Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 193681 SP 2011/0001019-3

1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica.

2. A pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime ou com fundamento em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, em relação à culpabilidade do agente.

3. É ilegal o aumento implementado à pena-base, a título de maus antecedentes, com fundamento em registro decorrente da aceitação de transação penal proposta pelo Ministério Público, pois tal anotação não serve para gerar reincidência nem mesmo para configurar antecedente criminal, conforme preceitua o art. 76, §§ 4.º e 6.º, da Lei n.º 9.099/95.

4. A natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas - 19 porções de crack e 01 porção de "cocaína", com peso total de 64,6 gramas - justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal, pois evidenciam a maior reprovabilidade da conduta do agente. No ponto, relembre-se que o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 é expresso no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto".

5. No caso, mostra-se incabível a aplicação da causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em que, conforme consignado no acórdão impugnado, de forma devidamente fundamentada, o Paciente não preenche os requisitos legais para obtenção da benesse. Isso porque as circunstâncias que envolveram o delito, bem como a quantidade e variedade das drogas apreendidas, evidenciam o envolvimento do Paciente em atividade criminosa para a prática do crime de tráfico de drogas.

6. Não é possível, na estreita via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída do direito alegado, afastar o entendimento exarado pelas instâncias ordinárias quanto à dedicação do Paciente à atividade criminosa, pois tal providência demanda incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.

7. O pedido de fixação do regime inicial aberto encontra-se prejudicado, pois o Juízo das Execuções concedeu ao Paciente o livramento condicional, o que evidencia a perda do interesse processual, no ponto.

8. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente concedida, a fim de reduzir a pena-base do Paciente para 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal, que se torna definitiva, à míngua de outras circunstâncias atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição de pena.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.