pena-base, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. E, mais, devem ser consideradas, com preponderância, sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE COAÇÃO ILEGAL DECORRENTE DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGENTE PRIMÁRIO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. ORDEM DENEGADA.
1. As instâncias inferiores fixaram a pena-base acima do mínimo legal, em face da natureza e quantidade da droga apreendida, mais de quatro quilos de cocaína.
2. O artigo 42 da Lei de Tóxicos determina que a quantidade e natureza da droga devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais, quando da fixação da pena-base e aplicação de redução de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343⁄2006.
3. Coação ilegal não caracterizada.
4. Ordem denegada."(HC 146.757⁄RO, 6.ª Turma, Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ⁄SP), DJe de 04⁄04⁄2011.)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (17 KG DE MACONHA). DECISÃO FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343⁄06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA.

1. O art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
2. Na hipótese, o Juízo sentenciante, no que foi referendado pelo Tribunal a quo, examinando as circunstâncias judiciais do caso concreto, afirmou que a grande quantidade de droga apreendida (17 kg de maconha) trouxe maior grau de censurabilidade a conduta da Paciente, razão pela qual fixou a pena-base acima do mínimo legal, com fundamentos válidos.
3. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática dos autos, reconheceram que a Paciente se dedicava à atividade criminosa de tráfico de drogas, considerando a dinâmica do fato delituoso, circunstância que, por si só, impede a aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄06.
4. Ordem denegada."(HC 181.716⁄SC, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 01⁄02⁄2011.)
 
Desse modo, inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via angusta do habeas corpus.
Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte:
" HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI 10.826⁄03. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 417. IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAR A MUNIÇÕES APREENDIDAS. TIPICIDADE DA CONDUTA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE.
1. A nova redação dada aos dispositivos legais pela Medida Provisória n.º 417, convertida na Lei n.º 11.706⁄2008, prorrogou até o dia 31 de dezembro de 2008 apenas o prazo para a regularização de armas de fogo de uso permitido, não contemplando as armas e munição de uso restrito, como no caso dos autos, em que o Paciente foi flagrado na posse de munições de uso restrito, no dia 23 de setembro de 2006.
2. Inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via angusta do habeas corpus. Precedentes.
3. No caso, para exacerbação da pena acima do mínimo, o juiz de primeiro grau e o Tribunal de origem consideraram como desfavoráveis as circunstâncias do crime, apontando elementos concretos para justificar a exasperação, quais sejam, a grande quantidade de acessórios e de munição de arma de fogo de uso restrito de diversos calibres e modelos, que formava um verdadeiro arsenal, utilizado para garantir a atividade de tráfico de drogas.
4. Ordem denegada."(HC 123.573⁄RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 02⁄08⁄2010; sem grifo no original.)

" PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO EM DADOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS LEGAIS QUE REGEM A MATÉRIA. AFERIÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL. REGIME MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO CRIMINAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça.
2. Não se observa violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal quando há fundamentação em dados concretos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da existência de maus antecedentes.
3. A legislação penal brasileira não prevê critérios objetivos para a fixação da pena-base.
4. O simples fato de existir apenas uma circunstância judicial desfavorável não impõe, necessariamente, que a reprimenda básica seja fixada próxima ao mínimo legal. A contrario sensu, a existência de diversas circunstâncias contrárias ao réu não implica a obrigatoriedade de aplicar a pena-base próxima ao patamar máximo.
5. Mostra-se incabível rever a extensão do aumento da pena-base, quando devidamente fundamentada, pois tal proceder implicaria aprofundada valoração do conjunto fático-probatório dos autos, providência inadmissível de ser realizada em sede de habeas corpus.
6. As circunstâncias avaliadas pelo juiz na fixação da sanção básica devem ser consideradas também na fixação do regime de cumprimento da reprimenda, razão por que inexiste constrangimento ilegal na aplicação de regime mais rigoroso, caso alguma das circunstâncias judiciais assim o recomende (art. 33, § 3º, do Código Penal).
7. Não tendo a controvérsia relativa ao reconhecimento da confissão espontânea sido objeto de debate e julgamento por parte do Tribunal de origem, o exame da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, ocasionaria indevida supressão de instância.
8. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (HC 131.765⁄MS, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 03⁄08⁄2009; sem grifo no original.)
 
No tocante ao pedido de alteração da fração de redução da pena pela incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, quanto ao Acusado ROGÉRIO, o Tribunal de origem ponderou, in verbis:
"[...]
Nos termos do artigo 33, parágrafo 4.º, da Lei n.º 11.343⁄06, certo é que estes acusados eram réus primários e não há provas nos autos a indicar que integrassem uma organização criminosa ou se dedicassem a atividades criminosas com reiteração, por outro lado, houvera a apreensão em seu poder de três espécies de drogas,"cocaína, crack e ecstasy"e demonstraram culpabilidade exacerbada ao praticarem o narcotráfico, em número de três indivíduos no chamado concurso de agentes. Enfim, estas circunstâncias, que não devem ser desprezadas, demonstram a maior perigosidade destes co-implicados e exigem maior rigor em sua punição. Daí reconhecer que suas penas devem ser reduzidas com base no índice de um sexto (1⁄6), de modo a totalizá-las, definitivamente, em cinco (05) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa."(Fl. 96)
 
O art.422 da Lei n.º11.3433⁄2006 é expresso no sentido de que o"juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art.599 doCódigo Penall, a natureza e a quantidade da substância ou do produto"(grifei). Esse critério, por certo, deve ser usado tanto para a fixação da pena-base quanto para aplicar, de modo adequado, a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas, de modo adequado.
Não se trata de violação ao princípio do non bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. Com efeito, na primeira etapa da dosimetria, os critérios do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006 servem para fundamentar a pena-base, enquanto no último momento do sistema trifásico, os mesmos parâmetros serão utilizados para se estabelecer o patamar de redução a ser aplicado em razão da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei Antitóxicos.
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados:
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, NO PATAMAR DE 1⁄6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE, NA HIPÓTESE DE COMETIMENTO APÓS A LEI N.º 11.464⁄2007. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, ENTRETANTO, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343⁄2006, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, O QUE NÃO CONSTITUI A HIPÓTESE DOS AUTOS. ORDEM DENEGADA.
1. O art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.
2. Não se trata de violação ao princípio do non bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. Com efeito, na primeira etapa da dosimetria, os critérios do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006 servem para fundamentar a pena-base, enquanto no último momento do sistema trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados para se estabelecer a fração de redução a ser aplicada em razão da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei Antitóxicos.
3. Na espécie, a quantidade da droga apreendida - 273,4 gramas de crack - justifica a aplicação do redutor em seu grau mínimo, qual seja: 1⁄6 (um sexto), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.
4. Não havendo ilegalidade patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória.
5. O regime fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072⁄90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343⁄2006, for substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes.
6. Ordem denegada."(HC 213.311⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 07⁄03⁄2012.)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REPRIMENDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343⁄2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. ORDEM DENEGADA.

1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor mínimo de 1⁄6 (um sexto), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.34306 e 59 do CP, dada a elevada quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida com a paciente - 1,540 kg de "crack", cuja nocividade é maior do que a de outras drogas.
3. Ordem denegada."(HC 150.406⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 09⁄03⁄2011.)
 
Na espécie, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343⁄2006, a diversidade e a quantidade da droga apreendida – 61 cápsulas de"cocaína", 124 pedras de"crack"e 29 comprimidos de"ecstasy"–, conforme ponderado pelo acórdão combatido, justificam a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2⁄3 (dois terços), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime.
A propósito, vejam-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343⁄2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2⁄3). INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ORDEM DENEGADA.I – As instâncias ordinárias não deixaram de justificar a aplicação da causa de diminuição em seu grau mínimo, pois se reconheceu que a quantidade de droga apreendida, bem como sua natureza, seriam fundamentos hábeis a aplicar a redução em seu patamar mínimo, ou seja, em 1⁄6.II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo.
III - A pena imposta ao paciente pela prática do crime de tráfico não desbordou dos lindes da proporcionalidade e razoabilidade.
IV - Ordem denegada."(STF, HC 106.611⁄MG, 1.ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 03⁄03⁄2011.)

"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343⁄2006. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06 em seu patamar máximo.
2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime.
3. Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2⁄3 (dois terços).
4. Habeas corpus denegado." (STF, HC 100.755⁄AC, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 07⁄05⁄2010.)
 
Assim, não havendo flagrante ilegalidade no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória.
Por fim, permanecendo inalteradas as penas fixadas para o Acusado ROGÉRIO, resta prejudicada a análise dos pedidos de alteração do regime prisional e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PREJUDICADA a impetração e, no mais, DENEGO a ordem de habeas corpus.
É como voto.
 
 
 
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2011⁄0134524-2
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 209.549 ⁄ SP
 
Números Origem:  4037612820108260000  50100177840  5082010  990104037611
 
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 03⁄09⁄2013
   
Relatora
Exma. Sra. Ministra  LAURITA VAZ
 
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE
 
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
 
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
 
AUTUAÇÃO
 
IMPETRANTE : AUGUSTO GUILHERME A S BARBOSA - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ROGÉRIO JARDIM (PRESO)
PACIENTE : LUIZ CARLOS AFONSO (PRESO)
CORRÉU : ROMÁRIO SANTOS ALVES
 
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
 
CERTIDÃO
 
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
 
"A Turma, por unanimidade, julgou parcialmente prejudicado o pedido e, no mais, denegou a ordem."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.
 

Documento: 1260265Inteiro Teor do Acórdão- DJe: 11/09/2013
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24160435/habeas-corpus-hc-209549-sp-2011-0134524-2-stj/inteiro-teor-24160436

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