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28 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 21/10/2013
Julgamento
15 de Outubro de 2013
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA
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Relatório e Voto

 
RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE : ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP
ADVOGADO : FELIPE LÜCKMAN FABRO E OUTRO(S)
AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
 
RELATÓRIO
 

EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA(Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pela ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP - contra decisão que negou provimento ao agravo, pelas seguintes razões: (I) ausência de violação ao art. 535 do CPC; (II) o art. 110 do CTN não foi prequestionado, incidindo, assim, o óbice da Súmula 211⁄STJ; (III) aplicação da Súmula 284⁄STF; (IV) relativamente ao dissídio jurisprudencial invocado, o recurso não teria preenchido os requisitos previstos nos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º do RISTJ; (V) ocorrência da prescrição relativamente a devolução dos valores que foram recolhidos anteriormente aos cinco anos que antecederam à propositura da ação; e, (VI) no mérito, o valor do ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois integra o preço dos serviços e, por esta razão, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica.

Sustenta a parte agravante, em síntese: (I) existir efetiva violação ao art. 535 do CPC; (II) o art. 110 do CTN foi devidamente prequestionado; (III) não ser aplicável a Súmula 284⁄STF, tendo em vista que "restou amplamente demonstrada a violação ao artigo 2º da Lei Complementar 70⁄91, que instituiu a COFINS, e artigo 3º da Lei Complementar 07⁄70, que instituiu o PIS, que definiram que a contribuição "incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza" " e que o ISS "que passam pelos cofres das empresas, mas se destinam aos cofres municipais, não podem sofrer tributação, uma vez que representam um ônus para a empresa" (fl. 619).

Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da insurgência à análise pelo colegiado, para que seja provido o recurso especial.

É o relatório.

 
 
VOTO
 

EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA(Relator):  Inicialmente, tendo em vista a ausência de impugnação específica, como exige a Súmula 182⁄STJ, o que demonstra a resignação da parte agravante com os fundamentos da decisão agravada, não será abordado no presente decisum, os seguintes pontos: (I) inexistência de demonstração do dissídio jurisprudencial nos moldes legais; e (II) transcurso do lapso prescricional em relação aos valores recolhidos anteriormente aos cinco anos que antecederam à propositura da ação.

No mais, a irresignação não merece acolhimento, tendo em conta que a parte agravante não logrou desenvolver argumentação apta a desconstituir os fundamentos adotados pela decisão recorrida, que ora submeto ao Colegiado para serem confirmados:

Trata-se de agravo manejado por ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DOS EMPRESÁRIOS DE OBRAS PÚBLICAS - ACEOP, contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional da 4ª Região, assim ementado (fl. 405):
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. PIS E COFINS. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, §2º, I, DA LEI Nº 9.718⁄98.
1. Para as demandas ajuizadas até 08⁄06⁄2005, o prazo prescricional de cinco anos para postular a restituição⁄compensação de créditos tributários começa a fluir somente após a extinção definitiva do respectivo crédito (art. 168, I, do CTN). Para as ações ajuizadas após 08.06.2005, embora o prazo prescricional de cinco anos continue a fluir da extinção do crédito tributário, esta, por força do referido art.
3º da LC 118⁄2005, ocorre no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN.
2. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que é constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718⁄98. (Súmulas 68 e 94 do STJ).
3. O mesmo raciocínio acima é aplicável ao ISS, que igualmente se constitui em encargo tributário que integra a receita bruta e o faturamento, na medida em que seus valores estão incluídos no valor final da prestação do serviço.
 
Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos em parte, apenas para fins de prequestionamento (fls. 430⁄431).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (fls. 601⁄604).
Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta ofensa aos arts. 535, II, do CPC; 110 do CTN; Leis Complementares n.º 70⁄91 e 07⁄70 e 3º da Lei Complementar n.º 118⁄05. Sustenta, em síntese, que: (I) a despeito da oposição dos embargos de declaração,  não se pronunciou o Tribunal de origem sobre pontos necessários ao deslinde da controvérsia posta nos autos; (II) os valores do ISS não se encontram abarcados pelo conceito de receita ou de faturamento, devendo ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS e; (III) o prazo prescricional aplicável é o decenal.
É o relatório.
Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ressalte-se que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
No caso, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a matéria versada no art. 110 do CTN, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, pois, incide o óbice da Súmula 211⁄STJ (“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”).
Observa-se que, embora a parte agravante tenha indicado violação às Leis Complementares n.º 07⁄70 e 70⁄91, não apontou, com precisão, qual regramento legal teria sido efetivamente violado pelo acórdão recorrido. Assim, nos termos da jurisprudência pacífica deste Tribunal, a indicação de violação genérica a lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284⁄STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). Acerca do tema, os seguintes julgados ganham relevo: AgRg no Ag 1.325.843⁄PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 21⁄11⁄2011; REsp 865.843⁄RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 7⁄11⁄2006.
Quanto ao lapso prescricional, o Superior Tribunal de Justiça havia firmado o entendimento no sentido de que o prazo para o contribuinte pleitear a compensação ou restituição do indébito tributário, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos antes da superveniência da Lei Complementar n.º 118⁄05, somente se encerraria quando decorridos 5 anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 5, contados a partir da homologação tácita, aplicando-se o prazo trazido pela LC n.º 118⁄05 apenas aos recolhimentos tributários realizados após sua entrada em vigor (REsp 1.002.932⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18⁄12⁄09).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, decidindo matéria idêntica em repercussão geral, assentou que o novo prazo de 5 anos contado do pagamento antecipado do tributo é válido para as ações ajuizadas após 9⁄6⁄05, data de entrada em vigor da LC n.º 118⁄05, ainda que o pagamento indevido tenha sido realizado anteriormente (RE 566.621⁄RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe 11⁄10⁄11).
A Primeira Seção desta Corte, acolhendo o entendimento firmado no STF, no REsp 1.269.570⁄RS, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 4⁄6⁄12, reconheceu superado o provimento adotado nos autos do REsp 1.002.932⁄SP.
No caso em exame, como a ação foi proposta somente em 08⁄06⁄10 (fl. 408), ocorreu a prescrição relativamente a devolução dos valores que foram recolhidos anteriormente aos cinco anos que antecederam à propositura da ação, razão por que deve ser mantido o acórdão recorrido no ponto.
Por fim, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e, por esta razão, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica, devendo, nessas circunstâncias, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A propósito, confiram-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o valor do ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois integra o preço dos serviços e, por conseguinte, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica" (EDcl no AgRg no REsp 1.233.741⁄PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 18⁄3⁄13).
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1252221⁄PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06⁄08⁄2013, DJe 14⁄08⁄2013)
 
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. PEDIDO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Os embargos declaratórios somente são cabíveis para modificar o julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, o que não ocorreu no presente caso.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o valor do ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois integra o preço dos serviços e, por conseguinte, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica.
3. Não cabe ao STJ, em recurso especial, a análise de suposta violação dos arts. 5º, incisos XXII, XXV, XXXVI, 93, IX, 145, § 1º, 150, inciso III, alínea "a" e 195, inciso "b", todos da Constituição Federal, ainda que com a finalidade de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do STF.
Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no AgRg no  REsp 1233741⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07⁄03⁄2013, DJe 18⁄03⁄2013)
 
Assim, por estar em conformidade com o entendimento jurisprudencial acima demonstrado, deve ser mantido o acórdão recorrido.
Por fim, o recurso especial não pode ser conhecido no tocante à alínea c do permissivo constitucional. Isso porque o dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. Com efeito, a parte recorrente não procedeu ao necessário cotejo analítico entre os julgados, deixando de evidenciar o ponto em que os acórdãos confrontados, diante da mesma base fática, teriam adotado a alegada solução jurídica diversa.
 

Assim, há que ser afastada a alegada violação ao art. 535, II do CPC, na medida em que a Corte a quo apreciou, de forma objetiva e fundamentada, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta no presente feito, não se havendo falar em omissão.

Ademais, não é possível a análise do art. 110 do CTN, ante a falta do necessário prequestionamento (Súmula 211⁄STJ).

Ressalte-se, por oportuno, que a mera oposição de embargos declaratórios perante o Tribunal a quo não é suficiente para atender ao requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pela Corte de origem. Nem se diga que a interposição do recurso especial, alegando afronta ao art. 535, II, do Código de Processo Civil, supriria a falha, pois o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre questão impertinente, desnecessária para o deslinde da controvérsia ou sobre a qual não tenham sido corretamente opostos os embargos de declaração.

Nessa linha de raciocínio, cumpre trazer à baila os seguintes julgados deste Sodalício:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA DE RECURSOS AO EXTERIOR. SUSPENSÃO DE ORDEM DE PAGAMENTO. RETENÇÃO DOS VALORES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 E CONTRADIÇÃO NA DECISÃO AGRAVADA, POR APLICAÇÃO DA SÚMULA 211. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182⁄STJ.  AGRAVO  REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.   O reconhecimento da inexistência de afronta ao art. 535, bem como a aplicação da Súmula 211 por ausência de prequestionamento é plenamente concebível, não se revelando contraditória a decisão que utiliza os dois fundamentos ao mesmo tempo; isso ocorre quando a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo a Corte encontrado fundamento suficiente para solucionar a controvérsia ou por ser a argumentação posta nos aclaratórios desinfluente para alterar a conclusão anteriormente esposada, ou, ainda, por representar inovação, imprópria à oposição dos aclaratórios.
[...]
3.   Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1246948⁄SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄04⁄2013, DJe 24⁄04⁄2013)
 
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128, 460 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. ART. 293 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS. SÚMULA 211⁄STJ. ICMS IMPORTAÇÃO. TRIBUTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. PRECEDENTES. IMPORTAÇÃO INDIRETA CARACTERIZADA. CONCLUSÃO DIVERSA. SÚMULA 7⁄STJ. DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280⁄STF. MATÉRIA ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM À LUZ DO DIREITO LOCAL E DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SÚMULA 280⁄STF. COMPETÊNCIA DO STF.
1. Inexiste violação dos arts. 128, 460 e 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida.
2. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invocados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da agravante, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula 211⁄STJ.
3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que é perfeitamente possível o julgado encontrar-se devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado.
[...]
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 164461⁄GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23⁄10⁄2012, DJe 30⁄10⁄2012)
 

Além disso, nos termos da jurisprudência deste STJ, a indicação de violação genérica a lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284⁄STF. Ressalte-se que a revelação tardia dos dispositivos tidos por violados, além de caracterizar imprópria inovação recursal, não tem o condão de afastar a aplicação do verbete 284⁄STF, tendo em vista a ocorrência de preclusão consumativa.

Por fim, verifica-se que a decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência deste STJ, que firmou compreensão no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e, por esta razão, o faturamento decorrente do exercício da atividade econômica, devendo, nessas circunstâncias, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.


Documento: 31762840RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24321252/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-75356-sc-2011-0255025-9-stj/relatorio-e-voto-24321254

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REDISCUSSÃO PREQUESTIONAMENTO. 1. Os embargos de declaração não servem de via à rediscussão da matéria julgada. 2. Cabíveis os embargos de declaração com propósito de prequestionamento, de acordo com as Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ.
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