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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1395221 SP 2012/0065383-4
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 17/09/2013
Julgamento
5 de Setembro de 2013
Relator
Ministra ELIANA CALMON
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Inteiro Teor

 
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : MELISSA DI LASCIO SAMPAIO E OUTRO (S)
RECORRIDO : BUCZMIEJUK COMÉRCIO DE BEBIDAS E MINIMERCADO LTDA
ADVOGADO : CAIO F G DAMBERG E OUTRO (S)
EMENTA
 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PERDA DO FUNDO DE COMÉRCIO POR ATO EXPROPRIATÓRIO. DEMANDA AJUIZADA PELO LOCATÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONDICIONAR A IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE AO DEPÓSITO DE QUANTIA PROVISORIAMENTE APURADA. AFASTAMENTO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. O valor a ser pago na desapropriação deve corresponder real e efetivamente ao do bem expropriado, de modo a garantir a justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, da CF⁄88, motivo pelo qual deve ser incluída a quantia correspondente ao fundo de comércio.
3. Distinta é a hipótese em que a indenização pela perda do fundo de comércio é pleiteada por terceiro, locatário do imóvel expropriado, exigindo-se o ajuizamento de ação própria destinada à busca desse direito.
4. A indenização pela perda do fundo de comércio, apesar de devida, deverá ser apurada pela via própria, sujeitando-se o pagamento respectivo ao regime constitucionalmente imposto às dívidas da Fazenda Pública (art. 100 da CF⁄88), salvo na hipótese em que o ente expropriante não detém tal prerrogativa, inexistindo previsão legal para se determinar o depósito de quantia provisoriamente apurada em laudo pericial e menos ainda para obstar a imissão na posse.
5. Embargos de declaração opostos para prequestionar questão federal não são protelatórios, nos termos da Súmula 98⁄STJ.
6. Recurso especial parcialmente provido.
 
ACÓRDÃO
 
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
 
Brasília-DF, 05 de setembro de 2013 (Data do Julgamento)
 
 
MINISTRA ELIANA CALMON 
Relatora
 
 
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : MELISSA DI LASCIO SAMPAIO E OUTRO (S)
RECORRIDO : BUCZMIEJUK COMÉRCIO DE BEBIDAS E MINIMERCADO LTDA
ADVOGADO : CAIO F G DAMBERG E OUTRO (S)
 
RELATÓRIO
 
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:
 
Agravo de instrumento - Ação de indenização em apenso à ação de desapropriação - Imissão na posse - Depósito do valor apurado em avaliação prévia - Ponto comercial utilizado por inquilino - Fundo de comércio a ser afetado pela desapropriação - Pedido de levantamento de 60% a 80% do valor depositado a título de prévia indenização - Em observância ao art. , inciso XXIV da Constituição Federal que estabelece a prévia e justa indenização, é possível o levantamento de parte do depósito prévio - Contudo, considerando que o montante da indenização ainda é passível de modificação nos autos principais, razoável autorizar o levantamento de 40% (quarenta por cento) do valor depositado a título de prévia indenização.
Recurso parcialmente provido.
 
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, com aplicação de multa de um por cento (1%) sobre o valor da causa.
No recurso especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação dos arts. 535, II, 538, parágrafo único, e 730 do CPC, e 15, § 1º, 26 e 34 do Decreto-Lei 3.365⁄41.
Aduz, em síntese, que: a) não foram supridas as omissões indicadas nos embargos de declaração opostos na origem, no tocante à inaplicabilidade das regras atinentes à desapropriação no caso em análise; b) direitos de terceiros devem ser pleiteados em ação própria; c) as normas que regem a imissão na posse nas ações de desapropriação não fazem qualquer menção a direitos de terceiro, em especial ao fundo de comércio; d) o ordenamento jurídico não autoriza o depósito de quantias pelo Poder Público em ações de indenização e o posterior levantamento sem a prévia expedição de precatório; e) o levantamento pretendido pelo autor viola, frontalmente, a regra prevista no art. 730 do CPC, eis que possibilita o pagamento de valor sem anterior citação da Fazenda Pública, sem o necessário trânsito em julgado e sem a expedição de precatório; f) deve ser afastada a multa imposta no julgamento dos embargos de declaração, diante da ausência de intuito protelatório.
Apresentadas as contrarrazões, o recurso especial foi inadmitido na origem.
Para melhor apreciação da matéria, dei provimento ao agravo para determinar a conversão do agravo em recurso especial, nos termos dos arts. 34, XVI, do RISTJ.
É o relatório.
 
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : MELISSA DI LASCIO SAMPAIO E OUTRO (S)
RECORRIDO : BUCZMIEJUK COMÉRCIO DE BEBIDAS E MINIMERCADO LTDA
ADVOGADO : CAIO F G DAMBERG E OUTRO (S)
 
VOTO
 
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Tem-se, na origem, duas ações tramitando em conjunto, a primeira ajuizada pelo Estado de São Paulo visando à desapropriação de imóvel para instalação do Teatro de Dança e da Companhia Estadual de Dança, e a segunda intentada pela locatária do imóvel expropriado, objetivando indenização pela perda do fundo de comércio.
Em decisão proferida na ação ordinária, condicionou-se a imissão provisória do expropriante na posse do imóvel ao depósito do valor obtido em laudo pericial provisório para fins de indenização da perda do fundo de comércio.
Efetuado o depósito, adveio nova decisão impedindo a locatária de levantar o valor depositado, entendendo o magistrado de piso que antes da imissão na posse e na pendência de anterior agravo de instrumento relacionado ao próprio reconhecimento da existência do fundo de comércio, nenhuma quantia poderia ser levantada pela autora, ora recorrida.
No acórdão recorrido, assentou a Corte Estadual que: a) "o Agravo de Instrumento interposto contra a decisão que reconheceu a existência do fundo de comércio já foi rejeitado por esta E. Câmara de Direito Público (fls. 120⁄124), e o Mandado de Imissão na posse foi cumprido em 15 de março de 2010 (fls. 147⁄148)"; b) "a agravante tem direito à prévia e justa indenização pela desapropriação de seu fundo de comércio, nos exatos termos do art. 5º, XXIV, da Constituição Federal"; c) "uma vez concretizada a imissão na posse, é de rigor autorizar o levantamento de parte do valor depositado, como forma de viabilizar a continuidade da atividade comercial da recorrente e dar cumprimento ao mandamento constitucional da desapropriação mediante prévia e justa indenização".
Autorizou, todavia, considerando que o montante da indenização ainda é passível de modificação nos autos principais, o levantamento de apenas 40%  (quarenta por cento) do valor depositado a título de prévia indenização.
Preliminarmente, deve ser afastada a alegada contrariedade ao art. 535 do CPC, pois o Tribunal de origem decidiu, fundamentadamente, as questões essenciais à solução da controvérsia, concluindo pela possibilidade de levantamento, pela locatária, de parte do valor depositado para fins de indenização da perda do fundo de comércio.
No nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o julgador ao caso concreto a solução por ele considerada pertinente, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado, positivado no art. 131 do CPC.
Quanto à indenização pretendida, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o valor a ser pago na desapropriação deve corresponder real e efetivamente ao do bem expropriado, de modo a garantir a justa indenização prevista no art. , XXIV, da CF⁄88, motivo pelo qual deve ser incluída a quantia correspondente ao fundo de comércio.
Diferente, contudo, é a hipótese em que a indenização pela perda do fundo de comércio é pleiteada por terceiro, locatário do imóvel expropriado.
Em tal circunstância, é uníssona a doutrina em proclamar a necessidade do ajuizamento de ação própria destinada à busca desse direito, conforme lições a seguir reproduzidas:
 
No que se refere ao fundo de comércio, a jurisprudência tem entendido que deve ser incluído no valor da indenização, se o próprio expropriado for o seu proprietário (cf. acórdão do STF in RDA 140⁄79 e 150⁄131); porém, se o fundo de comércio pertencer a terceiro, a este caberá pleitear a indenização em ação própria, tendo em vista que, conforme determina o artigo 26 do Decreto-lei nº 3.365⁄41, no valor da indenização não se incluirão os direito de terceiros; por essa indenização responde o poder expropriante. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23 ed. - São Paulo: Atlas, 2010, pág. 175)
 
 
A indenização pela perda do fundo de comércio pode ser pleiteada na própria ação de desapropriação direta ou indireta, salvo se o prejudicado for inquilino, hipótese em que só por via ordinária poderá o assunto ser discutido. (HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e prática, 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, pág. 240)
 
 
Outra questão relativa a direitos de terceiros diz respeito às locações. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desapropriação resolve os contratos de locação. Como não se trata de direito real, não há a sub-rogação do direito do locatário, titular de direito pessoal ou obrigacional, no valor indenizatório. Diante disso, pergunta-se: o locatário faz jus à indenização? Quem deve indenizar? Em caso positivo, qual a via adequada? No que concerne à primeira indagação, a resposta é positiva. Afinal, inexiste norma que exclua a responsabilidade civil do Estado no caso de desapropriação; ao contrário, ao Estado é atribuída responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º, CF). Desse modo, provando o locatário que teve prejuízos com a resolução do contrato locatício por força da desapropriação, tem direito a tê-los reparados pelo expropriante. A hipótese é mais comum em locações de natureza comercial, nas quais o comerciante locatário, em virtude de sua atividade, constitui fundo de comércio. Uma vez que o fundo possui valor patrimonial, haverá inevitável prejuízo ao locatário pela rescisão do contrato, e terá ele direito à reparação dos prejuízos. Quanto à segunda indagação, tem-se que não é o locador o responsável pelo dever indenizatório, mas sim o expropriante, porquanto é a este, e não àquele, que se imputa a causa da cessação do vínculo locatício. Quanto à via adequada, tem-se que o pedido indenizatório não pode ser formulado nos autos do processo de desapropriação, mas em ação autônoma, já que se trata de matéria alheia à transferência do bem, que constitui o objeto da ação expropriatória. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 941)
 
No caso, na condição de simples locatária do imóvel expropriado, valeu-se a recorrida da via adequada, ajuizado ação própria com o intuito de reaver os prejuízos decorrentes da perda do fundo de comércio.
No bojo da referida ação foi determinada a realização de perícia, culminando com o depósito da quantia apurada no laudo provisório, tendo o acórdão recorrido autorizado o levantamento de apenas 40% (quarenta por cento) desse valor.
Tratando-se, no entanto, de ação ordinária sob o rito comum, inexiste no atual ordenamento jurídico previsão para a realização de perícia provisória e menos ainda para se determinar o depósito da quantia provisoriamente apurada a título de indenização pela perda do fundo de comércio.
É ainda mais absurdo o condicionamento da imissão provisória na posse ao depósito desse numerário, sobretudo quando pleiteado por terceiro (locatário) em ação própria, já tendo decidido a Corte Especial que "a indenização pelo fundo de comércio, apesar de devida, não pode obstar a imissão provisória da posse pelo ente expropriante, cujos requisitos são a declaração de urgência e o depósito do valor estabelecido conforme o art. 15 do Decreto-lei nº 3365⁄41" (AgRg na SLS 1.681⁄SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 17⁄12⁄2012, DJe de 1º⁄2⁄2013).
Com efeito, não se pode admitir que a pretensão do particular (locatário) se sobreponha ao interesse público de que se reveste a ação de desapropriação.
No caso, conquanto se tenha condicionado a imissão na posse ao depósito do valor apurado em perícia, a questão se torna de somenos importância sob o ponto de vista prático a partir da constatação de que, após o depósito efetuado pela parte expropriante, esta foi imitida provisoriamente na posse do imóvel expropriado.
Assim, a indenização pela perda do fundo de comércio, apesar de devida, deverá ser apurada pela via própria, sujeitando-se o pagamento respectivo ao regime constitucionalmente imposto às dívidas da Fazenda Pública (art. 100 da CF⁄88), salvo na hipótese em que o ente expropriante não detém tal prerrogativa, inexistindo previsão legal para se determinar o depósito de quantia provisoriamente apurada em laudo pericial e menos ainda para obstar a imissão na posse.
Por fim, não se mostram manifestamente protelatórios os embargos de declaração opostos na origem, pois a parte embargante buscou por sua via prequestionar tema que considerava relevante para o deslinde da controvérsia.
Nesse sentido é a dicção da Súmula 98 desta Corte: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório".
 
Com estas considerações, dou parcialmente provimento ao recurso especial, para impedir o levantamento de qualquer percentual do valor depositado a título de prévia indenização pela perda do fundo de comércio, bem como para excluir a multa fixada com fundamento no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
É o voto.
 
 
 
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2012⁄0065383-4
REsp 1.395.221 ⁄ SP
 
Números Origem:  9798955  990102621588  99010262158850000
 
 
PAUTA: 05⁄09⁄2013 JULGADO: 05⁄09⁄2013
   
Relatora
Exma. Sra. Ministra  ELIANA CALMON
 
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
 
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA SÍLVIA DE MEIRA LUEDEMANN
 
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
 
AUTUAÇÃO
 
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : MELISSA DI LASCIO SAMPAIO E OUTRO (S)
RECORRIDO : BUCZMIEJUK COMÉRCIO DE BEBIDAS E MINIMERCADO LTDA
ADVOGADO : CAIO F G DAMBERG E OUTRO (S)
 
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Intervenção do Estado na Propriedade - Desapropriação
 
CERTIDÃO
 
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
 
"A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 1261495Inteiro Teor do Acórdão- DJe: 17/09/2013
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24200511/recurso-especial-resp-1395221-sp-2012-0065383-4-stj/inteiro-teor-24200512