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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

nte\~14~

Julgamento

13 de Agosto de 2013

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
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Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 160.384 - SP (2010⁄0013169-3)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : PAULO MARZOLA NETO
ADVOGADO : GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ E OUTRO (S)
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE  : MARCELO DA CRUZ
EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ILEGALIDADE. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. PENDÊNCIA DE RECURSO DE APELAÇÃO. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (3) COMPETÊNCIA PARA A INTERCEPTAÇÃO RELATIVAMENTE A CERTOS TERMINAIS. JUIZ DIVERSO DA CAUSA. CONSTRANGIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. (4) PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INCIDÊNCIA DE DISPOSIÇÕES DA LEI 11.719⁄08. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVEL DISCIPLINA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA PRÉVIA ORDEM, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DO ART. 132 DO CPC, C.C. ART. 3.º DO CPP. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (5) ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA. PRELIMINAR. ABERTURA DE VISTA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. RESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário (STF: HC 109956, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07⁄08⁄2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012).
2. O tema da ilegalidade na interceptação telefônica não foi enfrentado na origem, no primevo habeas corpus, dado que pendia de julgamento o recurso de apelação, não sendo, daí, possível ao Superior Tribunal de Justiça, nesta sede, dele conhecer. Aliás, essa compreensão já foi esposada pela colenda Sexta Turma no julgamento de corréu: HC 155.222⁄SP, de minha relatoria, DJe 17⁄10⁄2012.
3. Não há falar em violação do princípio da identidade física do juiz dado que, na espécie, a instrução se consolidou em momento anterior ao início de vigência da Lei 11.719⁄2008. Nesse cenário, inexiste vinculação do juiz que colheu a prova ao ato de sentenciar, visto que o fato processual objeto da normatização, audiência de instrução, foi concretizado anteriormente ao império da norma em foco. De mais a mais, a informação de que o juiz que colheu a prova seria um auxiliar, a cobrir as férias da juíza competente, que, efetivamente, sentenciou o feito, afasta a violação do cânone em questão.
4. Segundo a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso, se, em sede de alegações finais, a Defesa suscita preliminares, não ofende a ampla defesa a abertura de vista ao Parquet: STF: RHC 104261, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15⁄03⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 06-08-2012 PUBLIC 07-08-2012.
5. O princípio do juiz natural deve ser apreciado com redobrado cuidado na fase investigativa, quando não se mostra ainda definido o universo de imputações e a respectiva competência. In casu, havendo investigação de certos crimes em dado foro (Ribeirão Preto⁄SP), houve declinatória para ordenar interceptação telefônica relativa a prática de crime de tráfico de drogas, que estaria a se desenvolver em outra comarca. Lá, foi determinada a medida constritiva; havendo pedido de prorrogação, o magistrado da Comarca da Capital de São Paulo, na sequência, verificando que a competência, à luz do quanto apurado, seria mesmo do foro de Ribeirão Preto, determinou o encaminhamento dos autos para tal comarca. Este último ato não torna o juiz foro de São Paulo incompetente para os atos já praticados, tendo em conta que a competência do juiz da Comarca de Ribeirão Preto somente veio a lume com o evolver das investigações.
6. Ordem não conhecida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA Turma do Superior Tribunal de Justiça: Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, e o voto da Sra. Ministra Assusete Magalhães no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora Os Srs. Sebastião Reis Júnior e Assusete Magalhães votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Og Fernandes e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ⁄PE).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.
Brasília, 13 de agosto de 2013 (Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
HABEAS CORPUS Nº 160.384 - SP (2010⁄0013169-3)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : PAULO MARZOLA NETO
ADVOGADO : GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ E OUTRO (S)
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE  : MARCELO DA CRUZ
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCELO DA CRUZ, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n.º 990.09.215846-5).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 33 3, caput, e 35 5, c.c c. art. 40 0, V e VII, todos da Lei n.º 11.343 3⁄06, c.c c arts. 29 9 e 69 9 do Código Penal l, à pena total de 15 (quinze) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial fechado. O decisum negou-lhe o direito de apelar em liberdade e afastou a nulidade das interceptações telefônicas. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o tribunal de origem, mas não obteve êxito. O acórdão impugnado está assim fundamentado:
Em boa verdade, nada impede o conhecimento da questão de fundo ventilada neste remédio constitucional. É que o habeas corpus pode ser utilizado para fazer cessar qualquer obstrução ao direito de ir e vir (cf. artigo 5o, inciso LXVIII, da CF). A amplitude da ação constitucional prevalece sempre, em nome do status libertatis.
Não há que se falar, entretanto, em violação ao principio da identidade física do juiz como pretende o impetrante. É que a Lei nº 11.719⁄2008, que o instituiu, entrou em vigor no dia 09 de agosto de 2008, portanto, em data posterior à realização da audiência (16 de abril de 2008 - fls. 269 do anexo I), não detendo, destarte, efeito retro operante. Vale dizer: só a partir de sua vigência estabeleceu-se que o juiz coletor das provas em audiência torna-se vinculado ao feito, devendo, sentenciá-lo.
Crê-se, também, que não há nos autos qualquer prova documental dando conta que o juiz que presidiu a audiência não estava em alguma das condições que lhe obstavam o sentenciamento do feito (remoção, promoção, licença, designação diversa, etc).
Mas não é só. Por uma outra razão ainda não se deve acolher a tese em destaque. A aplicação da identidade física do juiz, como estabelecida agora no Código do Processo Penal (cf. artigo 399, § 2º, na redação da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008), está restrita ao procedimento comum (ordinário e sumário), não se podendo estendê-lo à legislação especial, possuidora de regras próprias, como acontece com a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, não impeditiva de que terceiro juiz profira a sentença. Enfim, a prioridade de atendimento recai sobre as regras especiais da propalada lei, afastando-se a aplicação subsidiária do diploma processual.
Também no que se refere à violação do devido processo legal melhor sorte não cabe ao paciente uma vez que, como bem ponderado pelo douto Procurador, o mérito da causa não foi rediscutido, limitando-se o representante do Ministério Público a se manifestar sobre a matéria nova suscitada pela Defesa em preliminar.
No mais, é evidente que não se há de falar em autorização judicial da escuta telefônica passada por autoridade incompetente, como supõe o impetrante, é que, como ponderado pelo Juízo de origem, as linhas telefônicas pertenciam a cidade de São Paulo, razão pela qual o pedido deveria ser dirigido ao Juízo dessa localidade (fls. 37- Anexo III). De se ressaltar, ainda, que houve a regular solicitação da Autoridade Policial, manifestando-se favoravelmente ao pedido o representante do Ministério Público.
Por fim, muito embora na decisão proferida a Magistrada tenha afastado a nulidade referente à inexistência de autorização judicial para as interceptações telefônicas a partir de 19 de dezembro de 2007, o que o impetrante almeja, na verdade, é a revisão da decisão proferida e isso diz respeito ao sopesar da prova encartada no processo.
Disso tudo decorre - é bom de ver -, que não se pode utilizar a via mandamental para a modificação, ab ovo, e quando existe, como no caso, o apelo próprio, já em processamento. Convenha-se, então, não há nesta sede constitucional elementos palpáveis para se alterar o julgado. Essa temática só pode ser objeto de aprofundado exame da instrução criminal, coisa afeta ao recurso de apelação ou à ação revisional.
Também, não há que se falar, em revogação da prisão do paciente. Não se vislumbra, desde logo, no agir do Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição, ilicitude por não ter sido concedido ao paciente o benefício de recorrer em liberdade. A quantidade de tóxico (mais de 200 kilogramas de cocaína) apreendida estava a indicar que as atividades relacionadas à traficância não foram esporádicas e isoladas. Ao contrário, isso demonstra bem qual relacionadas à traficância não foram esporádicas e isoladas.
Alega o impetrante excesso no procedimento de interceptações telefônicas, bem como a falta de autorização das escutas no período entre o dia 19⁄11⁄2007 e a data da prisão preventiva do paciente. Defende a incompetência absoluta do juízo que autorizou as escutas telefônicas.
Sustenta, ainda, a nulidade da sentença por ofensa aos princípios do devido processo legal e da identidade física do juiz. Afirma que o juízo de primeiro grau permitiu ao Ministério Público manifestar-se, em duas ocasiões no curso da ação penal (fls. 538 e 573 dos autos principais) sobre a matéria preliminar arguída pela defesa em sede de alegações finais. Aduziu, ademais, que o juízo prolator da sentença não presidiu a instrução criminal.
Requer, liminarmente e no mérito, seja decretada a nulidade do processo ab initio ou, subsidiariamente, a nulidade da sentença, revogando-se a prisão preventiva do paciente.
Estes autos foram a mim distribuídos por prevenção ao HC n.º 113.467⁄SP, impetrado em favor do co-réu ILEOMAR LANÇONI, writ que não foi conhecido.
A liminar foi indeferida, fls. 1351-1354.
As informações vieram aos autos, fls. 1356-1359, 1389-1434, 1436-1476 e apenso 1.
O Ministério Público Federal apresentou parecer, fls. 1361-1367, da lavra do Subprocurador-Geral da República Rodrigo J. M. de Barros, opinando pela denegação da ordem.
Por meio da petição de fls. 1373-1377, foi requerida a intimação da sessão de julgamento, para realização de sustentação oral, ao tempo em que se pediu a juntada de substabelecimento.
Foi deferida a intimação, fl. 1379.
Segundo as últimas informações, já foi julgada a apelação, sobrevindo aclaratórios, em razão dos quais foi reduzida a pena do paciente para nove anos de reclusão, no regime fechado, mais novecentos dias multa, no mínimo legal, para o crime de tráfico de drogas, além de quatro anos, dois meses e doze dias de reclusão, no regime fechado, e pagamento de novecentos e setenta e nove dias-multa, também no mínimo legal, para o delito de associação para o tráfico. Interpostos recursos especial e extraordinário, o primeiro foi admitido e segundo não, desafiando, então, o respectivo agravo. O recurso especial (RESP 1330594, com amparo na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, pois teria havido contrariedade: a) ao Código de Processo Penal em seu art. 399, § 2.º, pois ter-se-ia admitido como válida sentença proferida em desacordo com o princípio da identidade física do juiz; b) à Lei 9.296⁄96, em seu art. 5.º, c.c. art. 157 do Código de Processo Penal, em razão da deficiente fundamentação das decisões que determinaram as prorrogações das interceptações telefônicas; e, c) à Lei 9.296⁄96, em seu art. 1.º, c.c. o art. 157 do Código de Processo penal, em decorrência da ausência de autorização de interceptação telefônica em que foram realizadas escutas) aportou nesta Corte em 3⁄7⁄2012, já contando com parecer ministerial, estando conclusos a esta Ministra para estudo.
Os doutos impetrantes apresentaram, fls. 1483-1485, certidão da Vara de origem, dando conta que não teria havido afastamento do juiz que colheu a prova, o que determinaria, então, a sua competência para sentenciar o feito.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 160.384 - SP (2010⁄0013169-3)
EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ILEGALIDADE. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. PENDÊNCIA DE RECURSO DE APELAÇÃO. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (3) COMPETÊNCIA PARA A INTERCEPTAÇÃO RELATIVAMENTE A CERTOS TERMINAIS. JUIZ DIVERSO DA CAUSA. CONSTRANGIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. (4) PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INCIDÊNCIA DE DISPOSIÇÕES DA LEI 11.719⁄08. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVEL DISCIPLINA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA PRÉVIA ORDEM, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DO ART. 132 DO CPC, C.C. ART. 3.º DO CPP. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (5) ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA. PRELIMINAR. ABERTURA DE VISTA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. RESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário (STF: HC 109956, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07⁄08⁄2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012).
2. O tema da ilegalidade na interceptação telefônica não foi enfrentado na origem, no primevo habeas corpus, dado que pendia de julgamento o recurso de apelação, não sendo, daí, possível ao Superior Tribunal de Justiça, nesta sede, dele conhecer. Aliás, essa compreensão já foi esposada pela colenda Sexta Turma no julgamento de corréu: HC 155.222⁄SP, de minha relatoria, DJe 17⁄10⁄2012.
3. Não há falar em violação do princípio da identidade física do juiz dado que, na espécie, a instrução se consolidou em momento anterior ao início de vigência da Lei 11.719⁄2008. Nesse cenário, inexiste vinculação do juiz que colheu a prova ao ato de sentenciar, visto que o fato processual objeto da normatização, audiência de instrução, foi concretizado anteriormente ao império da norma em foco. De mais a mais, a informação de que o juiz que colheu a prova seria um auxiliar, a cobrir as férias da juíza competente, que, efetivamente, sentenciou o feito, afasta a violação do cânone em questão.
4. Segundo a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso, se, em sede de alegações finais, a Defesa suscita preliminares, não ofende a ampla defesa a abertura de vista ao Parquet: STF: RHC 104261, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15⁄03⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 06-08-2012 PUBLIC 07-08-2012.
5. O princípio do juiz natural deve ser apreciado com redobrado cuidado na fase investigativa, quando não se mostra ainda definido o universo de imputações e a respectiva competência. In casu, havendo investigação de certos crimes em dado foro (Ribeirão Preto⁄SP), houve declinatória para ordenar interceptação telefônica relativa a prática de crime de tráfico de drogas, que estaria a se desenvolver em outra comarca. Lá, foi determinada a medida constritiva; havendo pedido de prorrogação, o magistrado da Comarca da Capital de São Paulo, na sequência, verificando que a competência, à luz do quanto apurado, seria mesmo do foro de Ribeirão Preto, determinou o encaminhamento dos autos para tal comarca. Este último ato não torna o juiz foro de São Paulo incompetente para os atos já praticados, tendo em conta que a competência do juiz da Comarca de Ribeirão Preto somente veio a lume com o evolver das investigações.
6. Ordem não conhecida.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
1. INTRODUÇÃO
Preliminarmente, cumpre registrar a compreensão firmada nesta Corte, sintonizada com o entendimento do Pretório Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do habeas corpus, valorizando a lógica do sistema recursal. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO-CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las.
( HC 109956, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07⁄08⁄2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012)
É inadmissível que se apresente como mera escolha a interposição de recurso ordinário, do recurso especial⁄agravo de inadmissão do Resp ou a impetração do habeas corpus. É imperioso promover-se a racionalização do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro índice de ineficácia da intervenção dos Tribunais Superiores. Inexistente clara ilegalidade, não é de se conhecer da impetração.
Passa-se, então, à verificação da ocorrência de patente ilegalidade.
2. LEGALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
O tema da legalidade da interceptação telefônica não foi enfrentado na origem, no primevo habeas corpus, dado que pendente de julgamento o recurso de apelação, não sendo, daí, possível a esta Corte dele conhecer. Aliás, essa compreensão já foi esposada pela colenda Sexta Turma no julgamento de writ impetrado em favor de corréu: HC 155.222⁄SP, de minha relatoria, DJe 17⁄10⁄2012.
De mais a mais, o tema poderá ser objeto de apreciação quando do exame do recurso especial. A despeito de não conhecido no ponto, a insurgência adentrou esta Corte em meados de 2012, existindo a possibilidade do equacionamento da matéria, conforme estabelecido no enunciado da Súmula 292 do STF (Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos dos outros).
3. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ
O ingresso da normatização da identidade física do juiz no Direito Processual Penal brasileiro gerou alguma perplexidade.
Autorizada doutrina ensina que "a previsão da identidade física do juiz no § 2.º do art. 299 do CPP pecou por ser incompleta" (BADARÓ, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Campus: Elsevir, 2012, p. 438).
Demais do caráter lacunoso da disciplina do tema, é imprescindível, para o fim de aplicação do regramento, ter os olhos postos na realidade nacional, que amarga cediço quadro de carência de magistrados. Nesse ambiente, tem-se como imperioso temperar o rigor do comando, tendo em conta o teor do art. 132 do Código de Processo Civil.
Pois bem, no caso em foco, penso que não há falar em violação do princípio da identidade física do juiz, pois a instrução se consolidou em momento anterior ao início de vigência da Lei 11.719⁄2008. Nesse cenário, é incabível tentar vincular o juiz que colheu a prova ao ato de sentenciar, visto que o fato processual objeto da normatização, audiência de instrução, consolidou-se anteriormente ao império da norma em apreço.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. SEQUESTRO E HOMICÍDIO POR MOTIVO TORPE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA FORMAL E MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRONÚNCIA. NULIDADE. VIOLAÇÃO À REGRA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INTERROGATÓRIO. RENOVAÇÃO DO ATO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. LEI Nº 11.719⁄2008. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE À SUA REALIZAÇÃO. TEMPUS REGIT ACTUM. CONSUNÇÃO DO SEQUESTRO PELO HOMICÍDIO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. MATÉRIAS DE PROVA IMPRÓPRIAS À IMPETRAÇÃO. EXCESSO DE LINGUAGEM. INFLUÊNCIA NOS JURADOS. AUSÊNCIA NA ESPÉCIE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como sucedâneo recursal, na concomitância de apelação, cujo acórdão foi objeto de recurso especial e de agravo de instrumento que ainda não aportou nesta Corte.
2. Não há inépcia formal e nem material na denúncia que, fundada em indícios suficientes de autoria e na prova da materialidade e em inquérito policial, descreve, com detalhes, as condutas do paciente que resultaram nos crimes tipificados.
3. Não há falar em nulidade da pronúncia, pela falta de renovação do interrogatório, ao final da instrução, se, quando veio a lume a Lei nº 11.719⁄2008, o ato já tinha sido regularmente realizado. Nada impede que o juiz o faça, mas a ausência não induz falha capaz de nulificar o processo, notadamente se, como na espécie, nada disse a defesa em alegações finais, apresentada quando já em vigor o novo regramento.
4. Idêntico raciocínio se aplica à pretensão de nulidade por pretensa violação à regra da identidade física do juiz. É que, no caso, quando foi incluído no ordenamento o § 2º do art. 399 do Código de Processo Penal, a instrução já tinha sido presidida por mais de um juiz. Ausência, aliás, de prejuízo, porque, não obstante, atendeu-se à idéia-força das alterações, que foi a concentração dos atos instrutórios, em ordem a disponibilizar a ampla defesa. Falta, também, de suscitação da pretensa irregularidade em alegações finais.
5. Aferir se o crime de sequestro foi absorvido pelo de homicídio (consunção), na espécie, demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a via eleita.
6. Por mais que não se acolha o brocardo in dubio pro societate, a pronúncia deve ser mantida se o acórdão da instância ordinária assenta a existência de indícios de que o paciente teria praticado as condutas increpadas.
7. O Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que a decisão de pronúncia deve ser comedida na apreciação das provas, mas deve conter uma mínima fundamentação para o reconhecimento das qualificadoras, deixando o juízo de valor acerca da sua efetiva ocorrência para ser apreciado por quem constitucionalmente competente, o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri.
8. Alterar as conclusões do julgado combatido esbarra na impossibilidade de se incursionar na prova.
9. Writ não conhecido.
(HC 178.450⁄SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 05⁄03⁄2013, DJe 13⁄03⁄2013, destaquei)
Ainda que assim não fosse, a informação, com lealdade trazida pelos impetrantes, de que o juiz que colheu a prova seria um auxiliar, a cobrir as férias da juíza competente, que, efetivamente, sentenciou o feito, afasta, penso, de maneira cabal, a alegação de violação do cânone em questão.
4. DEVIDO PROCESSO LEGAL
Segundo a jurisprudência desta Corte se, em sede de alegações finais, a Defesa suscita preliminares, não ofende a ampla defesa a abertura de vista ao Parquet, verbis:
PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - NULIDADE – CPC ART. 500 – INOCORRÊNCIA - NÃO ABERTURA DE NOVA VISTA À DEFESA APÓS MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRE QUESTÕES PRELIMINARES SUSCITADAS EM ALEGAÇÕES FINAIS.
1. A abertura de vista ao Ministério Público após a apresentação das alegações finais pela defesa, para que se manifeste sobre questões preliminares argüidas apenas nesta oportunidade, não constitui cerceamento de defesa, mas sim observância do princípio do contraditório. Ademais, no novo pronunciamento do "Parquet" não foi aventada nenhuma questão nova no processo.
2. Não se caracteriza o dissídio quando o acórdão recorrido possui peculiaridades fáticas distintas dos paradigmas colacionados.
3. Recurso não provido.
(REsp 244.360⁄SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄11⁄2001, DJ 04⁄02⁄2002, p. 457)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU PRESO. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA EM OUTRA COMARCA. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. ALEGAÇÕES FINAIS. VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS INTERVENÇÃO DA DEFESA. PRONUNCIAMENTO SOBRE PRELIMINARES.
I - Inexistência de nulidade por cerceamento de defesa, decorrente da falta de requisição do réu preso para comparecer à audiência de oitiva de testemunha em outra comarca, tendo em vista que houve intimação do seu defensor constituído da expedição da carta precatória e, na ausência deste, foi nomeado defensor ad hoc.
Precedentes.
II - A abertura de vista ao Ministério Público após a apresentação das alegações finais pela defesa, para que se manifeste sobre nulidades argüidas apenas nesta oportunidade, não constitui cerceamento de defesa, mas sim observância do princípio do contraditório. Ademais, no novo pronunciamento do Parquet não foi aventada nenhuma questão nova no processo. Precedente do Pretório Excelso.
Ordem denegada.
(HC 10.382⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄12⁄1999, DJ 14⁄02⁄2000, p. 51)
Na mesma toada, eis o posicionamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de corrupção eleitoral e formação de quadrilha (art. 229 do Código Eleitoral e 288, caput, do Código Penal). Nulidade decorrente de inversão processual na ordem de manifestações entre a acusação e a defesa. Manifestação que se deu em razão da formulação de matéria preliminar por ocasião do julgamento. Defesa que se manteve silente após a intervenção ministerial. Preclusão. Alegação de inépcia da denúncia pelo crime de quadrilha. Fatos que, em tese, configuram a infração penal. Corrupção eleitoral. Dádiva ofertada a não eleitor. Crime impossível por impropriedade do objeto. Não ocorrência. Denúncia corretamente recebida. Recurso não provido. 1. Esta Corte já assentou que “a inversão processual, falando antes a defesa e depois a acusação nas alegações finais, implica em nulidade tanto quanto no caso da sustentação oral (RECrim nº 91.661- MG, in RTJ 92⁄448), por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, quando a defesa argúi questão preliminar nas alegações finais, é legítima a abertura de vista e a manifestação do Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327, primeira parte, do Código de Processo Civil, como previsto no art. do Código de Processo Penal, pois em tal caso é de rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao princípio do contraditório, cujo exercício não é monopólio da defesa” (HC nº 76.240⁄SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro Maurício Corrêa, DJ de 14⁄8⁄98). 2. É irrelevante para o reconhecimento do crime de quadrilha que não haja o concurso direto de todos os integrantes do bando na prática de todas as infrações, bastando que o fim almejado seja o cometimento de crimes pelo grupo, como mencionado na denúncia, ainda que igualmente unidos por laços outros de afetividade ou parentesco. A descrição empreendida é perfeitamente típica. Denúncia apta. 3. A concessão da benesse, subentendida como aquela tendente a cooptar o voto de eleitor no recorrente, consoante se verifica dos autos, revela-se típica, uma vez que uma das supostas corrompidas era eleitora regularmente inscrita na Zona Eleitoral do Município de Apiacá⁄ES. Tipicidade de conduta reconhecida. 4. Recurso não provido.
( RHC 104261, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15⁄03⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 06-08-2012 PUBLIC 07-08-2012)
Daí, por mais que, realmente, no âmbito processual penal possa não parecer apropriado que o órgão acusador fale por último, tendo em conta a consolidada jurisprudência dos Tribunais Superiores, não há falar em nulidade. O equacionamento do tema derivou de ponderação de valores, da qual se apurou o maior peso axiológico na consagração do princípio do contraditório.
5. JUIZ NATURAL
O princípio do juiz natural deve ser apreciado com redobrado cuidado na fase investigativa, quando ainda não se mostra definido o universo de imputações e a respectiva competência. In casu, havendo investigação de certos crimes em dado foro (Ribeirão Preto⁄SP), houve declinatória para ordenar interceptação telefônica relativa a prática de crime de tráfico de drogas, que estaria a se desenvolver em outra comarca fl. 618. Lá, foi determinada a medida constritiva; havendo pedido de prorrogação, o magistrado da Comarca da Capital de São Paulo, na sequência, verificando que a competência, à luz do quanto apurado, seria mesmo do foro de Ribeirão Preto, determinou o encaminhamento dos autos para a Comarca de Ribeirão Preto. Este último ato não torna o juiz do foro de São Paulo⁄SP incompetente para aqueles os atos já praticados, tendo em conta que a competência do juiz da Comarca de Ribeirão Preto somente veio a lume com o evolver das investigações.
Em situações assemelhadas, eis o entendimentos desta Corte:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LIBERDADE PROVISÓRIA DEFERIDA A CO-RÉU. PEDIDO DE EXTENSÃO DEVIDAMENTE INDEFERIDO PELO TRIBUNAL A QUO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE IDENTIDADE EXIGIDA PELO ART. 580 DO CPP. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. PACIENTE CUSTODIADO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRECEDENTES DO STJ. CRIME COMETIDO EM MAIS DE UMA CIDADE. COMPETÊNCIA FIRMADA PELO DOMICÍLIO DOS INDICIADOS. ART. 72 DO CPP. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. VALIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEFERIDA PELO JUÍZO ANTERIOR. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO DO WRIT E, NESSA PARTE, PELA SUA DENEGAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. A alegação de nulidade do interrogatório, por não ter sido o paciente indagado sobre sua condição de dependente de drogas, não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado, o que inviabiliza o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
2. A extensão da ordem de HC a co-réu é medida que se admite na dicção do art. 580 do CPP, mas somente quando o benefício obtido por um dos co-réus não seja de caráter exclusivamente pessoal.
3. A prisão preventiva do co-réu considerada desmotivada, além de ter sido decretada por outro Juiz, teve fundamentação diversa do decisum que determinou a custódia do ora paciente, que restou fundada não só na garantia da ordem pública como também na conveniência da instrução criminal. Assim, resta claro a ausência de semelhança a justificar a extensão do benefício nos termos do art. 580 do CPP.
4. Se o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, a manutenção no cárcere é de rigor após a prolação da sentença penal condenatória. Precedentes do STJ.
5. Nos termos do art. 72 do CPP, praticado o crime em mais de uma cidade, firma-se a competência pelo domicílio dos investigados.
6. Verificado, no curso da investigação, que o domicílio dos indiciados é em comarca diversa da que deu início ao procedimento investigatório afigura-se correta a declinação de sua competência. O caso não é de aplicação da regra da prevenção, posto que não se trata de dois Juízos igualmente competentes em que a competência será firmada por aquele que primeiro tomou conhecimento do processo, mas sim de declinação da competência pelo Juízo de Caiapônia⁄GO que, ao reconhecer a sua incompetência diante da identificação do local de domicílio dos indiciados, enviou os autos para o Juízo de Iporá⁄GO.
7. A declinação da competência não tem o condão de invalidar a interceptação telefônica autorizada por Juízo que inicialmente se acreditava ser competente. Precedentes do STJ.
8. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada, em conformidade com o parecer ministerial.
(HC 138.219⁄GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄09⁄2009, DJe 03⁄11⁄2009, destaquei)
Portanto, não diviso motivo suficiente para a extraordinária cognição deste sucedâneo de recurso ordinário.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
É como voto.
HABEAS CORPUS Nº 160.384 - SP (2010⁄0013169-3)
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (PRESIDENTE): Srs. Ministros, tenho, após a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, o privilégio de saudar o Dr. Gustavo Badaró, primeira vez que vem aqui conosco na Turma.
Tenho o trabalho sobre o princípio da identidade física do Professor Badaró, que ele mesmo encaminhou-me. O livro é alentado, é, talvez, o mais generoso trabalho que se fez no país sobre o tema.
Repito o que Calamandrei disse: toda vez que um juiz elogia um advogado na tribuna é sinal de que em seguida vem uma decisão contrária. Às vezes é verdade, às vezes não é.
Srs. Ministros, este é um caso cujo tema há que ser pacificado o neste Tribunal ou no Supremo Tribunal Federal.
Porém o que o Professor Badaró coloca é a aplicação do princípio da identidade física, em face da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, em relação à obrigatoriedade do juiz que fizer a instrução realizar o julgamento, art. 399, § 2º. É preciso, porém, em algumas circunstâncias, colocá-la, talvez, no devido trilho. Parece que no momento ela está numa trilha. A trilha permite alguma flexibilidade. O trilho é um único caminho em que essa tese irá encontrar fatos, casos concretos, em que esse pensamento venha casar doutrina com o texto da lei. Por que digo trilha e não trilho aqui? Dois aspectos: um que foi informado e muito bem analisado pela Sra. Ministra Relatora, eu não disse até agora novidade. A segunda questão, que me parece importante e talvez me diga um pouco mais de sentimento pela vivência como juiz de carreira, é o fato da organização judiciária. Cinge-se mais a uma matéria no campo da organização judiciária do que propriamente do processo penal naquilo que a gente possa dizer que isso é processo, isso aqui é organização judiciária. Qual é a situação?
O eminente advogado fez anexar aqui uma cópia do seu memorial - a certidão a que fez referência a Sra. Ministra Maria Thereza - referente ao juiz Guilherme Fonte Marconi, em que se esclarece que ele é juiz de direito auxiliar na Comarca de Ribeirão Preto, mais especificamente, ele é o terceiro juiz de direito auxiliar daquela comarca. Isso faz crer seguramente que há dois anteriores, e deve haver outros após esse juiz, porque isso é matéria no âmbito da organização judiciária de cada estado, que define seus quadros. Sendo juiz de direito auxiliar de uma determinada entrância, tem ele exatamente a obrigação de substituir o juiz titular nas eventualidades. Por algumas daquelas razões - foi o caso aqui da licença-maternidade -, substituiu, na atividade judicante a juíza daquela específica vara. Ou poderá também, dependendo do acervo existente na vara, ser auxiliar, isto é, trabalhar em distribuição de acervo dentro de uma única vara; como o cargo estabelece já na sua nomenclatura: ele é auxiliar. E qual é a trilha e não trilho? É que me parece, eu não tenho essa confirmação, que, sendo ele juiz de direito auxiliar, ao instante em que a juíza titular retornou, não ficou ele com competência cumulativa com a juíza naquela vara. Essa é a distinção que faço. A par daquela manifestação já feita pela Sra. Ministra Maria Thereza, no sentido de que nós estamos diante de um caso no qual a instrução ocorreu na vigência da Lei n. 11.719⁄2008
Então, em primeiro lugar, o que me faria, digamos assim, remoer mais o tema se estívéssemos diante de um caso de um juiz de direito auxiliar da comarca de Ribeirão Preto a exercer jurisdição cumulativamente com a juíza titular naquela específica vara.
Então, meus argumentos são simples em relação a isso - estou diante de dois deles, de não perceber aqui o exercício de uma atividade como juiz auxiliar no exercício cumulativo, o que aí me faria, sim, pensar no trilho, porque se ele continuasse com competência naquela Vara, após o retorno da Juíza, era muito difícil rejeitar essa tese encantadora pós-reforma de 2008, do art. 399, § 2º, do CPP. Por esses argumentos é que me posiciono neste momento com a relatora.
Também um outro tema muito interessante, a questão dos prazos, mas a Sra. Ministra também já se pronunciou, sobre ele não tenho nada a acrescer.
Não conheço do pedido de habeas corpus.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2010⁄0013169-3
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 160.384 ⁄ SP
Números Origem: 19112007 990092158465
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 02⁄05⁄2013
   
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO
Secretário
Bel. RONALDO FRANCHE AMORIM (em substituição)
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : PAULO MARZOLA NETO
ADVOGADO : GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ E OUTRO (S)
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : MARCELO DA CRUZ
CORRÉU : LOURIVAN FRANCISCO DA SILVA
CORRÉU : ILEOMAR LANÇONI
CORRÉU : FERNANDA CAMARGO ROCHA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr (a). GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ, pela parte PACIENTE: MARCELO DA CRUZ
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto da Sra. Ministra Relatora não conhecendo do habeas corpus, sendo acompanhada pelo Sr. Ministro Og Fernandes, pediu vista o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. Aguardam as Sras. Ministras Assusete Magalhães e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ⁄PE)."
O Sr. Ministro Og Fernandes votou com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
HABEAS CORPUS Nº 160.384 - SP (2010⁄0013169-3)
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de Marcelo da Cruz, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo.

Narram os autos que, em razão de investigação realizada mediante interceptações telefônicas iniciadas em outubro de 2007, a autoridade policial logrou coletar a existência de indícios de que o paciente estivesse associado a coinvestigados para a prática do crime de tráfico de drogas (fl. 91).

Em 28⁄12⁄2007, o Grupo de Atuação Especial Regional para Prevenção e Repressão ao Crime Organizado - Gaerco de Ribeirão Preto⁄SP ofereceu denúncia contra o paciente e demais corréus, dando o paciente como incurso nos arts. 33, caput, e 35, c⁄c o art. 40, V e VII, todos da Lei n. 11.343⁄2006, na forma dos arts. 29 e 69, ambos do Código Penal (fls. 90⁄93).

Terminada a instrução criminal e apresentadas as alegações finais pelas partes, o Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da comarca de Ribeirão Preto⁄SP condenou o paciente, como incurso nos delitos imputados na denúncia, às penas de 15 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 2.192 dias-multa (fls. 546⁄547 - Ação Penal n. 0064015-71.2007.8.26.0506).

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus na colenda Corte de origem, que conheceu em parte da impetração e, na parte conhecida, denegou a ordem (fls. 80⁄86 - Habeas Corpus n. 990.09.215846-5).

Daí o presente habeas corpus, em que se alega constrangimento ilegal consistente em:

a) violação do devido processo legal, ao argumento de que foi deferido ao Ministério Público a possibilidade de se manifestar após a defesa, a respeito das preliminares por ela apresentadas nas alegações finais, situação que causou inegável prejuízo ao acusado, pois a magistrada singular, na ocasião da sentença, acolheu a manifestação do Parquet, ao rejeitar as preliminares suscitadas pela defesa;

b) violação do princípio da identidade física do juiz, ao fundamento de que o magistrado auxiliar que presidiu a instrução não foi o mesmo que proferiu a sentença, inexistindo nos autos comprovante de sucessão de magistrados para sentenciar o presente feito (fl. 16), circunstância que também causou prejuízo à defesa do paciente, uma vez que o magistrado que presidiu a instrução teria melhores condições de julgar a causa;

c) violação do princípio do juiz natural, ao argumento de que parte das interceptações telefônicas que deram início à ação penal foram autorizadas por juiz absolutamente incompetente (Juízo de Direito da Dipo da Capital⁄SP);

d) realização de interceptações telefônicas sem autorização judicial para tanto, ao fundamento de que, a partir de 19⁄11⁄2007 até a data da prisão dos corréus e da decretação da prisão preventiva do paciente, os policiais da Denarc⁄SP realizaram interceptações dos terminais telefônicos pertencentes aos acusados, mesmo tendo escoado o lapso da autorização judicial entre os dias 19 e 20⁄11⁄2007, existindo nexo causal entre a interceptação ilegal e a prisão em flagrante dos corréus, que culminou com a instauração da ação penal e a decretação da prisão preventiva do paciente, a demonstrar a nulidade e o efetivo prejuízo.

Postulam os impetrantes, portanto, a anulação da ação penal desde o início, ou a anulação da sentença condenatória proferida em desfavor do paciente e dos corréus, revogando-se, por consequência, a prisão preventiva imposta.

A liminar foi indeferida pela Ministra Relatora, Maria Thereza de Assim Moura, em 4⁄2⁄2010 (fls. 1.351⁄1.354).

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 1.361⁄1.367):

HABEAS CORPUS. I) CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NÃO-OCORRÊNCIA. II) OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PAS DE NULLITÈ SANS GRIEF. III) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FASE INSTRUTÓRIA. TEORIA DOS FRUITS OF THE POISONOUS TREE: NÃO ACOLHIMENTO.
1. O acórdão proferido pelo Tribunal a quo segue a linha dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não contraria o art. 399, § 2º, do CPP o fato do juiz que presidiu a audiência de apresentação não ser o prolator da sentença.
2. Verificar a ocorrência de circunstâncias que impossibilitariam a prolatação da sentença condenatória pelo juízo que realizou a instrução criminal demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência incabível na via eleita. Precedentes.
3. Quanto à manifestação do Ministério Público em face da defesa preliminar do paciente, não houve demonstração de prejuízo à defesa. Pas de nulittè sans grief. Precedentes.
4. A condenação não se fundou apenas na interceptação telefônica, mas sim em vasto material probatório, consubstanciado pela droga apreendida e por depoimentos das testemunhas. Não há prejuízo a ensejar a decretação da nulidade e a aplicação da denominada "fruits of the poisonous tree".
5. Parecer pela denegação da ordem.

Das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls. 1.389⁄1.434), observa-se que a apelação interposta pela defesa foi julgada, tendo sido negado provimento ao apelo do paciente (fls. 1.415⁄1.434 - Apelação Criminal n. 9218010-43.2009.8.26.0000).

Irresignada, a defesa do acusado opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos para redimensionar a reprimenda imposta, em razão do afastamento da circunstância agravante da reincidência, resultando a reprimenda definitiva em 13 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e 1.879 dias-multa (fls. 1.459⁄1.465).

Foram prestadas novas informações pelas instâncias ordinárias (fls. 1.389⁄1.434 e 1.436⁄1.476).

A eminente Ministra Relatora, Maria Thereza de Assim Moura, votou no sentido do não conhecimento da impetração, no que foi acompanhada pelo Ministro Og Fernandes, em acórdão assim ementado:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ILEGALIDADE. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. PENDÊNCIA DE RECURSO DE APELAÇÃO. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (3) COMPETÊNCIA PARA A INTERCEPTAÇÃO RELATIVAMENTE A CERTOS TERMINAIS. JUIZ DIVERSO DA CAUSA. CONSTRANGIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. (4) PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INCIDÊNCIA DE DISPOSIÇÕES DA LEI 11.719⁄08. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA NOVEL DISCIPLINA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA PRÉVIA ORDEM, DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DO ART. 132 DO CPC, C.C. ART. DO CPP. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (5) ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA. PRELIMINAR. ABERTURA DE VISTA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. RESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. (STF: hc 109956, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07⁄08⁄2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012).
2. O tema da ilegalidade na interceptação telefônica não foi enfrentado na origem, no primevo habeas corpus, dado que pendia de julgamento o recurso de apelação, não sendo, daí, possível ao Superior Tribunal de Justiça, nesta sede, dele conhecer. Aliás, essa compreensão já foi esposada pela colenda Sexta Turma no julgamento de corréu: HC 155.222⁄SP, de minha relatoria, DJe 17⁄10⁄2012.
3. Não há falar em violação ao princípio da identidade física do juiz dado que, na espécie, a instrução se consolidou no momento anterior ao início da vigência da Lei 11.719⁄2008. Nesse cenário, inexiste vinculação do juiz que colheu a prova ao ato de sentenciar, visto que o fato processual objeto da normatização, audiência de instrução, foi concretizado anteriormente ao império da norma em foco. De mais a mais, a informação de que o juiz que colheu a prova seria um auxiliar, a cobrir férias da juíza competente, que, efetivamente, sentenciou o feito, afasta a violação do cânone em questão.
4. Segundo a jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso, se, em sede de alegações finais, a Defesa suscita preliminares, não ofende a ampla defesa a abertura de vista ao Parquet: STF: RHC 104261, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15⁄03⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 06-08-2012 PUBLIC 07-08-2012.
5. O princípio do juiz natural deve ser apreciado com redobrado cuidado na fase investigativa, quando não se mostra ainda definido o universo de imputações e a respectiva competência. In casu, havendo investigação de certos crimes em dado foro (Ribeirão Preto⁄SP), houve declinatória para ordenar interceptação telefônica relativa a prática de crime de tráfico de drogas, que estaria a se desenvolver em outra comarca. Lá, foi determinada a medida constritiva; havendo pedido de prorrogação, o magistrado da Comarca da Capital de São Paulo, na sequência, verificando que a competência, à luz do quanto apurado, seria mesmo o foro de Ribeirão Preto, determinou o encaminhamento dos autos para tal comarca. Este último ato não torna o juiz foro de São Paulo incompetente para os atos já praticados, tendo em conta a competência do juiz da Comarca de Ribeirão Preto somente veio a lume com o evolver das investigações.
6. Ordem não conhecida.

Após, pedi vista para verificar com cautela as alegações.

É o relatório.

De início, manifesto minha concordância com a eminente Ministra Relatora a respeito da impossibilidade de conhecimento do writ, por apresentar-se como substitutivo do recurso cabível, qual seja, recurso ordinário em habeas corpus.

O remédio heróico foi ajuizado, no dia 27⁄1⁄2010 (fl. 2), contra acórdão do Tribunal de origem que denegou a ordem ali impetrada em favor do paciente, prolatado no dia 12⁄11⁄2009 (fl. 82).

O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso ordinário previsto nos arts. 105, II, a, da Constituição Federal e 30 da Lei n. 8.038⁄1990.

Esse é o atual entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, que não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.

A propósito: HC n. 109.956⁄PR, Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 11⁄9⁄2012; HC n. 104.045⁄RJ, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6⁄9⁄2012; HC n. 114.924⁄RJ, Ministro Dias Toffoli, DJe 28⁄8⁄2012 (STF); e HC n. 146.933⁄MS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 17⁄11⁄2011 (STJ).

Nada impede, entretanto, que, nos habeas corpus antigos, quer dizer, nos que já tramitavam por aqui, o Superior Tribunal de Justiça analise a questão de ofício, se for hipótese de gritante ilegalidade, absurda teratologia, erro técnico grosseiro, passível de ser constatado de plano, afinal não se podem fechar as portas do Superior Tribunal de Justiça a ponto de permitir flagrante injustiça.

Vejamos em que situação se encaixa o presente writ.

Buscam os impetrantes a anulação da ação penal ou da sentença condenatória ao argumento, em síntese, de ofensa aos princípios do juiz natural, da identidade física do juiz e do devido processo legal, bem como de ilegalidade de determinadas interceptações telefônicas que ensejaram a deflagração da ação penal contra o paciente e demais corréus.

No tocante à alegação de ofensa ao princípio do devido processo legal, em razão de ter sido oportunizado ao Ministério Público se manifestar após a defesa nas alegações finais, acompanho a Ministra Relatora.

Embora acredite que tal situação colocaria o órgão acusador em posição ainda mais vantajosa diante da defesa, uma vez que se oportunizou à acusação falar por duas vezes antes de o Juiz proferir sentença, em verdadeira deslealdade processual e disparidade de armas, entendo por bem ressalvar meu entendimento pessoal, externado e vencido por ocasião do julgamento do RHC n. 34.559⁄BA, e acompanhar a posição consolidada da Turma de que a abertura de vista ao Parquet, em sede de alegações finais, quando a defesa suscita preliminares, sem que seja dada à defesa nova oportunidade para se manifestar, não ofende a ampla defesa.

No tocante à alegação de ofensa à identidade física do juiz, acompanho, também neste ponto, a Ministra Relatora.

Primeiro, porque a instrução criminal se findou, de fato, antes do advento da Lei n. 11.719, de 20⁄6⁄2008, que normatizou o princípio da identidade física do juiz no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, tendo o magistrado singular declarado encerrada a instrução criminal no dia 26⁄5⁄2008 (fl. 304).

Segundo, porque, ainda que observado relevante princípio no processo penal, mesmo antes do advento da referida lei que o previu de forma expressa, a situação estaria entre as hipóteses em que o cânone em apreço é excepcionado por lei, pois, pelo que consta, a instrução criminal foi presidida pelo juiz auxiliar justamente em razão de a magistrada titular, que proferiu sentença, encontrar-se de férias, situação relativizada pelo art. 132 do Código de Processo Civil, aplicável, por analogia, nos termos do art. do Código de Processo Penal.

A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2º, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. MAGISTRADO NO GOZO DE FÉRIAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.I. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2º, do CPP, deve ser mitigado pelo disposto no art. 132 do Código de Processo Civil.II. Na forma da jurisprudência deste Tribunal, "o princípio da identidade física do juiz, introduzido no sistema processual penal pátrio pela Lei n.º 11.719⁄2008, ex vi do art. 399, § 2.º, do Código de Processo Penal, deve ser analisado à luz das regras específicas do art. 132 do Código de Processo Civil, por força do que dispõe o art. 3.º do Código de Processo Penal. Dessa forma, tem-se que, nos casos de convocação, licença, promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o Juiz que presidiu a instrução sentenciar o feito, o processo-crime será julgado, validamente, por outro Magistrado"(STJ, HC 165.866⁄DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 17⁄10⁄2012). Em igual sentido: STJ, AgRg no Ag 1.299.889⁄SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 26⁄10⁄2012).
III. Hipótese em que, quando da prolação da sentença, o Magistrado que presidiu a instrução criminal encontrava-se no gozo de férias, incidindo, na espécie, a Súmula 83⁄STJ.IV. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 214.163⁄DF, Ministra Assusete Magalhães, DJe 10⁄5⁄2013 – grifo nosso)

No tocante à alegada ofensa ao princípio do juiz natural, ao fundamento de que as interceptações telefônicas foram determinadas inicialmente por juiz que declinou de sua competência, também estou de acordo com o externado pela Ministra Relatora a respeito da questão.

Com efeito, o fato de o magistrado da comarca da Capital⁄SP ter encaminhado os autos para o Juízo de Direito de Ribeirão Preto⁄SP, em razão de se ter apurado no decorrer das investigações que este seria o competente para processar e julgar a causa, não torna o Juízo da comarca da Capital⁄SP incompetente para a prática dos atos por ele praticados.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. SUPOSTA FORMAÇÃO DE CARTEL E COBRANÇA DE PREÇOS ABUSIVOS NO TRANSPORTE DE CARROS NOVOS. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO DIRETO A INTERESSES, SERVIÇOS E BENS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANIFESTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO JULGAMENTO DO WRIT. DESACOLHIMENTO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA A ESTADUAL. INVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO ESTADUAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
3. A ação penal de que se trata foi anulada desde o recebimento da denúncia, ou seja, em sua integralidade, não havendo motivos para que se invalide, também, os atos praticados durante o inquérito policial. Com efeito, à época em que realizados, supunha-se que o Juízo competente para a atuação no feito era o Federal, não se justificando a invalidação desses atos pela modificação ulterior da competência. Ademais, possíveis vícios identificados no inquérito policial não têm o condão de macular a ação penal, sendo que o Juízo estadual, firmado como competente, ao receber a denúncia, poderá se manifestar acerca de eventual irregularidade ocorrida durante a fase investigativa. [...]
5. Desacolhida a questão de ordem suscitada pelo Ministério Público Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 166.909⁄RS, Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE), Sexta Turma, DJe 8⁄6⁄2011 – grifo nosso)

No tocante ao pleito de anulação da ação penal, ao argumento de que foi instaurada com fundamento em interceptações telefônicas realizadas sem autorização judicial, a partir do dia 19⁄11⁄2007, que culminaram com a prisão em flagrante de corréus, hei por bem concordar com a Ministra Relatora.

Primeiro, porque, de fato, o Tribunal de origem, na ocasião do julgamento do mérito do habeas corpus ali impetrado, não se manifestou satisfatoriamente sobre a questão, razão pela qual o conhecimento originário do tema por este Superior Tribunal configuraria indevida supressão de instância.

Confiram-se, no que interessa, trechos do acórdão:

[...]
Por fim, muito embora na decisão proferida a Magistrada tenha afastado a nulidade referente à inexistência de autorização judicial para as interceptações telefônicas a partir de 19 de dezembro de 2007, o que o impetrante almeja, na verdade, é a revisão da decisão proferida e isso diz respeito ao sopesar da prova encartada no processo.
Disso tudo decorre - é bom de ver -, que não se pode utilizar a via mandamental para a modificação, ab ovo, e quando existe, como no caso, o apelo próprio, já em processamento. Convenha-se, então, não há nesta sede constitucional elementos palpáveis para se alterar o julgado. Essa temática só pode ser objeto de aprofundado exame da instrução criminal, coisa afeta ao recurso de apelação ou à ação revisional.
[...]

Segundo, porque, quando do julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa (16⁄12⁄2010 – fl. 15), o Tribunal de origem, ao analisar o tema em cognição mais ampla, após o ajuizamento da presente impetração (27⁄1⁄2010 – fl. 2), fez considerações a respeito da prova obtida da interceptação realizada sem autorização judicial, que só podem ser desconstituídas por meio do recurso cabível, até porque não haveria como esta impetração, repito, ajuizada antes, atacá-las, tornando até prejudicada a análise do tema por este Superior Tribunal.

Verifica-se dos trechos do acórdão que julgou o recurso de apelação que (fls. 1.423⁄1. 425):

[...]
Parece palmar também que não se pode suscitar o total desmantelamento da materialidade da traficância com respaldo na teoria dos frutos da árvore envenenada (ou fruits of poisonous tree, no linguajar de origem da teoria), sem uma melhor reflexão e só porque a prova sobre o carregamento da droga teria sido alcançada no curso de interceptação telefônica que se demonstrou ilícita, à ausência de prorrogação da autorização judicial para a escuta das comunicações alheias. Em referência à aplicabilidade dessa teoria, de há muito admitida pelo STF e hoje perfilhada até na legislação pátria (cf. 157 e seus parágrafos, do CPP), pois, por diretriz da lei penal adjetiva (cf. art. 157, § 1º, na redação dada pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008), existem limitações, como de resto também está afixado no direito estrangeiro, com a admissão da fonte independente da prova (inevitable discovery). Assim, de quando em quando, excepciona-se a vedação probatória as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito, ou quando as provas derivadas da ilícita pudessem ser descobertas de outra maneira"(GRINOVER, Ada Pellegrini eti elii. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 1997, 8ª ed., pp. 192-193).
Em consequência - e não discrepando desse mais moderno e atualizado modo de sentir -, nada importa se o achado da droga - ou daquela já anunciada e farta quantidade de cocaína - deu-se com substrato numa escuta telefônica não mais permitida pelo Juízo de origem, ou quando já findo o prazo dado para a interceptação das particulares comunicações (entenda-se: prova ilícita), pois, quer se queira ou não, quando os agentes públicos se depararam com o esconderijo estupefaciente, apreendendo-o e produzindo a comprovação da concretude do crime de traficância, esta se desvinculou por completo da inicial ilicitude da prova, tanto porque se vislumbra na espécie uma forma de admissão de fonte independente de prova, ou seja, o encontro real da droga, sem liame com o quê fora interceptado na conversação telefônica, isto é, uma mera virtual e abstrata fala sobre a possível existência da droga, como porque a droga em espécie sempre pôde ser descoberta de maneira diversa, como o foi, diante da estabelecida"campana", utilizando-se o jargão policial. Fala-se, então - é de ver-se - em inevitable discovery.
[...]

Como se vê, o Tribunal de origem, em sede de julgamento do recurso de apelação, analisou profundamente a questão, tendo firmado o entendimento de que, conquanto as interceptações tenham ultrapassado o lapso autorizado judicialmente para sua ocorrência, a prova utilizada para dar início à ação penal foi obtida por fonte independente.

Agora, acolher a pretensão dos impetrantes, no sentido da ilicitude das provas obtidas por meio da interceptação telefônica, importa em desconstituir referido fundamento, situação que reforça a inviabilidade de conhecimento da matéria na via eleita do presente writ, pois tal entendimento foi firmado após sua impetração.

Ademais, existe recurso especial pendente de julgamento nesta Corte Superior de Justiça cujos fundamentos englobam a licitude da interceptação telefônica, podendo os argumentos utilizados no acórdão da apelação, relacionados à legalidade da interceptação, ser detidamente analisados quando do julgamento do recurso (fls. 1.466⁄1.467).

Em face de todo o exposto, acompanho a Ministra Maria Thereza e não conheço da impetração.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2010⁄0013169-3
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 160.384 ⁄ SP
Números Origem: 19112007 990092158465
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 13⁄08⁄2013
   
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : PAULO MARZOLA NETO
ADVOGADO : GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ E OUTRO (S)
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : MARCELO DA CRUZ
CORRÉU : LOURIVAN FRANCISCO DA SILVA
CORRÉU : ILEOMAR LANÇONI
CORRÉU : FERNANDA CAMARGO ROCHA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, e o voto da Sra. Ministra Assusete Magalhães no mesmo sentido, a Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora
Os Srs. Sebastião Reis Júnior e Assusete Magalhães votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Og Fernandes e Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ⁄PE).
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.

Documento: 1231121Inteiro Teor do Acórdão- DJe: 23/08/2013
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