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21 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgRg no REsp 1239794 SC 2011/0041630-3
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 23/10/2013
Julgamento
17 de Setembro de 2013
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
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Voto

 
EMENTA
 
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS⁄PASEP E COFINS. CREDITAMENTO. ART. 17 DA LEI 11.033⁄2004, C⁄C ART. 16, DA LEI N. 11.116⁄2005. INCIDÊNCIA QUE NÃO SE RESTRINGE AO REPORTO. NECESSIDADE DE REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUANTO AO PONTO. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS⁄PASEP E COFINS. REGIME ESPECIAL EM RELAÇÃO AO REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVO. APLICAÇÃO DO ART. 2º, §1º, III, IV E V; E ART. 3º, I, "B" DA LEI N. 10.637⁄2002 E DA LEI N. 10.833⁄2003. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO SALVO DETERMINAÇÃO LEGAL EXPRESSA QUE SOMENTE PASSOU A EXISTIR EM 24.6.2008 COM A PUBLICAÇÃO DO ART. 24, DA LEI N. 11.727⁄2008.
1. Ao contrário do que sustentado pelo eminente relator, o art. 17, da Lei 11.033⁄2004, e o art. 16, da Lei n. 11.116⁄2005, não são de aplicação exclusiva ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Necessidade de revisão da jurisprudência do STJ, pois equivocados quanto ao ponto os precedentes: AgRg no REsp. n. 1.226.371 ⁄ RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03.05.2011; REsp. n. 1.217.828 ⁄ RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.04.2011; REsp. n. 1.218.561 ⁄ SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.04.2011; AgRg no REsp. n. 1.224.392 ⁄ RS, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 22.02.2011; AgRg no REsp. n. 1.219.450 ⁄ SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.02.2011; REsp. n. 1.140.723 ⁄ RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 02.09.2010.
2. As receitas provenientes das atividades de venda e revenda de veículos automotores, máquinas, pneus, câmaras de ar, autopeças e demais acessórios, por estarem sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS⁄PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, na forma dos artigos 1º, caput; 3º, caput; e 5º, caput, da Lei n. 10.485⁄2002, e alíquota zero na atividade de revenda, conforme os artigos 2º, §2º, II; 3º, §2º, I e II; e 5º, parágrafo único, da mesma lei, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, §1º, III, IV e V; e 3º, I, "b" da Lei n. 10.637⁄2002 e da Lei n. 10.833⁄2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033⁄2004, e 16, da Lei n. 11.116⁄2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa que somente passou a existir em 24.6.2008 com a publicação do art. 24, da Lei n. 11.727⁄2008, para os casos ali previstos.
3. ACOMPANHO O RELATOR para, com divergência parcial de fundamentos, NEGAR PROVIMENTO ao gravo regimental e alerto para a necessidade de revisão da jurisprudência desta Casa, conforme item "1".
 
 
 
VOTO-VISTA
 
 
 

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES: Trata-se de agravo regimental em recurso especial contra decisão monocrática da lavra do Exmo. Ministro Herman Benjamin que negou seguimento ao recurso especial do contribuinte DICAVE GARTNER DISTRIBUIDORA CATARINENSE DE VEÍCULOS LTDA. por compreender que (1) o benefício instituído pelo art. 17 da Lei 11.033⁄2004 somente se aplica às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO; (2) a incidência monofásica, em princípio, não se compatibiliza com a técnica do creditamento.

Alega a agravante que a matéria foi decidida monocraticamente na forma do art. 557, do CPC, sem haver jurisprudência pacificada a respeito, que o art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, c⁄c art. 16, da Lei n. 11.116⁄2005, são aplicáveis porque não se referem especificamente ao REPORTO, instituído pela mesma lei, e que a incidência dos referidos dispositivos legais não sofrem qualquer limitação ou restrição em relação à forma de tributação na etapa anterior - sistema cumulativo, não-cumulativo, monofásico, substituição tributária, etc. - tendo em vista que revogou o art. 3º, I, "b", da Lei n. 10.637⁄2002 e art. 3º, I, "b", da Lei n. 10.833⁄2003 (e-STJ fls. 283⁄292).

Na sessão realizada no dia 2.6.2011 o Relator, Min. Herman Benjamin, negou provimento ao agravo regimental, reiterando os fundamentos da decisão monocrática.

Pedi vista para examinar o caso com mais vagar.

 
 

1 - Da incidência do art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, para além do âmbito do REPORTO.

O art. 13, da Lei n. 11.033⁄2004 instituiu o o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO. Transcrevo:

Art. 13. Fica instituído o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, nos termos desta Lei.

O art. 14 da referida lei estabeleceu que a receita das vendas de máquinas, equipamentos e outros bens no mercado interno, quando adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e destinados a seu ativo imobilizado para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias, serão beneficiadas com a suspensão da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, suspensão que se converterá em alíquota zero após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da data do fato gerador. In verbis:

Art. 14. As vendas de máquinas, equipamentos e outros bens, no mercado interno, ou a sua importação, quando adquiridos ou importados diretamente pelos beneficiários do REPORTO e destinados ao seu ativo imobilizado para utilização exclusiva em portos na execução de serviços de carga, descarga e movimentação de mercadorias, serão efetuadas com suspensão do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, da Contribuição para o PIS⁄PASEP, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e, quando for o caso, do Imposto de Importação.
[...]
§ 2o A suspensão da contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS converte-se em operação, inclusive de importação, sujeita a alíquota 0 (zero) após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da ocorrência do respectivo fato gerador.
[...]

O art. 15 da lei elencou os seguintes benefíciários do REPORTO: o operador portuário, o concessionário de porto organizado, o arrendatário de instalação portuária de uso público e a empresa autorizada a explorar instalação portuária de uso privativo misto. Segue:

Art. 15. São beneficiários do REPORTO o operador portuário, o concessionário de porto organizado, o arrendatário de instalação portuária de uso público e a empresa autorizada a explorar instalação portuária de uso privativo misto.
[...]

Nesse contexto, partindo do pressuposto de que a suspensão prevista no art. 14 poderia se converter em alíquota zero, que o objetivo do regime é incrementar a estrutura portuária e que há empresas que adquirem equipamentos no mercado para revenda aos beneficiários do REPORTO, criou-se um outro incentivo para essas empresas. Sendo assim, o art. 17 veiculou que as vendas efetuadas para os beneficiários do REPORTO com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos adquiridos na aquisição de bens vinculados a essas operações. Tal é a letra da lei:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Isto significa que as máquinas, equipamentos e outros bens que uma empresa adquire no mercado para revenda a beneficiário do REPORTO permitem a ela se creditar da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta da empresa que lhas vendeu, sempre nos termos das leis que tratam do creditamento (PIS⁄PASEP e COFINS não-cumulativos), quais sejam: Lei n. 10.637⁄2002 e Lei n. 10.833⁄2003.

No entanto, a regra prevista no art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, traz indícios de que pode e deve ser aplicada para além do âmbito do REPORTO. Primeiro porque não faz essa limitação expressamente, isto é, não vincula as vendas de que trata àquelas efetuadas na forma do art. 14 da mesma lei. Segundo, porque também trata de vendas efetuadas com isenção e não-incidência e, no art. 14 da mesma lei, não há palavra alguma sobre isenção e não-incidência, o que denota a sua aplicação para além daquele artigo. Terceiro porque é a própria exposição de motivos da Medida Provisória n. 206⁄2004 (EM Nº 00111⁄2004 - MF, de 6 de agosto de 2004), que em seu item "13" expressamente excluiu o art. 16 (numeração original do art. 17) do grupo de artigos que tratam exclusivamente do REPORTO (atualmente artigos 13 a 16, originalmente artigos 12 a 15), situando-o no âmbito da interpretação da legislação referente à Contribuição para o PIS⁄PASEP e à COFINS não-cumulativos, regra-geral, portanto. Veja-se:

EM Nº 00111⁄2004 - MF
13. A instituição do REPORTO, constantes dos arts. 12 a 15, destina-se a criar condições para a melhoria da infra-estrutura portuária brasileira, objetivando atribuir modernidade a setor fundamental para o crescimento do comércio exterior nacional, inclusive com reduções de custos operacionais para aqueles que atuam nesse comércio.
[...]
19. As disposições do art. 16 visam esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS.
[...]

Quarto porque, posteriormente, foi veiculado na Lei n. 11.116⁄2005 que os créditos mencionados no art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004 estavam vinculados ao art. 3º da Lei n. 10.637⁄2002 e da Lei n. 10.833⁄2003 e não exclusivamente ao REPORTO. Transcrevo:

Lei n. 11.116⁄2005
Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS⁄Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de:
I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou
II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.
Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.

Essa interpretação ganha maior respaldo quando se observa que em nenhum momento a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN defendeu expressamente a limitação da aplicação do art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, ao REPORTO. Outrossim, é a própria página da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF na Internet (Rede Mundial de Computadores) que traz a informação de que o art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, e o art. 16, da Lei n. 11.116⁄2005, são aplicáveis a todo o regime de incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS, ipsis verbis:

c. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da Contribuição para o PIS⁄Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. O saldo credor acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude dessa hipótese poderá ser objeto de compensação com débitos próprios ou ressarcimento, conforme disposto na Lei nº 11.116, de 2005 (Disponível em: ocumulativa.htm>. Acesso em: 05.09.2011).

Desse modo, parece-me claro que somente os artigos 13 a 16, da Lei n. 11.033⁄2004, tratam especificamente do REPORTO, sendo que o art. 17 tem aplicação para fora do citado regime, podendo, em tese, alcançar o contribuinte. Nesse ponto, acredito na necessidade de revisão da jurisprudência desta Casa, pois não vejo como aplicar-se o benefício instituído pelo art. 17, da Lei 11.033⁄2004, c⁄c art. 16, da Lei n. 11.116⁄2005, exclusivamente ao REPORTO.

Nessa linha surge, portanto, a necessidade de examinar a compatibilidade do sistema monofásico com a técnica do creditamento e identificar e aplicar a legislação correta ao caso concreto.

 
 
 

2 - Da incompatibilidade da incidência monofásica e da não-cumulatividade.

No caso em exame, o contribuinte exerce atividade de revenda de veículos automotores, de peças e de acessórios para esses veículos, classificados na Tabela de Incidência de IPI (TIPI) sob os códigos 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.06, etc. Nessa atividade, adquire os veículos, as peças e os acessórios das pessoas jurídicas fabricantes e importadoras e vende tais produtos no atacado e no varejo (aquisição para revenda), situando-se no último elo da cadeia produtiva.

Segundo o art. 1º, caput; o art. 3º, caput; e o art. 5º, caput; da Lei n. 10.485⁄2002, a receita bruta decorrente da venda de tais produtos pelas pessoas jurídicas fabricantes e importadoras (penúltimo elo na cadeia produtiva) e revenda pelo contribuinte no atacado e no varejo (último elo na cadeia produtiva) está sujeita ao pagamento das contribuições ao PIS⁄PASEP e à COFINS de forma monofásica (alíquota concentrada), ou seja, a lei atribui a um contribuinte (no caso, o contribuinte antecedente: pessoas jurídicas fabricantes e importadoras - penúltimo elo na cadeia produtiva), mediante a majoração de sua própria alíquota e a redução a zero da alíquota dos demais contribuintes (no caso, o contribuinte subseqüente, situação do agravante - último elo na cadeia produtiva), a responsabilidade pelo tributo devido em toda cadeia, estando assim fora da sistemática da não-cumulatividade. A técnica tem respaldo constitucional no §4º, do art. 149, da CF⁄88, verbo ad verbum:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
[...]
§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
[...]

Transcrevo os dispositivos legais referentes à fixação de alíquotas majoradas para os fabricantes e importadores (contribuintes antecedentes):

Lei n. 10.485⁄2002
Art. 1o As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS⁄PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]
 
Art. 3o As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS às alíquotas de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
I - 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
a) de veículos e máquinas relacionados no art. 1o desta Lei; ou (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
b) de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
II - 2,3% (dois inteiros e três décimos por cento) e 10,8% (dez inteiros e oito décimos por cento), respectivamente, nas vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores.(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]
 
Art. 5o As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI, relativamente às vendas que fizerem, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,5% (nove inteiros e cinco décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]

Abaixo seguem os dispositivos legais que fixam a alíquota zero para os contribuintes subseqüentes (revendedores), que é o caso da agravante, evidenciando a tributação monofásica (alíquota concentrada) desse tipo de receita, ipsis verbis:

Lei n. 10.485⁄2002
Art. 2o [...]
§ 2o Os valores referidos no caput:
[...]
II - serão tributados, para fins de incidência das contribuições para o PIS⁄Pasep e da Cofins, à alíquota de 0% (zero por cento) pelos referidos concessionários.
Art. 3o [...]
§ 2o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
I - o caput deste artigo; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
II - o caput do art. 1o desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5o, da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001. º 10.925, de 2004)
[...]
Art. 5o [...]
Parágrafo único. Fica reduzida a 0% (zero por cento) a alíquota das contribuições para o PIS⁄Pasep e da Cofins, relativamente à receita bruta da venda dos produtos referidos no caput, auferida por comerciantes atacadistas e varejistas.

De observar que não se trata aqui de substituição tributária porque não é feita qualquer referência a fato gerador presumido e, além disso, não se deixa de considerar o estabelecimento subseqüente na cadeia como contribuinte, apenas reduz-se sua alíquota a zero.

No entanto, em que pese o tipo de receita se submeter à sistemática monofásica, o contribuinte almeja creditar-se dos valores pagos a título de PIS⁄COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda para si efetuada pelas pessoas jurídicas fabricantes e importadoras (pessoas que lhe antecederam na cadeia) por compreender que o advento do art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, estaria a lhe permitir esse direito já que garantiu o direito para todas as vendas efetuadas com alíquota zero. In verbis:

Lei n. 11.033⁄2004
Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Nada mais equivocado.

Efetivamente, é de ver que o artigo de lei invocado somente assegura a manutenção dos créditos. Isto é, o artigo de lei permite que aquelas pessoas que efetivamente adquiriram créditos dentro da sistemática da não-cumulatividade não sejam obrigadas e estorná-los em razão de efetuarem vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS.

Nessa toada, a incidência do art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, pressupõe o creditamento e o creditamento pressupõe que a atividade esteja inserida dentro da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS. Não basta, portanto, praticar venda submetida à alíquota zero, é preciso que a venda esteja dentro da sistemática da não-cumulatividade, sendo que essa inserção deve ser buscada na legislação pertinente, qual seja a Lei n. 10.637⁄2002 e a Lei n. 10.833⁄2003, respectivamente, que regem o PIS⁄PASEP e a COFINS não-cumulativos.

No caso concreto, por disposição expressa em lei, a receita bruta referente às mercadorias vendidas pelos produtores ou importadores, as quais são revendidas pelo contribuinte, está excluída da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS prevista no art. 2º da Lei n. 10.637⁄2002 e da Lei n. 10.833⁄2003, por integrar o que chamo de Regime Especial de Tributação Monofásica. Veja-se:

Lei n. 10.637⁄2002
Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS⁄Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)
§ 1o Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)
[...]
III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
IV - no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
V - no caput do art. 5o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]
 
Lei n. 10.833⁄2003
Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)
§ 1o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)  Provisória nº 497, de 2010)
[...]
III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)
IV - no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas, para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, das autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
V - no caput do art. 5o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; 865, (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]

Por esse motivo, a aquisição de tais mercadorias não pode gerar crédito de PIS⁄PASEP e COFINS para o contribuinte. Essa implicação vem respaldada expressamente mais adiante, nas mesmas leis, verbo ad verbum:

Lei n. 10.637⁄2002
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Vide Lei nº 11.727, de 2008)
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]
b) no § 1o do art. 2o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]
 
Lei n. 10.833⁄2003
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]
b) no § 1o do art. 2o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
[...]

A legislação é clara. A expressão "[...] do valor apurado na forma do art. 2º[...]" evidencia que somente pode haver o creditamento se o tipo de receita estiver sujeito à incidência do PIS⁄PASEP e COFINS na forma do art. 2º da Lei n. 10.637⁄2002 e da Lei n. 10.833⁄2003, alíquotas próprias do sistema não-cumulativo, e a receita do contribuinte, como vimos, está sujeita à incidência do PIS⁄PASEP e da COFINS na forma de outra lei, a Lei n. 10.485⁄2002, que institui o que chamo de Regime Especial de Tributação Monofásica (alíquotas concentradas), onde é beneficiada com alíquota zero. Essa inserção em Regime Especial de Tributação Monofásica afasta a aplicação da regra geral do art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004 e do art. 16, da Lei n. 11.116⁄2005, e, por especialidade, chama a incidência do art. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637⁄2002 e da Lei n. 10.833⁄2003, que vedam o creditamento.

Decerto, tal não é de se estranhar, pois foi a própria exposição de motivos da Medida Provisória n° 66⁄02, que foi convertida na Lei n. 10.637⁄2002, que consignou a incompatibilidade do regime monofásico com o regime não-cumulativo ao ali afirmar que “[...]sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS⁄Pasep, foram excluídos do modelo, em vista de suas especificidades [...] os contribuintes tributados em regime monofásico”. O raciocínio é simples: é pressuposto da cumulatividade e da não-cumulatividade que a tributação seja polifásica (incidências múltiplas ao longo da cadeia). Se há incidência una ao longo da cadeia (tributação monofásica), já não existe cumulatividade. Se não existe cumulatividade, não há motivo para ser estabelecida uma não-cumulatividade, pois não há o que ser desonerado. Na tributação monofásica, o efeito da não-cumulatividade já é buscado, no caso, na regulação da penúltima alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos fabricantes e importadores), já que a última alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos revendedores) é sempre zero.

Desse modo, estando a venda de máquinas, veículos, autopeças, pneus e câmaras de ar fora da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS, as receitas ali auferidas são tributadas à parte e de forma monofásica, não podendo gerar créditos para o contribuinte que adquire tais mercadorias para revenda, salvo determinação legal expressa que somente passou a existir em 24.6.2008 com a publicação da Lei n. 11.727⁄2008, e ainda assim, nos seguintes termos:

 
Lei n. 11.727⁄2008
Art. 24.  A pessoa jurídica sujeita ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS⁄Pasep e da Cofins, produtora ou fabricante dos produtos relacionados no §1 do art. 2º da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, pode descontar créditos relativos à aquisição desses produtos de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante, para revenda no mercado interno ou para exportação.
§ 1o  Os créditos de que trata o caput deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS⁄Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação.
§ 2o  Não se aplica às aquisições de que trata o caput deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.
 

Por fim, há vários julgados proferidos por esta Casa tanto no sentido de que o art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004 tem aplicabilidade somente no âmbito do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, quanto no sentido de que o sistema monofásico de tributação é incompatível com o creditamento. Nesse sentido, foram produzidos os seguintes precedentes: AgRg no REsp. n. 1.226.371 ⁄ RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03.05.2011; REsp. n. 1.217.828 ⁄ RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.04.2011; REsp. n. 1.218.561 ⁄ SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.04.2011; AgRg no REsp. n. 1.224.392 ⁄ RS, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 22.02.2011; AgRg no REsp. n. 1.219.450 ⁄ SC, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17.02.2011; REsp. n. 1.140.723 ⁄ RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 02.09.2010.

No entanto, conforme me exprimi no item "1" deste voto, compreendo que a jurisprudência desta Casa merece ser revista, na medida em que a incidência do art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, e do art. 16, da Lei n. 11.116⁄2005, notoriamente se dá para além do âmbito do REPORTO, não havendo sequer óbice levantado pela Fazenda Nacional quanto a isso. Quanto a esse fundamento, portanto, divirjo do relator.

Com estas considerações, COM FUNDAMENTOS PARCIALMENTE DIVERGENTES, ACOMPANHO O RELATOR para NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo regimental e alerto para a necessidade de revisão da jurisprudência desta Casa, conforme item "1".

É como voto.


Documento: 17424329VOTO VISTA
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24348641/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1239794-sc-2011-0041630-3-stj/voto-24348647