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1 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1395221 SP 2012/0065383-4
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 17/09/2013
Julgamento
5 de Setembro de 2013
Relator
Ministra ELIANA CALMON
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Relatório e Voto

 
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : MELISSA DI LASCIO SAMPAIO E OUTRO(S)
RECORRIDO : BUCZMIEJUK COMÉRCIO DE BEBIDAS E MINIMERCADO LTDA
ADVOGADO : CAIO F G DAMBERG E OUTRO(S)
 
RELATÓRIO
 
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:
 
Agravo de instrumento - Ação de indenização em apenso à ação de desapropriação - Imissão na posse - Depósito do valor apurado em avaliação prévia - Ponto comercial utilizado por inquilino - Fundo de comércio a ser afetado pela desapropriação - Pedido de levantamento de 60% a 80% do valor depositado a título de prévia indenização - Em observância ao art. 5º, inciso XXIV da Constituição Federal que estabelece a prévia e justa indenização, é possível o levantamento de parte do depósito prévio - Contudo, considerando que o montante da indenização ainda é passível de modificação nos autos principais, razoável autorizar o levantamento de 40% (quarenta por cento) do valor depositado a título de prévia indenização.
Recurso parcialmente provido.
 
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, com aplicação de multa de um por cento (1%) sobre o valor da causa.
No recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação dos arts. 535, II, 538, parágrafo único, e 730 do CPC, e 15, § 1º, 26 e 34 do Decreto-Lei 3.365⁄41.
Aduz, em síntese, que: a) não foram supridas as omissões indicadas nos embargos de declaração opostos na origem, no tocante à inaplicabilidade das regras atinentes à desapropriação no caso em análise; b) direitos de terceiros devem ser pleiteados em ação própria; c) as normas que regem a imissão na posse nas ações de desapropriação não fazem qualquer menção a direitos de terceiro, em especial ao fundo de comércio; d) o ordenamento jurídico não autoriza o depósito de quantias pelo Poder Público em ações de indenização e o posterior levantamento sem a prévia expedição de precatório; e) o levantamento pretendido pelo autor viola, frontalmente, a regra prevista no art. 730 do CPC, eis que possibilita o pagamento de valor sem anterior citação da Fazenda Pública, sem o necessário trânsito em julgado e sem a expedição de precatório; f) deve ser afastada a multa imposta no julgamento dos embargos de declaração, diante da ausência de intuito protelatório.
Apresentadas as contrarrazões, o recurso especial foi inadmitido na origem.
Para melhor apreciação da matéria, dei provimento ao agravo para determinar a conversão do agravo em recurso especial, nos termos dos arts. 34, XVI, do RISTJ.
É o relatório.
 
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : MELISSA DI LASCIO SAMPAIO E OUTRO(S)
RECORRIDO : BUCZMIEJUK COMÉRCIO DE BEBIDAS E MINIMERCADO LTDA
ADVOGADO : CAIO F G DAMBERG E OUTRO(S)
 
VOTO
 
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Tem-se, na origem, duas ações tramitando em conjunto, a primeira ajuizada pelo Estado de São Paulo visando à desapropriação de imóvel para instalação do Teatro de Dança e da Companhia Estadual de Dança, e a segunda intentada pela locatária do imóvel expropriado, objetivando indenização pela perda do fundo de comércio.
Em decisão proferida na ação ordinária, condicionou-se a imissão provisória do expropriante na posse do imóvel ao depósito do valor obtido em laudo pericial provisório para fins de indenização da perda do fundo de comércio.
Efetuado o depósito, adveio nova decisão impedindo a locatária de levantar o valor depositado, entendendo o magistrado de piso que antes da imissão na posse e na pendência de anterior agravo de instrumento relacionado ao próprio reconhecimento da existência do fundo de comércio, nenhuma quantia poderia ser levantada pela autora, ora recorrida.
No acórdão recorrido, assentou a Corte Estadual que: a) "o Agravo de Instrumento interposto contra a decisão que reconheceu a existência do fundo de comércio já foi rejeitado por esta E. Câmara de Direito Público (fls. 120⁄124), e o Mandado de Imissão na posse foi cumprido em 15 de março de 2010 (fls. 147⁄148)"; b) "a agravante tem direito à prévia e justa indenização pela desapropriação de seu fundo de comércio, nos exatos termos do art. 5º, XXIV, da Constituição Federal"; c) "uma vez concretizada a imissão na posse, é de rigor autorizar o levantamento de parte do valor depositado, como forma de viabilizar a continuidade da atividade comercial da recorrente e dar cumprimento ao mandamento constitucional da desapropriação mediante prévia e justa indenização".
Autorizou, todavia, considerando que o montante da indenização ainda é passível de modificação nos autos principais, o levantamento de apenas 40%  (quarenta por cento) do valor depositado a título de prévia indenização.
Preliminarmente, deve ser afastada a alegada contrariedade ao art. 535 do CPC, pois o Tribunal de origem decidiu, fundamentadamente, as questões essenciais à solução da controvérsia, concluindo pela possibilidade de levantamento, pela locatária, de parte do valor depositado para fins de indenização da perda do fundo de comércio.
No nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o julgador ao caso concreto a solução por ele considerada pertinente, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado, positivado no art. 131 do CPC.
Quanto à indenização pretendida, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o valor a ser pago na desapropriação deve corresponder real e efetivamente ao do bem expropriado, de modo a garantir a justa indenização prevista no art. 5º, XXIV, da CF⁄88, motivo pelo qual deve ser incluída a quantia correspondente ao fundo de comércio.
Diferente, contudo, é a hipótese em que a indenização pela perda do fundo de comércio é pleiteada por terceiro, locatário do imóvel expropriado.
Em tal circunstância, é uníssona a doutrina em proclamar a necessidade do ajuizamento de ação própria destinada à busca desse direito, conforme lições a seguir reproduzidas:
 
No que se refere ao fundo de comércio, a jurisprudência tem entendido que deve ser incluído no valor da indenização, se o próprio expropriado for o seu proprietário (cf. acórdão do STF in RDA 140⁄79 e 150⁄131); porém, se o fundo de comércio pertencer a terceiro, a este caberá pleitear a indenização em ação própria, tendo em vista que, conforme determina o artigo 26 do Decreto-lei nº 3.365⁄41, no valor da indenização não se incluirão os direito de terceiros; por essa indenização responde o poder expropriante. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23 ed. - São Paulo: Atlas, 2010, pág. 175)
 
 
A indenização pela perda do fundo de comércio pode ser pleiteada na própria ação de desapropriação direta ou indireta, salvo se o prejudicado for inquilino, hipótese em que só por via ordinária poderá o assunto ser discutido. (HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: doutrina e prática, 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, pág. 240)
 
 
Outra questão relativa a direitos de terceiros diz respeito às locações. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desapropriação resolve os contratos de locação. Como não se trata de direito real, não há a sub-rogação do direito do locatário, titular de direito pessoal ou obrigacional, no valor indenizatório. Diante disso, pergunta-se: o locatário faz jus à indenização? Quem deve indenizar? Em caso positivo, qual a via adequada? No que concerne à primeira indagação, a resposta é positiva. Afinal, inexiste norma que exclua a responsabilidade civil do Estado no caso de desapropriação; ao contrário, ao Estado é atribuída responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º, CF). Desse modo, provando o locatário que teve prejuízos com a resolução do contrato locatício por força da desapropriação, tem direito a tê-los reparados pelo expropriante. A hipótese é mais comum em locações de natureza comercial, nas quais o comerciante locatário, em virtude de sua atividade, constitui fundo de comércio. Uma vez que o fundo possui valor patrimonial, haverá inevitável prejuízo ao locatário pela rescisão do contrato, e terá ele direito à reparação dos prejuízos. Quanto à segunda indagação, tem-se que não é o locador o responsável pelo dever indenizatório, mas sim o expropriante, porquanto é a este, e não àquele, que se imputa a causa da cessação do vínculo locatício. Quanto à via adequada, tem-se que o pedido indenizatório não pode ser formulado nos autos do processo de desapropriação, mas em ação autônoma, já que se trata de matéria alheia à transferência do bem, que constitui o objeto da ação expropriatória. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 941)
 
No caso, na condição de simples locatária do imóvel expropriado, valeu-se a recorrida da via adequada, ajuizado ação própria com o intuito de reaver os prejuízos decorrentes da perda do fundo de comércio.
No bojo da referida ação foi determinada a realização de perícia, culminando com o depósito da quantia apurada no laudo provisório, tendo o acórdão recorrido autorizado o levantamento de apenas 40% (quarenta por cento) desse valor.
Tratando-se, no entanto, de ação ordinária sob o rito comum, inexiste no atual ordenamento jurídico previsão para a realização de perícia provisória e menos ainda para se determinar o depósito da quantia provisoriamente apurada a título de indenização pela perda do fundo de comércio.
É ainda mais absurdo o condicionamento da imissão provisória na posse ao depósito desse numerário, sobretudo quando pleiteado por terceiro (locatário) em ação própria, já tendo decidido a Corte Especial que "a indenização pelo fundo de comércio, apesar de devida, não pode obstar a imissão provisória da posse pelo ente expropriante, cujos requisitos são a declaração de urgência e o depósito do valor estabelecido conforme o art. 15 do Decreto-lei nº 3365⁄41" (AgRg na SLS 1.681⁄SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 17⁄12⁄2012, DJe de 1º⁄2⁄2013).
Com efeito, não se pode admitir que a pretensão do particular (locatário) se sobreponha ao interesse público de que se reveste a ação de desapropriação.
No caso, conquanto se tenha condicionado a imissão na posse ao depósito do valor apurado em perícia, a questão se torna de somenos importância sob o ponto de vista prático a partir da constatação de que, após o depósito efetuado pela parte expropriante, esta foi imitida provisoriamente na posse do imóvel expropriado.
Assim, a indenização pela perda do fundo de comércio, apesar de devida, deverá ser apurada pela via própria, sujeitando-se o pagamento respectivo ao regime constitucionalmente imposto às dívidas da Fazenda Pública (art. 100 da CF⁄88), salvo na hipótese em que o ente expropriante não detém tal prerrogativa, inexistindo previsão legal para se determinar o depósito de quantia provisoriamente apurada em laudo pericial e menos ainda para obstar a imissão na posse.
Por fim, não se mostram manifestamente protelatórios os embargos de declaração opostos na origem, pois a parte embargante buscou por sua via prequestionar tema que considerava relevante para o deslinde da controvérsia.
Nesse sentido é a dicção da Súmula 98 desta Corte: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório".
 
Com estas considerações, dou parcialmente provimento ao recurso especial, para impedir o levantamento de qualquer percentual do valor depositado a título de prévia indenização pela perda do fundo de comércio, bem como para excluir a multa fixada com fundamento no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.
É o voto.

Documento: 30582464RELATÓRIO E VOTO
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