jusbrasil.com.br
13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro BENEDITO GONÇALVES
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Relatório e Voto

 
 
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : SENAC - SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL
ADVOGADO : MARCELO BARBOSA COELHO E OUTRO(S)
RECORRENTE : SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC
ADVOGADO : FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
INTERES.  : JOSÉ EDMAR DE CASTRO CORDEIRO
RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de recursos especiais interpostos pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - SENAC e Serviço Social do Comércio - SESC contra acórdão proferido pelo TJ⁄DF, cuja ementa é a seguinte:

AÇÃO POPULAR. ALIENAÇÃO DE IMÓVEIS A ENTIDADES DO SERVIÇO SOCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ILEGALIDADE. NULIDADE DO NEGÓCIO. PARA QUE A MODALIDADE DE DISPENSA SEJA CARACTERIZADA, É NECESSÁRIO QUE, ALÉM DE CUMPRIDOS OS REQUISITOS DA EXISTÊNCIA DE PRÉVIO INTERESSE PÚBLICO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO, PRÉVIA AVALIAÇÃO E AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, A VENDA SEJA REALIZADA PARA OUTRO ÓRGÃO OU ENTIDADE TAMBÉM INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; É NESSE PONTO QUE RESIDE A ILEGALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO REALIZADO, POIS OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS, CONCEITO NO QUAL SE INSEREM OS APELANTES SESC E SENAC, POSSUEM NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO E NÃO INTEGRAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA.

Em seu recurso especial (fls. 1.108 e seguintes), o Senac alega dissídio jurisprudencial e violação do art. 236, § 1º, do CPC, ao argumento de ter sido cerceado seu direito de defesa, em primeiro grau de jurisdição, em razão de o nome de seu patrono não constar das publicações pertinentes à sentença e aos respectivos embargos declaratórios contra ela opostos.

O Sesc, no seu recurso especial (fls. 1.118 e seguintes), alega dissídio e violação do art. 264, parágrafo único, do CPC, por considerar ter havido julgamento extra petita, porquanto o acórdão recorrido teria decidido a controvérsia com base no art. 17, inciso I, letra "e", da Lei n. 8.666⁄1993, tese que, suscita pelo MPDFT após a apresentação da contestação e do despacho saneador, não constaria da causa de pedir da ação popular. Alega, ainda, violação do art. 17, inciso I, "e", da Lei n. 8.666⁄1993, por entender que, da mesma forma que o Senac, sua natureza jurídica autoriza seu enquadramento da exceção da licitação dispensada contida nesse dispositivo legal.

Contrarrazões do Ministério Público do Distrito Federal ao recurso especial do Senac, às fls. 1.145-1.148, nas quais se aduz que, de fato, houve violação do art. 236, § 1º, do CPC, porquanto em determinado momento processual os ora recorrentes começaram a ser defendidos por procuradores distintos, o que ensejava a publicação em nome de cada um, separadamente; assim, o prejuízo deve ser presumido.

Contrarrazões ao recurso do Sesc, nas quais o MPDFT suscitam: (i) a não ocorrência de julgamento extra petita, ao fundamento de que "o juiz, ao fastar a incidência de lei que repute inconstitucional para decidir o feito, não está decidindo o objeto principal da lide, mas tão somente fundamentando a sua decisão" (fl. 1.157); (ii) que as entidades componentes do nominado sistema "S", serviços sociais autônomos, não gozam das prerrogativas inerentes à administração pública, em razão de o art. 37, XXI, da CF⁄1988 exigir previsão legal para as hipóteses de dispensa de licitação e porque o inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666⁄1993 exigir expressamente a licitação para alienação de imóveis às entidades paraestatais.

Recursos especiais admitidos na origem.

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso do Senac, por considerar estar caracterizada nulidade absoluta pela ausência de regular intimação para apresentação das alegações finais; e pelo desprovimento do recurso do Sesc, ao entendimento de que o negócio de compra e venda não obedeceu a lei.

É o relatório.

 
 
 
 
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO DO SISTEMA "S". SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. SESC E SENAC. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA HIPÓTESE DO ART. 17, INCISO I, "e", DA LEI N. 8.666⁄1993 (LICITAÇÃO DISPENSADA).
1. Recursos especiais que se originam em autos de ação popular, na qual se discute a legalidade da alienação de imóvel público pela TERRACAP ao SESC e ao SENAC, ora recorrentes, com dispensa de licitação.
2. Com relação à tese de nulidade do julgamento a quo, por ausência de intimação, o recurso especial não merece prosperar, porquanto, em atenção ao que foi consignado no acórdão recorrido e ante a ausência de prejuízo, não se deve pronunciar a nulidade. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no REsp XXXXX⁄MG, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 01⁄02⁄2013; AgRg no REsp XXXXX⁄RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12⁄09⁄2012; AgRg no REsp XXXXX⁄DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27⁄04⁄2012; REsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12⁄04⁄2012.
3. Não há julgamento extra petita quando a controvérsia submetida à julgamento é solucionada dentre dos limites da lide, não havendo falar que a razão de decidir, que não reflete fundamento constante da petição inicial, caracterize o mencionado error in procedendo, pois "cabe exclusivamente ao julgador a aplicação do direito à espécie, fixando as conseqüências jurídicas diante dos fatos narrados pelas partes consoante os brocardos da mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia" (EDcl no REsp XXXXX⁄MS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ 26⁄09⁄2005).
4. Os serviços sociais autônomos não integram a Administração Pública indireta; são pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Estado, mas que com este não se confundem. Nessa linha, não podem se beneficiar da exceção à regra de licitação prevista na alínea "e" do inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666⁄1993 (licitação dispensada); ao contrário, enquadram-se no comando contido no caput do art. 17, que, expressamente, exige a licitação, na modalidade concorrência, para a venda de imóveis da Administração Pública às entidades paraestatais.
5. Recursos especiais não providos.
 
VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Os recursos especiais se originam em autos de ação popular, na qual se discute a legalidade da alienação de imóvel público, situado à EQSW 101⁄102 do Setor Sudoeste, pela TERRACAP ao SESC e ao SENAC, ora recorrentes, com dispensa de licitação.

Essa ação foi ajuizada por José Edmar de Castro Cordeiro, à época, Deputado Distrital, contra o Distrito Federal, apoiando-se na tese de que seria ilegal a venda do terreno ao Senac e ao Sesc, em razão de não ter havido licitação e porque, nos termos da Lei Complementar Distrital n. 37⁄1997, a área seria destinado à Mitra Arquidiocesana de Brasília. Considerou-se que a alienação do terreno se enquadraria nas alíneas "c" e "d" do art. 2º da Lei n. 4.717⁄1965: nulidade do ato administrativo de venda por ilegalidade do objeto e inexistência dos motivos; e, assim, pediu-se: "seja julgada procedente o presente pedido de anulação da transação acima descrita, condenando o Distrito Federal e os responsáveis pelo ato impugnado a indenizar as perdas e danos decorrentes do ato impugnado" (fl. 11).

O Sesc e o Senac contestaram, em conjunto, a ação popular, argüindo, em resumo, que em razão de sua natureza jurídica, seria legal o procedimento de dispensa de licitação.

Supervenientemente, após o autor desistir da ação, o Ministério Público, prosseguindo na ação, peticionou (fls. 569-578), aduzindo a ilegalidade da dispensa de licitação.

No que é pertinente ao objeto de ambos os recursos especiais, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu, assim, a controvérsia:

[...]
Noticiam os autos que JOSÉ EDMAR DE CASTRO CORDEIRO ajuizou ação popular em desfavor de DISTRITO FEDERAL, COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA – TERRACAP e CRISTOVAM BUARQUE objetivando a declaração de nulidade do contrato de compra e venda do imóvel localizado à EQSW 101⁄102 do Setor Sudoeste. Alega o autor que, em 09 de outubro de 1997, foi sancionada a Lei Complementar n. 37, a qual desmembrou uma área de três mil metros do lote na EQSW 101⁄102 do Setor Sudoeste e a destinou à Mitra Arquidiocesana de Brasília. Afirma que, no dia 29 de dezembro do mesmo ano, a TERRACAP vendeu ao SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL – SENAC e SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO – SESC o lote n. 01 da referida entrequadra pelo valor de R$ 849.400,00 (oitocentos e quarenta e nove mil e quatrocentos reais). Sustenta a ilicitude da alienação, seja porque feriu disposição legal, seja porquanto houve indevida dispensa de licitação.
O pedido liminar foi indeferido à fl. 62, oportunidade em que foi determinada a citação do SESC e do SENAC. Na sequência, COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA – TERRACAP, CRISTOVAM BUARQUE e DISTRITO FEDERAL apresentaram contestação (fls. 44-50, 66-91 e 101-109). Após, consta dos autos peça defensiva do SESC e do SENAC (fls. 336-358).
No curso do procedimento, o autor desistiu do feito (fl. 412), sendo que, cumpridas as formalidades do art. 9º c⁄c art. 7º da Lei n. 4.717⁄65, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS assumiu o pólo ativo da demanda (fls. 493-502). Nessa oportunidade, o Parquet sustentou a ilegalidade e imoralidade da venda efetuada pela TERRACAP, notadamente por inexistir causa de dispensa de licitação, nos termos do art. 17, I, “e”, da Lei n. 8.666⁄93, e pela falta de interesse público na operação imobiliária. Aduziu prejuízo financeiro na transação, tendo em vista a abertura de licitação do imóvel pelo SESC e pelo SENAC, apenas dois anos após sua compra, por R$ 1.150.336,00 (um milhão, cento e cinquenta mil e trezentos e trinta e seis reais). Suscitou a inconstitucionalidade do Decreto n. 18.618⁄97 – o qual alterou as normas de edificação, uso e gabarito do referido lote com o fim de viabilizar sua alienação – e da Lei Complementar n. 37⁄97. Concluiu, pois, pela afronta aos princípios da impessoalidade, da moralidade e da supremacia do interesse público (LODF, art. 19). Requereu, ainda, a inclusão no pólo passivo dos membros da diretoria colegiada da TERRACAP que aprovaram a venda do imóvel (José Roberto Bassul Campos, Ricardo Ferreira da Motta, Josué de Carvalho Macedo e Otávio de Carvalho Franco), bem como a exclusão de CRISTOVAM BUARQUE.
Acolhida a manifestação ministerial, os mencionados membros da diretoria colegiada foram citados e contestaram o pedido inicial às fls. 570-580. À fl. 606, extinguiu-se o feito em relação a Cristovam Buarque. Na sequência, o MPDFT, e o DISTRITO FEDERAL apresentaram alegações finais, respectivamente, às fls. 778-781 e 786-792. Às fls. 810-814, o MM. Juiz a quo proferiu sentença afastando o DISTRITO FEDERAL do pólo passivo da demanda e julgando procedente o pedido inicial “para declarar a nulidade do negócio de compra e venda ora em análise, condenando os réus, com exceção da TERRACAP, solidariamente, à indenização pelos danos ao patrimônio público, como for ulteriormente apurado em regular liquidação do julgado”.
Foram interpostos embargos de declaração por SESC e SENAC (fls. 820-821), os quais foram rejeitados (fl. 853). Irresignados, apelaram os membros da diretoria da TERRACAP (fls. 822-835), SESC (fls. 860-870) e SENAC (fls. 887-890).
José Roberto Bassul Campos, Ricardo Ferreira da Motta, Josué de Carvalho Macedo e Otávio de Carvalho Franco sustentam, preliminarmente, nulidade da sentença por carência de fundamentação e por julgamento extra petita. No mérito, defendem a legalidade da venda do citado terreno, a ausência de lesividade ao patrimônio público e, portanto, a improcedência do pedido inicial.
O SESC, da mesma forma, suscita preliminar de nulidade da sentença em razão de julgamento extra petita. Argumenta, ainda, que está dispensado de licitação na compra de imóveis de órgãos públicos. Afirma que todos os requisitos para a compra e venda do aludido imóvel foram observados, bem como respeitada a moralidade administrativa. Assevera, por fim, que inexiste prejuízo para a TERRACAP, de modo que não há se falar em nulidade da alienação.
Finalmente, o SENAC alega apenas cerceamento de defesa, tendo em vista que, desde a juntada da petição de fl. 614, não foi intimado dos atos processuais, motivo pelo qual deixou de se pronunciar sobre fatos relevantes, como a produção de provas e a apresentação de memoriais. Requer, por conseguinte, o provimento do apelo para anular o processo a partir da juntada do substabelecimento sem reserva de poderes em favor de seu procurador (fls. 614-615).
[...]
1. Da preliminar de cerceamento de defesa
Alega o SENAC que, desde a juntada de substabelecimento sem reserva de poderes em 2003, na pessoa do Dr. Marcelo Barbosa Coelho, não constou em nenhuma publicação⁄intimação o nome do referido advogado. Invoca prejuízo processual, especialmente por não ter se manifestado em sede de produção de provas e alegações finais. Pretende o reconhecimento de nulidade absoluta do processo por cerceamento de defesa, ex vi do art. 236, § 1º, do CPC.
Compulsando os autos, verifica-se que o apelante foi incluído no pólo passivo da demanda por meio da decisão de fl. 62, sendo que o mandado de citação, devidamente cumprido, foi juntado aos autos em 02⁄10⁄1998 (fl. 99). Na sequência, em 23⁄10⁄1998, SESC e SENAC apresentaram contestação conjunta (fls. 336-358) e prosseguiram peticionando juntamente, embora seus nomes não constassem das publicações, assim como os de seus procuradores (cf. fls. 418, 447, 506, 588, 599, 608, 609). É dizer: manifestavam-se independentemente de intimação. Contudo, em 03⁄04⁄2004, o SENAC requereu a juntada de substabelecimento sem reserva de poderes em favor do Dr. Marcelo Barbosa Coelho (fl. 614). A partir de então, o SESC passou a peticionar individualmente, enquanto o SENAC não mais falou nos autos.
Após aquela data, o SESC apresentou a documentação de fls. 625-632 e, em resposta a ofício, os documentos de fls. 641-757 (além daqueles juntados por linha – 5 volumes). As partes foram, ainda, intimadas para se manifestarem a respeito da produção de provas e para apresentarem memoriais, conforme publicação de fl. 776. Apenas o Ministério Público e o Distrito Federal se pronunciaram (fls. 778-781 e 786-792).
Por outro lado, consta dos autos certidão à fl. 799, emitida em 27⁄10⁄2006, na qual foi consignado que o equívoco no cadastramento das partes no sistema informatizado, bem como de seus advogados, havia sido corrigido. Todavia, a publicação seguinte demonstra a persistência do erro justamente em relação ao apelante (fl. 800). Ou seja: a partir da juntada do aludido substabelecimento, de fato, o nome do patrono do SENAC não constou das publicações subsequentes.
Pois bem. É certo que a ausência do nome da parte e de seu advogado na intimação por meio de publicação é causa de nulidade do processo (CPC, art. 236, § 1º). Contudo, não se repetirá o ato (indigitado nulo), ou mesmo será suprida sua falta, quando não prejudicar a parte (CPC, art. 249, § 1º). Pas de nullité sans grief. Esse é o caso dos autos.
Explico:
Não houve prejuízo concreto à parte no restante do curso do processo. Isso porque o SESC continuou comparecendo regularmente aos autos e sustentando argumentos favoráveis – ou, ao menos, aproveitáveis – ao SENAC. A linha argumentativa de ambos é análoga. Além disso, conforme consignado na r. sentença, a matéria em debate é de direito, motivo pelo qual a ausência de oportunidade do recorrente manifestar-se sobre a produção de provas em nada alterou o desfecho do caso.
Considerando os irrisórios efeitos decorrentes da falha procedimental, tenho que eventual declaração de nulidade a partir daquele marco temporal traria às partes maior prejuízo. Tal conclusão é corroborada, em especial, quando se leva em conta que o feito se arrasta por mais de 9 anos, tendo as partes promovido a juntada de inúmeros documentos, muitos deles repetidos, que se avolumam em mais de 900 páginas, sem contar os 5 volumes de documentos apensados por linha. Os atos processuais realizados após a inclusão do Dr. Marcelo Barbosa Coelho como advogado do SENAC merecem, pois, ser preservados.
 
Rejeito a preliminar.
 
2. Preliminares de ausência de fundamentação e julgamento extra petita
Os dirigentes da TERRACAP sustentam que o r. decisum hostilizado decidiu matéria distinta da lide deduzida na inicial, violando o princípio da motivação das decisões judiciais. Acrescentam que a questão posta em julgamento não versava sobre a constitucionalidade da lei distrital que alterou o uso do terreno, mas tão somente sobre a legalidade de compra e venda com dispensa de licitação. A esse respeito, afirmam que não foi examinada a aplicabilidade da exceção contida no art. 17, I, “e”, da Lei n. 8.666⁄93, ao SESC e SENAC.
O SESC, igualmente, sustenta a ocorrência de julgamento extra petita em virtude de a sentença ter decidido matéria que não foi objeto da petição inicial. Assevera, ainda, que o decisum deixou de indicar o destino do imóvel, bem como de incluir a TERRACAP na obrigação de indenizar os prejuízos decorrentes. Invoca, também, afronta ao princípio supracitado.
Quanto à preliminar de nulidade por ausência de fundamentação, destaco que o juiz está autorizado a decidir de forma concisa, o que não implica ausência de fundamentação. Esta conduz à declaração de nulidade, por violação ao art. 93, IX, da Constituição de República. Aquela, por outro lado, em que pese não discorrer amplamente sobre todos os fatos trazidos pela parte, reúne todos os requisitos necessários à sua validade e à eficácia (CPC, art. 458).
[...]
Não assiste razão aos apelantes nesse ponto.
Melhor sorte não lhes socorre no que se refere ao indigitado julgamento extra petita. Isso porque tal vício ocorre quando o juiz concede à parte providência não requerida, em afronta às regras insertas nos artigos 128 e 460 do CPC, o que não se verifica na espécie.
Não se controverte que a questão posta em juízo não versa sobre a constitucionalidade da lei distrital que alterou o uso do terreno, mas tão somente cuida da legalidade do negócio jurídico encetado entre a TERRACAP, SESC e SENAC. Foi nessa mesma linha de entendimento que o MM. Juiz a quo, ao proferir a r. sentença guerreada, apenas citou a questão da inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 37⁄97, que, a propósito, já havia sido expressamente declarada pela Corte Especial deste egrégio Tribunal de Justiça quando do julgamento da ADIN n. 2004.00.2.008416-0, DJ de 30-11-2005.
Trata-se de mero reforço argumentativo, o qual não abala a fundamental congruência entre o pedido e a sentença. É que, conforme cediço, “O juiz deve decidir de acordo com o que foi pedido (CPC 460). O autor é quem delimita o pedido, na petição inicial (CPC 128). Não pode o juiz decidir fora (extra), acima (ultra) ou abaixo do pedido (citra ou infra petita (in JÚNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade, Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2007, p. 549).
Com efeito, o objeto da presente ação popular – qual seja, a legalidade da alienação do bem litigioso sem prévia licitação – foi adequadamente examinado, sem que a r. sentença transbordasse os limites traçados pelo autor. A inclusão de outros argumentos, com vista a robustecer sua motivação, não revela qualquer violação ao princípio do dispositivo.
Rejeito, portanto, as preliminares invocadas nesse tópico.
 
3. Mérito: a (i)legalidade da dispensa de licitação
A questão controvertida cinge-se em verificar a legalidade da venda do imóvel situado à EQSW 101⁄102 do Setor Sudoeste pela TERRACAP em favor de SESC e SENAC, com dispensa de licitação, e, por consequência, sua anulabilidade por meio de ação popular.
A princípio, urge traçar as balizas desse instrumento processual.
A ação popular possui assento constitucional no inciso LXXIILXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; do artigo 5º. O tratamento infraconstitucional – anterior à Constituição Federal de 1988, mas recepcionado por ela – foi conferido pela Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, cujo artigo 1º previu que qualquer cidadão é parte legítima para pleitear a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público. Em verdade, conforme dicção do texto fundamental, seu cabimento estende-se também aos atos lesivos à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Nota-se que o conceito de nulidade adotado inclui o potencial lesivo do ato administrativo aos bens tutelados pela ação popular. Contudo, cumpre destacar que doutrina e jurisprudência pátrias divergem a respeito da necessidade de verificação do binômio ilegalidade–lesividade do ato para fins de manejo da actio popularis. Em sede doutrinária, coexistem três entendimentos sobre o tema: “a) necessidade de conjugação lesividade e ilegalidade; b) basta a lesividade; c) a lesividade contém a ilegalidade. Na jurisprudência o entendimento prevalecente é de que não basta a lesividade do ato impugnado se não também sua ilegalidade” (in DIDIER JR., Fredie (org.), Ações constitucionais. 3 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 286).
A pretexto da divergência jurisprudencial, anota com propriedade Rodolfo de Carmargo Mancuso (in Ação popular. 5. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, pp. 98-103), litteris:
Neste passo, cabe registrar um dissenso quanto a saber se bastaria a afirmação de que o ato indigitado fora ilegal⁄ilegítimo e também lesivo, ou se bastaria esta última condição. A aferição desse binômio é de capital importância para ação popular, porque cuida-se aí da causa próxima, a saber, a ocorrência que acaba por deflagar o próprio interesse de agir, entendido como necessidade-utilidade do acesso ao Judiciário, observada a via adequada. (...).
.....................................................................................................
Na memorável sentença em ação popular, prolatada pelo magistrado e processualista José Frederico Marques, a que antes já nos referimos (com a nota de ser sido a primeira prolatada após a CF de 1946 e que, segundo Paulo Barbosa de Campos Filho, veio a tornar-se um leading case), o saudoso jurista esposara a tese de que era indispensável o binômio ilegalidade-lesividade (...).
....................................................................................................
Essa tese, segundo o testemunho de Péricles Prade, continua a ser prevalecente na jurisprudência, pois embora se registrem arestos que colocam ênfase na lesividade do ato impugnado (...), fato é, afirma o autor, que “a grande maioria dos arestos, todavia, além de sublinhar a lesividade, expressamente alude à ilegalidade”. (...).
....................................................................................................
Sem embargo de tão poderosos argumentos, vicejou paralelamente uma tese oposta, pela qual seria suficiente a afirmação da lesividade do ato. Sustentaram-na Themístocles Brandão Cavalcanti, Ary Florêncio Guimarães e R. A. Amaral Vieira (“basta a existência de lesividade, pois ela por si só implica em vício, uma vez que um ato lesivo é um ato eivado de vício”). Também desse pensar é Celso Bastos (...). Milton Flaks dá notícia de que, “antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF orientou-se no sentido de que para o cabimento da ação popular basta a demonstração da nulidade do ato, dispensada a da lesividade, que se presume (RTJ 118, p. 717, e 129, p. 1.339)”. Prossegue aduzindo lúcida observação: “De toda sorte, a Constituição em vigor espancou as últimas dúvidas. Subordinando-se o Poder Público, no Estado de Direito, ao princípio da legalidade, qualquer ato ilegítimo, ainda que não cause prejuízo ao erário e aos demais bens protegidos pela ação popular, sempre será lesivo à moralidade administrativa”. (grifos originais)
 
Postas essas premissas, examino o caso vertente.
No que tange à ilegalidade da alienação firmada pela TERRACAP, merecem guarida os argumentos invocados pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Isso porque não se trata de hipótese de dispensa de licitação, nos termos da Lei n. 8.666⁄93. Do contrário, SESC e SENAC submetem-se a procedimento licitatório para adquirir imóvel público.
É certo que, “como regra geral, alienação de bens da Administração sujeita-se ao princípio da licitação por força de expressa previsão constitucional” (in Fernandes, J. U. Jacoby. Vade-mecum de licitações e contratos: legislação selecionada e organizada com jurisprudência, notas e índices. 3 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 292.), salvo raras exceções.
Por oportuno, transcrevo o art. 17, caput, e, inciso I, do referido diploma legal, que estabelece os requisitos necessários para a alienação de bens da Administração Pública:
Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:
I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:
e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo;
Com efeito, para a dispensa de licitação, é necessário que, além dos requisitos da existência de prévio interesse público devidamente justificado, prévia avaliação e autorização legislativa, a venda seja realizada para outro órgão ou entidade também integrante da Administração Pública.
É esse, justamente, o ponto central da controvérsia. Vale dizer: a qualidade de órgão ou entidade integrante da Administração Pública é pressuposto lógico para que SESC e SENAC sejam dispensados de licitação, conforme justificativa legal utilizada pela TERRACAP. No entanto, a argumentação dos apelantes não é hábil a transpor esse requisito. A toda evidência, os Serviços Sociais Autônomos – nos quais estão inseridos SESC e SENAC – possuem natureza jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública Direta ou Indireta. Cuida-se, na realidade, de entes paraestatais de cooperação com o Poder Público e, por essa condição, não gozam dos privilégios conferidos aos entes que compõem a estrutura administrativa.
Sobre o tema, o excelente magistério doutrinário de Lucas Rocha Furtado (in Furtado, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, pp. 232-233):
São exemplos de entidades integrantes do Sistema “S” o SESI, o SENAI, o SENAC, o SESC, o SEBRAE, dentre tantos outros.
São pessoas de Direito Privado, sem fins econômicos, criadas por lei para desempenhar atividades assistenciais ou de ensino a determinadas categorias profissionais, e são mantidas com recursos públicos, normalmente arrecadados por meio de contribuições parafiscais. A maior particularidade dessas entidades reside no fato de que são criadas pelo Estado, mas não integram a Administração Pública.
Haja vista serem públicos os recursos que as mantêm, devem prestar contas ao TCU, mas como não integram a Administração Pública, não se submetem à obrigatoriedade de realizarem concurso público. Em relação ao dever de licitar, algumas considerações devem ser feitas. Como não integram a Administração Pública, não se submetem às exigências da Lei nº 8.666⁄93; o TCU, todavia, tem obrigado referidas entidades a aprovarem regulamentos próprios que devem ser utilizados para disciplinar suas licitações e contratações. (...) Daí a necessidade de serem observadas por essas entidades condutas compatíveis com a realização dos princípios constitucionais de moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência etc. (g. n.)
Nessa linha de entendimento, perfilha a jurisprudência do colendo STJ, a qual, inclusive foi colacionada pelos próprios recorrentes (fls. 829 e 865). Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO INCRA. FUNRURAL. ISENÇÃO. LEI N.º 2.613⁄55. 1. Os "Serviços Sociais Autônomos", gênero do qual é espécie o SENAI, são entidades de educação e assistência social, sem fins lucrativos, não integrantes da Administração direta ou indireta, e que, assim, não podem ser equiparados à entidades empresariais para fins fiscais. 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. Recurso especial desprovido. (REsp 766.796⁄RJ, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06⁄12⁄2005, DJ 06⁄03⁄2006, p. 223) (g. n.)
Não se ignora, por outro lado, que a jurisprudência é uníssona ao conferir aos integrantes do “Sistema S” a imunidade tributária das entidades que compõem a Administração Pública, ex vi art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. A propósito, muitos são os precedentes nesta Corte de Justiça (v.g. APC n. XXXXX, RMO n. 849⁄97), bem como no Supremo Tribunal Federal (v.g. AI n. XXXXX AgR⁄SP, RE n. XXXXX⁄SP). Todavia, o fato de gozarem de benefício fiscal não transforma o SESC e o SENAC em integrantes da Administração Pública para fins de dispensa de licitação.
Demais disso, o aresto citado às fls. 866-867 – segundo qual, afirma o SESC que o e. TJDFT reconheceu a dispensa de licitação para entidade com personalidade jurídica de direito privado (APC n. 20000110249940, Relator DÁCIO VIEIRA, 5ª Turma Cível, julgado em 26⁄09⁄2005, DJ 12⁄01⁄2006 p. 84) – não se aplica ao caso dos autos. É que o acórdão trata da contratação sem procedimento licitatório do Instituto Candango de Solidariedade, em relação ao qual o administrador está dispensado de licitar em virtude de expressa autorização legal nesse sentido quanto a organizações sociais (Lei n. 8.666⁄93, art. 24, XXIV). É dizer: dispensou-se a licitação não porque o ICS possui personalidade de direito privado ou porque integra a Administração; mas, sim, porque existe dispensa legal em relação àquelas organizações.
Em resumo: está caracterizada a ilegalidade da alienação do referido imóvel.
Quanto à lesividade do ato administrativo impugnado, o MM. Juiz a quo considerou que estaria demonstrada pela posterior venda do terreno pelo SESC e pelo SENAC, com o preço 35% (trinta e cinco por cento) superior ao valor da aquisição.
A esse respeito, convém ressaltar que in casu a lesividade não se refere apenas ao sobrevalor acrescido ao imóvel. O caráter lesivo da alienação está evidenciado também na violação dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, na medida em que o negócio jurídico beneficiou ilegalmente o SESC e o SENAC (em razão da dispensa indevida de licitação), além de burlar o interesse público.
[...]
Nessa ordem de ideias, cumpre lembrar que, inicialmente, o SESC procurava uma área para a instalação de uma cozinha industrial (fls. 19 e 21). Ocorre que, após manifestação do Instituto de Planejamento Territorial e Urbano do Distrito Federal, a referida instituição alterou sua proposta de destinação do imóvel. Solicitou, então, a reserva do bem para a instalação de sua Sede Administrativa e de Unidade Operacional, nas quais seriam oferecidas à comunidade atividades sociais, culturais, de lazer, educacionais, de saúde, entre outras (fl. 24). Foi com amparo nesta última proposta – de evidente interesse público – que o negócio foi concretizado.
Não obstante a justificativa apresentada, em torno de um ano e meio após a aquisição do imóvel, SESC e SENAC concluíram pela inviabilidade do empreendimento e decidiram vender o bem “com pequena margem de lucro”. A propósito, confira-se a narrativa da primeira entidade em suas razões recursais (fl. 869), verbis:
Registre-se que, quando da aquisição, tencionava-se naquele imóvel construir uma unidade de produção de alimentos. Estudos técnicos posteriores concluíram pela inviabilidade do empreendimento, optando-se pela venda do imóvel, pelo valor corrigido e com pequena margem de lucro auferido, e cujos recursos arrecadados com a venda reverteram-se integralmente em outros serviços prestados à comunidade brasiliense (comerciários em especial), cumprindo-se, assim, as finalidades das Entidades. (grifo nosso)
 
Ressalto, ainda, as judiciosas considerações do Parquet (fl. 907), litteris:
Cumpre destacar que os Apelantes, em momento algum, comprovaram a existência de interesse público para a venda do bem em questão. Ao contrário, apenas dezessete meses após a compra do lote, em desrespeito ao procedimento licitatório, e sem que tenha sido iniciada sequer a construção do imóvel, foi aberto processo de licitação para alienação do mesmo bem, conforme demonstrado nos documentos acostados às fls. 389⁄400, com prejuízo para a Administração Pública e mediante lucro para a entidade paraestatal.
 
Com efeito, foram afastadas as justificativas de interesse público e ficou clara a intenção de lucro do SESC e do SENAC com a venda do imóvel. É dizer: auferiu lucro com verdadeira especulação imobiliária do terreno litigioso. Indene de dúvidas, portanto, a caracterização da lesividade do ato administrativo objurgado.
No que tange à condenação dos dirigentes da TERRACAP, algumas considerações merecem ser tecidas.
É consabido que:
(...) a sentença que acolhe a ação popular, total ou parcialmente, deve prever em seu dispositivo, nos termos dos arts. 11 e 12 da Lei n. 4.717⁄65: 1.º) o decreto de desconstituição do ato impugnado; 2.º) a condenação (solidária) de seus ordenadores e beneficiários diretos na reparação do patrimônio público lesado pelos danos dali defluentes, seja em execução específica, repondo as coisas no statu quo ante, ou, na impossibilidade, arcando com o ressarcimento pecuniário correspondente; (...). Beneficiária dos efeitos desse julgado será a entidade pública que, embora tenha sido citada como "co-ré" (e possa eventualmente até ter contestado a ação) – é ela que teve seu patrimônio lesado, e, portanto, é a ela que aproveita a sentença de procedência da ação. (in Mancuso, R. C.. Ação popular. 5. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 265 – grifo original).
 
Nesse contexto, correta a exclusão da TERRACAP do decreto condenatório, uma vez que foi ela a entidade pública diretamente prejudicada. Por outro lado, a condenação dos ordenadores do ato impugnado exige uma conduta ao menos culposa no sentido de lesionar o patrimônio público. No particular, tal requisito não se verifica já que os dirigentes da TERRACAP procederam à alienação do imóvel litigioso com o respaldo de posterior parecer de sua Divisão Jurídica (fls. 299-306). Ademais, o ato da Diretoria Colegiada da TERRACAP foi submetido ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, que, igualmente, aprovou o procedimento (fls. 326-328). Logo, nesse ponto, assiste razão a José Roberto Bassul Campos e outro(s), tendo em vista que a condenação foi indevida.
Em verdade, o que ressai evidente no caso dos autos – além do desfazimento da alienação – é a necessidade de condenação do SESC e do SENAC a ressarcirem à TERRACAP o lucro que esta deixou de auferir com a venda do terreno. É dizer: não basta a desconstituição do negócio, uma vez que a posterior alienação feita pelos referidos integrantes do “Sistema S” gerou-lhes rendimento indevido.
Malgrado tal constatação, registro que a efetiva condenação do SESC e do SENAC torna-se inviável porquanto inexiste pedido das partes a esse respeito. Destarte, em homenagem aos limites impostos pelo efeito devolutivo da apelação (CPC, art. 515), deixou de condená-los.
Face o exposto, conheço dos recursos; nego provimento aos apelos interpostos por SESC e SENAC; dou parcial provimento ao apelo de Roberto Bassul Campos e outro(s) para reformar a r. sentença e afastar a condenação ao ressarcimento pelos danos ao patrimônio público.
É o meu voto.

Do que se observa, o recurso especial não merece ser provido.

Com relação à tese de nulidade por ausência de intimação, o recurso não merece prosperar, porquanto o Tribunal de origem, mediante análise do que consta dos autos, considerou inexistir prejuízos aos recorrentes, mormente porque a matéria controvertida, discutida por ambos os recorrentes, é de direito, o que, de fato, se verifica. Assim, ante a consignada ausência de prejuízo, não se deve pronunciar a nulidade. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no REsp XXXXX⁄MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 01⁄02⁄2013; AgRg no REsp XXXXX⁄RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 12⁄09⁄2012; AgRg no REsp XXXXX⁄DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 27⁄04⁄2012; REsp XXXXX⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12⁄04⁄2012.

No que pertine ao julgamento à alegação de julgamento extra petita, a pretensão também não merece prosperar, porquanto se observa que a controvérsia submetida à julgamento foi solucionada dentre dos limites da lide, não havendo falar que a razão de decidir, que não reflete fundamento constante da petição inicial, caracterize o mencionado error in procedendo, pois "cabe exclusivamente ao julgador a aplicação do direito à espécie, fixando as conseqüências jurídicas diante dos fatos narrados pelas partes consoante os brocardos da mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia" (EDcl no REsp nº 472.533⁄MS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ de 26.9.2005). A respeito, ainda, vide: AgRg no AREsp 15.400⁄GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 01⁄02⁄2013; AgRg no AREsp 37.475⁄GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 14⁄05⁄2012; AgRg no REsp XXXXX⁄RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 14⁄12⁄2010. Aliás, deve-se mencionar que há completa pertinência entre a causa de pedir constante da inicial e as alegações constantes da manifestação do Parquet, por meio da qual requereu o prosseguimento do feito.

Quanto ao mérito, observa-se que o acórdão a quo está em perfeito sintonia com a jurisprudência do STJ e do STF.

Com efeito, os serviços sociais autônomos não integram a Administração Pública indireta; são pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Estado, mas que com este não se confunde. A respeito, mutatis mutandis: STJ, REsp 766.796⁄RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 06⁄03⁄2006; STF, RE XXXXX, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 14-05-2004; AI XXXXX AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJ 28-02-2003.

Isso considerado, chega-se à conclusão de que os serviços sociais autônomos não podem se beneficiar da exceção à regra de licitação prevista na alínea "e" do inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666⁄1993; ao contrário, enquadram-se no comando contido no caput do art. 17, que, expressamente, exige a licitação, na modalidade concorrência, para a venda de imóveis da Administração Pública às entidades paraestatais.

Ante o exposto, nego provimento a ambos os recursos especais.

É como voto.

 

 

 

Documento: XXXXXRELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24275032/recurso-especial-resp-1241460-df-2011-0042457-9-stj/relatorio-e-voto-24275034

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX DF 2011/XXXXX-9

Lucio de Medeiros, Advogado
Modeloshá 5 anos

[Modelo] Mandado de Segurança em matéria de Concurso Público

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 20 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 1864 PR

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 3 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS: AgRg no RHC XXXXX SE 2015/XXXXX-7

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região
Jurisprudênciaano passado

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região TRT-1 - Agravo de Petição: AP XXXXX19975010054 RJ