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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 21/10/2013
Julgamento
15 de Outubro de 2013
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA
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Inteiro Teor

 
RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE : ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP
ADVOGADO : FELIPE LÜCKMAN FABRO E OUTRO (S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMENTA
 
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535⁄CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211⁄STJ. VIOLAÇÃO GENÉRICA A LEI FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284⁄STF. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que a Corte a quo apreciou, de forma objetiva e fundamentada, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta no presente feito, não se havendo falar em omissão.
2. O Tribunal de origem não se pronunciou sobre a matéria versada no art. 110 do CTN, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Incidência do óbice da Súmula 211⁄STJ.
3. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a indicação de violação genérica a lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284⁄STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.").
4. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e, por esta razão, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica, devendo, nessas circunstâncias, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes: AgRg no REsp 1.252.221⁄PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14⁄08⁄2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.233.741⁄PR, Rel. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18⁄03⁄2013
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
 
ACÓRDÃO
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
 
 
Brasília (DF), 15 de outubro de 2013 (Data do Julgamento)
 
 
 
MINISTRO SÉRGIO KUKINA
Relator
 
 
 
RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE : ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP
ADVOGADO : FELIPE LÜCKMAN FABRO E OUTRO (S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
 
RELATÓRIO
 

EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pela ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP - contra decisão que negou provimento ao agravo, pelas seguintes razões: (I) ausência de violação ao art. 535 do CPC; (II) o art. 110 do CTN não foi prequestionado, incidindo, assim, o óbice da Súmula 211⁄STJ; (III) aplicação da Súmula 284⁄STF; (IV) relativamente ao dissídio jurisprudencial invocado, o recurso não teria preenchido os requisitos previstos nos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º do RISTJ; (V) ocorrência da prescrição relativamente a devolução dos valores que foram recolhidos anteriormente aos cinco anos que antecederam à propositura da ação; e, (VI) no mérito, o valor do ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois integra o preço dos serviços e, por esta razão, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica.

Sustenta a parte agravante, em síntese: (I) existir efetiva violação ao art. 535 do CPC; (II) o art. 110 do CTN foi devidamente prequestionado; (III) não ser aplicável a Súmula 284⁄STF, tendo em vista que "restou amplamente demonstrada a violação ao artigo da Lei Complementar 70⁄91, que instituiu a COFINS, e artigo da Lei Complementar 07⁄70, que instituiu o PIS, que definiram que a contribuição"incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza"" e que o ISS "que passam pelos cofres das empresas, mas se destinam aos cofres municipais, não podem sofrer tributação, uma vez que representam um ônus para a empresa" (fl. 619).

Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da insurgência à análise pelo colegiado, para que seja provido o recurso especial.

É o relatório.

 
 
VOTO
 

EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator):  Inicialmente, tendo em vista a ausência de impugnação específica, como exige a Súmula 182⁄STJ, o que demonstra a resignação da parte agravante com os fundamentos da decisão agravada, não será abordado no presente decisum, os seguintes pontos: (I) inexistência de demonstração do dissídio jurisprudencial nos moldes legais; e (II) transcurso do lapso prescricional em relação aos valores recolhidos anteriormente aos cinco anos que antecederam à propositura da ação.

No mais, a irresignação não merece acolhimento, tendo em conta que a parte agravante não logrou desenvolver argumentação apta a desconstituir os fundamentos adotados pela decisão recorrida, que ora submeto ao Colegiado para serem confirmados:

Trata-se de agravo manejado por ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP, contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional da 4ª Região, assim ementado (fl. 405):
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. PIS E COFINS. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. , § 2º, I, DA LEI 9.718⁄98.
1. Para as demandas ajuizadas até 08⁄06⁄2005, o prazo prescricional de cinco anos para postular a restituição⁄compensação de créditos tributários começa a fluir somente após a extinção definitiva do respectivo crédito (art. 168, I, do CTN). Para as ações ajuizadas após 08.06.2005, embora o prazo prescricional de cinco anos continue a fluir da extinção do crédito tributário, esta, por força do referido art. da LC 118⁄2005, ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN.
2. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que é constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. , § 2º, I, da Lei 9.718⁄98. (Súmulas 68 e 94 do STJ).
3. O mesmo raciocínio acima é aplicável ao ISS, que igualmente se constitui em encargo tributário que integra a receita bruta e o faturamento, na medida em que seus valores estão incluídos no valor final da prestação do serviço.
 
Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos em parte, apenas para fins de prequestionamento (fls. 430⁄431).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (fls. 601⁄604).
Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta ofensa aos arts. 535, II, do CPC; 110 do CTN; Leis Complementares n.º 70⁄91 e 07⁄70 e 3º da Lei Complementar n.º 118⁄05. Sustenta, em síntese, que: (I) a despeito da oposição dos embargos de declaração,  não se pronunciou o Tribunal de origem sobre pontos necessários ao deslinde da controvérsia posta nos autos; (II) os valores do ISS não se encontram abarcados pelo conceito de receita ou de faturamento, devendo ser excluídos da base de cálculo doPISS e da COFINS e; (III) o prazo prescricional aplicável é o decenal.
É o relatório.
Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
No caso, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a matéria versada no art. 110 do CTN, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, pois, incide o óbice da Súmula 211⁄STJ (“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”).
Observa-se que, embora a parte agravante tenha indicado violação às Leis Complementares n.º 07⁄70 e 70⁄91, não apontou, com precisão, qual regramento legal teria sido efetivamente violado pelo acórdão recorrido. Assim, nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal, a indicação de violação genérica a lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284⁄STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). Acerca do tema, os seguintes julgados ganham relevo: AgRg no Ag 1.325.843⁄PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 21⁄11⁄2011; REsp 865.843⁄RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 7⁄11⁄2006.
Quanto ao lapso prescricional, o Superior Tribunal de Justiça havia firmado o entendimento no sentido de que o prazo para o contribuinte pleitear a compensação ou restituição do indébito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos antes da superveniência da Lei Complementar n.º 118⁄05, somente se encerraria quando decorridos 5 anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 5, contados a partir da homologação tácita, aplicando-se o prazo trazido pela LC n.º 118⁄05 apenas aos recolhimentos tributários realizados após sua entrada em vigor (REsp 1.002.932⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18⁄12⁄09).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, decidindo matéria idêntica em repercussão geral, assentou que o novo prazo de 5 anos contado do pagamento antecipado do tributo é válido para as ações ajuizadas após 9⁄6⁄05, data de entrada em vigor da LC n.º 118⁄05, ainda que o pagamento indevido tenha sido realizado anteriormente (RE 566.621⁄RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe 11⁄10⁄11).
A Primeira Seção desta Corte, acolhendo o entendimento firmado no STF, no REsp 1.269.570⁄RS, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 4⁄6⁄12, reconheceu superado o provimento adotado nos autos do REsp 1.002.932⁄SP.
No caso em exame, como a ação foi proposta somente em 08⁄06⁄10 (fl. 408), ocorreu a prescrição relativamente a devolução dos valores que foram recolhidos anteriormente aos cinco anos que antecederam à propositura da ação, razão por que deve ser mantido o acórdão recorrido no ponto.
Por fim, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e, por esta razão, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica, devendo, nessas circunstâncias, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A propósito, confiram-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o valor do ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois integra o preço dos serviços e, por conseguinte, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica" (EDcl no AgRg no REsp 1.233.741⁄PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 18⁄3⁄13).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1252221⁄PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06⁄08⁄2013, DJe 14⁄08⁄2013)
 
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. PEDIDO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Os embargos declaratórios somente são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não ocorreu no presente caso.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o valor do ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois integra o preço dos serviços e, por conseguinte, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica.
3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a análise de suposta violação dos arts. , incisos XXII, XXV, XXXVI, 93, IX, 145, § 1º, 150, inciso III, alínea a e 195, inciso b, todos da Constituição Federal, ainda que com a finalidade de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do STF.
Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no  REsp 1233741⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07⁄03⁄2013, DJe 18⁄03⁄2013)
 
Assim, por estar em conformidade com o entendimento jurisprudencial acima demonstrado, deve ser mantido o acórdão recorrido.
Por fim, o recurso especial não pode ser conhecido no tocante à alínea c do permissivo constitucional. Isso porque o dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. Com efeito, a parte recorrente não procedeu ao necessário cotejo analítico entre os julgados, deixando de evidenciar o ponto em que os acórdãos confrontados, diante da mesma base fática, teriam adotado a alegada solução jurídica diversa.
 

Assim, há que ser afastada a alegada violação ao art. 535, II do CPC, na medida em que a Corte a quo apreciou, de forma objetiva e fundamentada, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta no presente feito, não se havendo falar em omissão.

Ademais, não é possível a análise do art. 110 do CTN, ante a falta do necessário prequestionamento (Súmula 211⁄STJ).

Ressalte-se, por oportuno, que a mera oposição de embargos declaratórios perante o Tribunal a quo não é suficiente para atender ao requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pela Corte de origem. Nem se diga que a interposição do recurso especial, alegando afronta ao art. 535, II, do Código de Processo Civil, supriria a falha, pois o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre questão impertinente, desnecessária para o deslinde da controvérsia ou sobre a qual não tenham sido corretamente opostos os embargos de declaração.

Nessa linha de raciocínio, cumpre trazer à baila os seguintes julgados deste Sodalício:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA DE RECURSOS AO EXTERIOR. SUSPENSÃO DE ORDEM DE PAGAMENTO. RETENÇÃO DOS VALORES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 E CONTRADIÇÃO NA DECISÃO AGRAVADA, POR APLICAÇÃO DA SÚMULA 211. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182⁄STJ.  AGRAVO  REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.   O reconhecimento da inexistência de afronta ao art. 535, bem como a aplicação da Súmula 211 por ausência de prequestionamento é plenamente concebível, não se revelando contraditória a decisão que utiliza os dois fundamentos ao mesmo tempo; isso ocorre quando a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo a Corte encontrado fundamento suficiente para solucionar a controvérsia ou por ser a argumentação posta nos aclaratórios desinfluente para alterar a conclusão anteriormente esposada, ou, ainda, por representar inovação, imprópria à oposição dos aclaratórios.
[...]
3.   Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1246948⁄SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄04⁄2013, DJe 24⁄04⁄2013)
 
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128, 460 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. ART. 293 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS. SÚMULA 211⁄STJ. ICMS IMPORTAÇÃO. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. PRECEDENTES. IMPORTAÇÃO INDIRETA CARACTERIZADA. CONCLUSÃO DIVERSA. SÚMULA 7⁄STJ. DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280⁄STF. MATÉRIA ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM À LUZ DO DIREITO LOCAL E DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SÚMULA 280⁄STF. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Inexiste violação dos arts. 128, 460 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida.
2. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da agravante, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211⁄STJ.
3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado encontrar-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado.
[...]
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 164461⁄GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23⁄10⁄2012, DJe 30⁄10⁄2012)
 

Além disso, nos termos da jurisprudência deste STJ, a indicação de violação genérica a lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284⁄STF. Ressalte-se que a revelação tardia dos dispositivos tidos por violados, além de caracterizar imprópria inovação recursal, não tem o condão de afastar a aplicação do verbete 284⁄STF, tendo em vista a ocorrência de preclusão consumativa.

Por fim, verifica-se que a decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência deste STJ, que firmou compreensão no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e, por esta razão, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica, devendo, nessas circunstâncias, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

 
 
 
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg   no
Número Registro: 2011⁄0255025-9
AREsp 75.356 ⁄ SC
 
Número Origem: 50041697520104047200
 
 
EM MESA JULGADO: 15⁄10⁄2013
   
Relator
Exmo. Sr. Ministro  SÉRGIO KUKINA
 
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
 
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. GILDA PEREIRA DE CARVALHO
 
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
 
AUTUAÇÃO
 
AGRAVANTE : ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP
ADVOGADO : FELIPE LÜCKMAN FABRO E OUTRO (S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
 
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais
 
AGRAVO REGIMENTAL
 
AGRAVANTE : ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP
ADVOGADO : FELIPE LÜCKMAN FABRO E OUTRO (S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
 
CERTIDÃO
 
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
 
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1272419Inteiro Teor do Acórdão- DJe: 21/10/2013
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24321252/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-75356-sc-2011-0255025-9-stj/inteiro-teor-24321253

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REDISCUSSÃO PREQUESTIONAMENTO. 1. Os embargos de declaração não servem de via à rediscussão da matéria julgada. 2. Cabíveis os embargos de declaração com propósito de prequestionamento, de acordo com as Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ.
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