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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
CE - CORTE ESPECIAL
Publicação
nte\~14~
Julgamento
16 de Outubro de 2013
Relator
Ministro MASSAMI UYEDA
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Relatório e Voto

 
RELATÓRIO
 
 
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator):  GE MEDICAL SYSTEMS INFORMATION TECHONOLOGIES, INC. requer a homologação de duas sentenças que reconheceram a jurisdição arbitral para dirimir controvérsia entre a ora requerente e PARAMEDICS ELECTROMEDICINA COMERCIAL LTDA. (conhecida como TECNIMED - fls. 212), proferidas pelo Tribunal Distrital Federal dos Estados Unidos - Distrito Sul de Nova Iorque, e pelo Tribunal de Recursos dos Estados Unidos do Segundo Circuito.
 
Consta da inicial o que se segue:
 
"Conforme os anexos documentos 15 e 16, a TECNIMED, em 13 de novembro de 2002, propôs uma ação judicial em face da GEMS IT, perante o Supremo Tribunal do Estado de Nova Iorque, Condado de Nova Iorque, demandando a suspensão definitiva de arbitragem que então havia sido iniciada pela GEMS IT perante a Comissão Interamericana de Arbitragem (Inter-American Commercial Arbitration Commission, doravante denominada apenas "IACAC").
Cumpre esclarecer que referida arbitragem visava a solução dos litígios oriundos de 2 (dois) contratos firmados entre as partes, a saber, o "CONTRATO INTERNACIONAL DE DISTRIBUIÇÃO" (International Distribution Agreement) - vide os anexos documentos 17 a 20.
Considerando-se que a matéria versada dizia respeito a normas federais norte-americanas, referida demanda remetida, em 22 de novembro de 2002, ao Tribunal Distrital dos Estados Unidos - Distrito Sul de Nova Iorque, perante o qual a GEMS IT, no dia 27 daquele mesmo mês, apresentou contestação e, outrossim, reconvenção, na qual demandou uma decisão de imposição da arbitragem e, ainda, uma medida cautelar obstativa de ação judicial, para impedir que  TECNIMED  prosseguisse com ação judicial por ela intentada no Brasil ("Processo do Brasil) - vide anexos documentos 21 e 22.
Após a manifestação da TECNIMED sobre a contestação e a reconvenção apresentadas pela GEMS IT (anexos documentos 23 e 24), adveio em 4 de junho de 2003 a sentença do Tribunal Distrital dos Estados Unidos - Distrito Sul de Nova Iorque, a qual julgou improcedente a demanda da TECNIMED  e procedente, por sua vez, a reconvenção da GEMS IT, com a concessão da medida cautelar por ela reclamada - vide anexos documentos 03 e 04).
(...)
Aquele Tribunal, entendendo que a TECNIMED estava atrelada aos termos das cláusulas compromissórias de arbitragem, contida nos contratos por ela formados com a GEMS IT, não só indeferiu o pleito inicial de que tal arbitragem, à época já iniciada, fosse suspensa, como, também, acolheu o pleito reconvencional de que a TECNIMED fosse compelida a deduzir suas pretensões em sede arbitral, tal como se havia comprometido." (grifou-se)
 
 
Oportuno destacar o histórico dos fatos, que originaram o pedido ora em análise, narrado pelo Relator do Tribunal de Recursos dos Estados Unidos - Segundo Circuito, às fls. 215⁄222, a fim de esclarecer a situação jurídica , ora apresentada:
 
"A GEMS IT é uma empresa de Wisconsin que fabrica e distribui equipamento médico, a Tecnimed é uma empresa brasileira que comercializa e vende equipamento médico, e distribui os produtos da GEMS IT (e os de suas empresas predecessoras) no Brasil desde 1995.
Em 1999, a Tecnimed e a GEMS IT assinaram dois contratos para reger seu relacionamento, um contrato de Vendas e Serviços e um Contrato de Distribuição (coletivamente, "Contratos"). Ao contrário de contratos anteri-ores entre a Tecnimed e as predecessoras da GEMS IT, os Contratos de 1999 não concediam à Tecnimed direitos exclusivos de distribuição. Cada Contrato continha uma cláusula de arbitragem. O Contrato de Vendas e Serviços dispunha, em sua parte pertinente, que trinta dias após a notificação enviada por uma das partes à outra sobre "qualquer controvérsia, demanda ou disputa entre as Partes oriunda desse Contrato, ou com eles relacionados, que as Partes não conseguissem solucionar por negociação mútua" ou mediação, "cada uma das Partes terá o direito de submeter essa controvérsia, demanda ou disputa à arbitragem, em consonância com as Normas da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial [em vigor na época]. O Contrato de Distribuição continha uma cláusula com o mesmo efeito. No início de 2001, surgiram as controvérsiasde acordo com a GEMS IT, a Tecnimed devia aproximadamente $1,2 milhões em faturas não pagas; de acordo com a Tecnimed, a GEMS IT vendeu produtos diretamente no mercado brasileiro, violando determinadas licenças concedidas à Tecnimed. Em 18 de março de 2002, após negociações infrutíferas, a GEMS IT escreve à Tecnimed dando início ao processo de arbitragem previsto nos Contratos. Dez dias mais tarde, a Tecnimed informou a GEMS IT que tinha utilizado um processo judicial na Décima Vara Cível de Porto Alegre, Brasil.
Em 22 de abril de 2002, a GEMS IT deu entrada a uma notificação e a uma solicitação de arbitragem na CIAC. Após outras negociações infrutíferas, a Tecnimed informou à CIAC que a Comissão carecia de competência para processar as reivindicações da GEMS IT, e que a Tecnimed não participaria da arbitragem. A CIAC, entretanto, designou um painel formado por um árbitro do Brasil, um dos Estados Unidos e outro do Canadá.
Em 23 de maio de 2002, a Tecnimed ajuizou sua reclamação no tribunal de Porto Alegre, qualificando como Rés a GEMS IT e a GE Brasil, e alegando entre outras coisas: (i) que os Contratos careciam de "equilíbrio contratual" e eram inexeqüíveis perante a lei brasileira; (ii) que a Tecnimed não era obrigada a arbitrar sua disputa com a GEMS-IT porque os Contratos haviam expirado; (iii) que a GEMS IT rescindiu os contratos indevidamente, causando prejuízos à Tecnimed; (iv) que a GEMS IT importou ilegalmente três peças de equipamento para o Brasil sem a autorização da Tecnimed, provocando prejuízos morais à _Tecnimed; (v) que a GEMS IT infringiu os Contratos ao deixar de pagar as comissões de venda sobre "determinados produtos; (vi) que a Tecnimed tinha o direito de
distribuição exclusiva dos produtos da GEMS IT no Brasil; e (vii) que a Tecnimed tinha direito a uma declaração de não existência de débito para com a GEMS IT referente à compra de equipamento pela Tecnimed nos termos dos Contratos.
A GEMS IT movimentou-se em ambos os sentidos; ela respondeu à reivindicação de Porto Alegre e registrou uma Petição inicial no painel arbitral da CIAC. Em resposta, a Tecnimed ajuizou uma petição no tribunal do Estado de Nova Iorque buscando a suspensão permanente da arbitragem ("ação de Nova Iorque"). A GEMS IT transferiu a petição para o Tribunal Distrital Federal do Distrito Sul de Nova Iorque e ajuizou réplicas para uma decisão de imposição de arbitragem e para uma medida cautelar obstativa de ação judicial com o intuito de impedir a Tecnimed de dar prosseguimento ao Processo de Porto Alegre.
Em abril de 2003 (enquanto a petição da Tecnimed de suspensão de arbitragem aguardava julgamento tribunal distrital), o painel da CIAC rejeitou a oposição da Tecnimed à competência arbitral, decidindo que as cláusulas de arbitragem eram válidas e vinculantes; que as reivindicações que a GEMS-IT havia submetido ao painel enquadravam-se no escopo das cláusula de arbitragem, assim como as reivindicações que a Tecnimed estava ajuizando em Porto Alegre; e que o painel apreciaria as questões do
Processo de Porto Alegre quando julgasse necessário.
Em 4 de junho de 2003, o tribunal distrital (Eaton, M.J.) decidiu que as cláusulas de arbitragem eram válidas e que todas as reivindicações da GEMS IT, bem como todas as reivindicações da Tecnimed ajuizadas no Processo de Porto Alegre, eram arbitráveis. O tribunal, então, deferiu o pedido de imposição de arbitragem da GEMS IT, indeferiu o pedido de suspensão da Tecnimed, registrou uma medida cautelar obstativa de ação judicial e ordenou à Tecnimed que "imediatamente tomasse todas as medidas necessárias para arquivar o Processo [de Porto Alegre]". Se o Processo de Porto Alegre não fosse arquivado até 17 de junho de 2003, a Tecnimed tinha até o dia 20 de junho de 2003 para explicar o motivo.
-Em 17 de junho de 2003, a Tecnimed ajuizou uma petição no tribunal de Porto Alegre solicitando queseu processo fosse colocado em calendário "suspenso". De acordo com o especialista da GEMS IT em direito Brasileiro, a colocação em calendário "suspenso" adiaria o processo por no mínimo seis meses. De qualquer maneira, o tribunal de Porto Alegre notificou a GEMS IT em 30 de junho de 2003 que ela deveria juntar uma "manifestação" (o equivalente brasileiro a uma contra-réplica) à réplica da Tecnimed à contestação que a GEMS IT fez a essa reclamação.
Informado dessas ocorrências, o tribunal distrital ordenou que a GEMS IT redigisse uma Petição Conjunta de Arquivamento ("Petição"), consoante às leis brasileiras até 1 de julho de 2003 e ordenou também que a Tecnimed registrasse objeções à minuta até aquela data. O advogado da Tecnimed se recusou a assinar a Petição com a fundamentação de que ela não protegia a Tecnimed da decorrência dos prazos prescricionais aplicável e que, de acordo com as leis brasileiras, a Tecnimed teria de pagar uma grande soma em honorários correspondente a 10 a 20% do valor da reivindicação em conseqüência do arquivamento do caso.
Em 14 de julho de 2003, a GEMS IT juntou um pedido para enquadrar a Tecnimed e seu presidente, Paulo Werlang, por desobediência a ordem judicial pela recusa em arquivar o Processo de Porto Alegre. A "JEMS IT argumentou: que o pedido de suspensão da Tecnimed ao tribunal de Porto Alegre era falho porque não fornecia uma tradução para o português da ordem do tribunal distrital; que a taxa de honorários baseada no valor declarado da ação - seria nominal; e que de acordo com a lei brasileira os prazos "presricionais seriam automaticamente interrompidos mediante a arbitragem.
Em 21 de julho de 2003, o tribunal distrital ordenou às partes que alterassem a Petição para dispor expressamente que a lei de prazos prescricionais seria automaticamente acionada no aguardo da resolução da arbitragem, ordenou que a Tecnimed assinasse a Petição modificada até 24 de julho de 2003, e informou que o não cumprimento implicaria em sanções. A Tecnimed não assinou. Em vez disso, ela se movimentou no sentido de suspender o recurso pendente de medida cautelar e de adiar a audiência marcada para o dia 31 de julho. O tribunal distrital rejeitou o adiamento, decidiu que a Tecnimed havia infringido sua ordem de 21 de julho para assinar a Petição e ordenou que a Tecnimed pagasse à GEMS IT $1.000 para cada dia de não cumprimento contínuo. O tribunal também ordenou que Paulo Werlang (que reside no Brasil) comparecesse pessoalmente à audiência de 31 de julho, "para explicar por que a Tecnimed não estaria sujeita a outras "sanções". O tribunal indicou em uma ordem subseqüente que cogitaria considerar que a Tecnimed e Paul Werlang haviam incorrido em desobediência a ordem judicial e em crime de desacato à autoridade.
Na audiência de 31 de julho, Werlang não compareceu conforme determinado. O tribunal distrital decidiu que a Tecnimed e Werlang realmente desobedeceram uma ordem judicial mas não decidiu pelo crime de desacato à autoridade.
O tribunal ordenou à Tecnimed e a Werlang, individual ou coletivamente, que pagassem à GEMS IT $1.000 por dia até 3 de setembro de 2003 e $5.000 por dia depois dessa data até que a Tecnimed cumprisse integralmente as ordens do tribunal."
 
 
Deveras, a sentença cuja homologação se pleiteia, julgou demanda acerca dos supracitados fatos, conforme se afere da fundamentação de fl. 112, nos termos da tradução oficial:
"A Tecnimed requereu uma decisão, em conformidade com o Código de Processo Civil Federal 12 (c), que concedesse julgamento ao seu ato postulatório - especificamente, a petição juramentada solicitando suspensão permanente da arbitragem em todas as reivindicações da GEMS - IT contra a Tecnimed, com base no argumento de que os compromissos de arbitragem são inválidos e que a GEMS-IT deixou de observar as condições precedentes para dar início a uma arbitragem  contra a Tecnimed nos termos do Acordo Internacional de Distribuição e do Contrato Internacional de Representação de Vendas e Serviços, que dispõem sobre arbitragem.
A GEMS - IT, requereu a imposição da arbitragem das reivindicações que a Tecnimed está tentando conduzir a litigância nos Tribunais brasileiros e para impedir que a Tecnimed desse prosseguimento a tal processo.
Essencialmente, os mesmos princípios jurídicos se aplicam ao pedido da Tecnimed e ao pedido da GEMS - IT para impor a arbitragem.
(...)
"
Extrai-se do exposto, que a referida sentença, proferida pelo Tribunal Distrital Federal dos Estados Unidos - Distrito Sul de Nova Iorque, confirmada em sede recursal, perante o Tribunal de Recursos dos Estados Unidos do Segundo Circuito, indeferiu o pedido de julgamento dos atos postulatórios da Paramedics Electromedicina Comercial Ltda., em conformidade com o Código de Processo Civil Federal, deferindo o pedido reconvencional formulado por GE Medical Systems Information Techonologies (GEMS IT), a fim de impor a solução arbitral no presente litígio, tendo ainda deferido medida cautelar pleiteada pela reconvinte, porquanto presente seus requisitos, quais sejam, dano irreparável, e um dos seguintes pontos: a) uma probabilidade de sucesso nos méritos, ou b) questões suficientemente sérias sendo encaminhadas para julgamento dos méritos e um saldo de sérias dificuldades que conduzam decididamente à parte que está requerendo o remédio jurídico cautelar (fls. 130⁄131), nos seguintes termos:
 
"(...) A Tecnimed não nega que tenha ajuizado o Processo do Brasil para evitar acordos de arbitragem. Dos parágrafos 16 ao 20 da Petição Juramentada, a Tecnimed reconhece que ajuizou o Processo do Brasil somente após ter recebido a notificação sobre a intenção sobre a GEMS - IT de submeter sua disputa a arbitragem pela CIAC em Miami, Flórida, EUA.
16. Ao receber a carta da GE (18 de março de 2002), a Tecnimed temia que, como a GE estava tentando proceder prematuramente à mediação, ela em seguida tentasse impor a arbitragem à Tecnimed sem passar pelas fases consubstanciadas no Documento de Representação ou no Documento de Distribuição. A Tecnimed sabia também que só possuía reclamações contra a GE  nos termos da legislação brasileira, reclamações essa que seriam mais bem acolhidas em um tribunal brasileiro. Assim, a Tecnimed imediatamente enviou à GE uma notificação extrajudicial. De acordo com a legislação brasileira, este evento (em 28 de março de 2002) é o primeiro passo para ajuizar uma ação...
17. ...A resposta da GE, em 22 de abril de 2002, foi dar início à arbitragem, registrando a notificação em Manhattan....
(...)
19. Em 19 de maio de 2002, a Tecnimed escreveu para CIAC em Manhattan (e para a GE), declarando que a arbitragem era inválida, e que ele não participaria, e que continuaria a buscar remédios jurídicos nos termos da legislação brasileira e no Brasil...
20. Em 23 de maio de 2002, a Tecnimed ajuizou uma reclamação na Décima Vara de Porto Alegre, buscando, inter alia, uma medida cautelar de natureza declaratória (declaratory relief) e indenização por perdas e danos...
Além disso, Paulo Werlang, presidente da Tecnimed, declara no parágrafo 15 de sua Declaração Juramentada (Affidavit) em respaldo à Petição Juramentada, que a Tecnimed juntou sua Notificação Extrajudicial "para evitar ser arrastada para um processo de arbitragem que a GE não tinha o direito de lhes impor.
Os juízes em nosso Tribunal proibiram as partes de prosseguir com processos no exterior que fossem ajuizados em violação a cláusulas de escolha de foro previamente acordadas, como neste caso.
(...)
Uma vez que a Tecnimed concordou com a arbitragem de "qualquer controvérsia, disputa, ou divergência" decorrente dos Contratos firmados entre as Partes ou com eles relacionada, a GEMS-IT tem o direito de impedir que a Tecnimed leve adiante o Processo do Brasil.
(...)
Uma vez que este Tribunal obriga a arbitragem das reivindicações da Tecnimed no Processo do Brasil e indefere o pedido da Tecnimed de suspensão da Arbitragem pela CIAC, nada mais resta a esse Tribunal fazer. A GEMS-IT, tendo demonstrado que tem não apenas probabilidade de prevalecer nos méritos, mas que de fato tem o direito de prevalecer, este Tribunal exerce sua autoridade para tratar desta questão como julgamento, e para tratar o pedido da GEMS-IT por uma medida cautelar obstativa de ação judicial como sendo de remédio jurídico cautelar permanente, também trazendo desta forma, a questão a termo.
Conclusão:
Consequentemente, diante das considerações acima, e estando este Tribunal plenamente ciente das premissas e tendo considerado os pedidos, as fundamentações legais, as declarações juramentadas de apoio, os argumentos jurídicos e outras respectivas matérias dos autos, fica DECIDIDO E JULGADO como se segue:
1. Que seja indeferido o Pedido de Julgamento dos Atos Postulatórios da Paramedics Electromedicina Comercial LTDA em Conformidade como o Código de Processo Civil Federal 12 (c) em sua Petição Juramentada Postulando Suspensão da Arbitragem (Pauta nº 10) e que o mesmo de fato assim o seja.
2. Que seja deferido o Pedido de Imposição de Arbitragem da GE Medical Systems Information Technologies, Inc. e que o mesmo de fato assim o seja.
3. Que seja deferido o Pedido de Medida Cautelar da GE  Medical Systems Information Technologies, Inc. e que o mesmo de fato assim o seja."
 
Ademais, o Tribunal Distrital Federal dos Estados Unidos - Distrito Sul de Nova Iorque, no mesmo dia em que proferida a referida sentença (04 de junho de 2003)  afastou definitivamente a jurisdição brasileira, nos termos do deferimento final do pleito cautelar, proposto pela GEMS IT  para assegurar a eficácia daquela decisão, in verbis:
"Diante das considerações acima, fica DETERMINADO e JULGADO conforme se segue:
 
1. A Paramedics Electromedicina Comercial Ltda. interromperá imediatamente essa determinada ação que ajuizou em 23 de maio de 2002 ou por volta dessa data, na Décima Vara Cível de Porto Alegre, Brasil (Tribunal Brasileiro), intitulada Tecnimed  Paramedics Electromedicina ComercialLtda.contraGE Marquette Medical Systems (agora conhecida como GE Medical Systems Information Technologies, Inc.) e General Electric do Brasil, Processo N. 10057156 (Processo do Brasil).
2. Sujeito somente aos termos abaixo, a Paramedics Electromedicina Comercial Ltda. está, por meio deste instrumento, terminantemente proibida de ajuizar ou buscar qualquer "Reclamação Arbitral" (conforme aqui definida) em qualquer outro foro que não o daquele determinado no processo ajuizado em 22 de abril de 2002 diante da Comissão Interamericana de Arbitragem {Inter-American Commercial Arbitration Commision} ("IACAC), Processo N. 50T 181 0019502 ("Arbitragem da IACAC").
3. Caso o Tribunal Arbitral na Arbitragem da IACAC, determine que qualquer "Reclamação Arbitral" (conforme aqui definida) não é arbitrável naquela instância, então a Paramedics Electromedicina Comercial Ltda. poderá peticionar a este Tribunal, mediante notificação à GE Medical Systems Information Technologies, Inc. ("GEMS-IT), uma reforma nesta Decisão Final de Medida Cautelar para permitir que ela busque ajuizamento de tais reclamações. Nada neste instrumento operará no sentido de pré-determinar a alegação da GEMS-IT de que a litigância de quaisquer tais reclamações deveriam ser suspensas dependendo
4. Conforme empregado neste instrumento, "Reclamações Arbitrais" significará toda e qualquer dos seguintes itens:
i. Todas e quaisquer reivindicações e causa de pedir asseveradas pela Paramedics Electromedicina Comercial Ltda. diante do Tribunal brasileiro no Processo do Brasil; e
ii. Todas e quaisquer reivindicações e causas de pedir dentro do escopo das cláusulas compromissórias arbitrais de um dos ou de ambos: Contrato Internacional de Distribuição, datado de 01 de maio de 1999, e⁄ou o Contrato de Representação de Vendas e Serviços, datado de 01 de maio de 1999." (fls. 141) (grifou-se)
 
Ressalte-se que a empresa requerida incorreu em desobediência, porquanto descumprira a ordem judicial de promover, até a data de 17 de julho de 2003, o  arquivamento do Processo proposto perante à Comarca de Porto Alegre, fato que ensejou a sua condenação ao pagamento de multa diária no valor de U$ 1,000.00 (mil dólares) por dia de atraso.
 
A Requerida, empresa PARAMEDICS ELECTROMEDICINA COMERCIAL LTDA., foi citada mediante Carta de Ordem (fl. 475) no presente feito, e ofereceu contestação às fls. 483⁄500, aduzindo, em síntese, que o pedido de homologação não reunia condições de prosperar,  a uma: ante a impossibilidade de acordo e da solicitação da arbitragem, porquanto procedimento previsto em diversos acordos judiciais, já expirados, cujas cláusulas já não mais vigoram.; a duas:, uma vez que não foram trazidos aos autos todo o desenrolar do processo arbitral, tendo apenas sido juntadas peças que interessavam às demandantes." (fls. 487); a três:  porque competente a justiça brasileira para conhecer da lide, tendo em vista que "os acordos tem como seu local de formação o Brasil,"(fIs. 488); a quatro: inobservância do princípio da inafastabilidade da jurisdição, tendo em vista que "os réus não desistiram da ação,". Nestes termos, a ordem do Tribunal Distrital dos Estados Unidos - Distrito Sul de Nova Iorque ofende a soberania nacional ao determinar que os réus renunciem ao irrenunciável, ou seja renunciem ao próprio exercício da cidadania. (fIs, 491); Por fim, sustenta a diferença entre compromisso arbitral e cláusula compromissória, "a ré jamais fora convocada para instituir o compromisso arbitral, o que não mais poderia se dar a partir de expirada a validade do contrato".
Nos termos do artigo 10 da Resolução nº 9⁄STJ foi aberta vista ao Ministério Público para manifestação, no prazo de 10 dias.
 
O SubProcurador-Geral da República, às fls. 533⁄538, opinou pelo indeferimento do pedido de homologação, nos termos do parecer assim fundamentado:
 
"Verifica-se das sentenças estrangeiras a serem homologadas, a notícia da existência de um processo em curso na Justiça Brasileira. A peça homologanda principal além de deferir o pedido de imposição de arbitragem, defere o pedido de medida cautelar obstativa de Ação Judicial no Brasil imposto pela empresa GE Medical.
 
"A GEMS-IT requereu também uma medida cautelar obstativa de ação judicial para impedir que a Tecnimed dê prosseguimento ao Processo no Brasil. Em sua fundamentação legal em respaldo à Petição Juramentada na página 19, a Tecnimed declarou que pretende prosseguir com seu Processo no Brasil "aconteça o que acontecer na arbitragem e com este Pedido." Para garantir observância da determinação deste Tribunal impondo a arbitragem, o pedido da GEMS-IT por uma medida cautelar fica, por meio deste instrumento, deferido conforme se estabelece abaixo". (fIs. 121 - tradução)
 
A peça homologanda noticia que as cláusulas de arbitragem existentes nos contratos feitos pelas partes são válidas e ao conceder a medida cautelar obstando o curso de um processo similar no Brasil, fundamenta que "a GEMS-IT sofrerá dano irreparável se a Tecnimed não for impedida de dar continuidade ao Processo no Brasil" e que "o processo da Tecnimed no Brasil infringe a Política dos Estados Unidos de Favorecimento da Aplicação de Cláusulas de Escolha de Foro". (fis. 105⁄133 - tradução) (grifei).
 
Impende ressaltar que as sentenças estrangeiras a serem homologadas, condenam os requeridos civil e criminalmente, por não terem providenciado o arquivamento do processo em curso no Brasil. Verifica-se da decisão final por desobediência judicial proferida em 31 de julho de 2003:
 
"2. Em meu Memorando e Decisão datados de 29 de julho de 2003, no Parágrafo 9, registrei: "(..) determino que a Tecnimed e Paulo Werlang justifiquem por que eu não deveria enquadrar a ambos tanto civil quanto criminalmente por desobediência, por terem deixado de acatar as seguintes determinações:
 
(a) O Parágrafo 10 de meu Parecer e Decisão, deixando de "fazer com que o representante legal da Tecnimed e seu advogado constituído no Processo do Brasil assinassem quatro originais da Petição Conjunta Reformada para Arquivamento (preparada tanto em inglês quanto em português) e de entregar tais originais ao advogado constituído da GEMS-IT no Processo do Brasil dentro de 01 (um) dia útil a contar do recebimento pela Tecnimed da Petição Conjunta Reformada para Arquivamento.
 
(..)
 
4. Considero que os Parágrafos 09, 10, 11 e 12 do meu Parecer e Decisão foram e inequívocos. Considero também que a Ré GEMS-1T apresentou provas claras e convincentes de que a Tecnimed e seu Presidente, Paulo Werlang intencionalmente violaram cada um dos quatro parágrafos.
 
(..)" (fls. 150 - tradução)
 
Em outro trecho do parecer e decisão de 12 de agosto de 2004, o juízo estrangeiro noticia que "em 29 de julho, a GEMS-IT apresentou um outro memorando que começava fazendo uma oferta radical: ... A GEMS-IT propõe uma solução simples: Concede à Tecnimed a oportunidade de ficar livre da multa integral anterior à produção deste documento. Todo o valor acima de um milhão de  dólares. Contanto que a Tecnimed extinga a ação no Brasil dentro de 10 (dez) dias a contar da Ordem Judicial." (fls. 166) (grifei)
 
Verifica-se do art. 5°, inco XXXV, da Nossa Carta Magna que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" .
 
O nosso juízo homologatório é delibatório, não cabendo julgar o mérito da decisão estrangeira, mas sim, se atende aos requisitos exigidos para homologação de sentença estrangeira e se não fere o art. 6° da Resolução n.o 09, de 04 de maio de 2005, do Superior Tribunal de Justiça.
 
A própria Lei de Introdução ao Código Civil (Lei n.° 1.060⁄50), em seu art. 17 dispõe "as leis, atos e sentenças de outro pais, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes."
 
A Constituição Federal de 1988 ao estipular as cláusulas pétreas, determinou que não será objeto de deliberação a proposta de emenda à Constituição tendente a abolir os direitos e garantias individuais (art. 60, §4°, IV, CF). Dentre os direitos e garantias fundamentais encontra-se o princípio da inafastabilidade de lesão ou ameaça de direito pelo poder judiciário (art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal).
 
Oportuno trazer à baila ensinamentos de Alexandre de Moraes a respeito deste direito fundamental protegido pela nossa Carta Magna, da possibilidade de se socorrer ao poder judiciário sempre que se sentir ameaçado:
 
"O princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5 º XXXV). Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto, conforme saliente Nelson Nery Junior, podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação ".
 
A peça homologanda flagrantemente fere a soberania nacional, ao determinar que o requerido renuncie ao direito de ter sua demanda apreciada pela justiça brasileira. O que protege-se, no presente caso, não é o pronunciamento favorável à parte requerida, mas, sim, o direito de ver sua demanda apreciada pela jurisdição brasileira, recebendo um pronunciamento judicial a respeito da lide.
 
O processo brasileiro já estava em curso no Brasil antes da prolatação das sentenças estrangeiras que a empresa requerente deseja ver homologadas. Cabe, assim, a justiça brasileira determinar se é ou não competente para julgar a lide das partes contratantes.
 
Nestes lindes, opino pelo indeferimento da pretensão, por ferir a soberania nacional, nos termos do art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal; do art. 17 da Lei de Introdução do Código Civil e do art. 6° da Resolução n.º 09, de 04 de maio de 2005, deste E. Superior Tribunal de Justiça."
 
É o relatório.
 
EMENTA
 
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ESTRANGEIRA.  HOMOLOGAÇÃO. ARBITRAGEM.
1. Sentença estrangeira que reconheceu a cláusula de solução arbitral firmada em contrato lavrado entre as partes litigantes, e deferiu medida cautelar obstativa de ação judicial, ajuizada no Brasil.
2. Condenação da empresa requerida civil e criminalmente, por não ter providenciado o arquivamento do processo em curso no Brasil.
3. A sentença  estrangeira, cumpridos os requisitos erigidos pelo art. 5º incisos I, II,  III e IV da  da Resolução 09⁄STJ, revela-se apta à homologação perante o STJ.
4. O artigo 7º, da Lei 9.307⁄96 (lei de arbitragem)  confere compulsoriedade à cláusula compromissória e sua execução específica, como se observa, in litteris"Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral."
5. A ordem pública brasileira não resta violada com a utilização de arbitragem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, que proclamou a constitucionalidade do supracitado artigo da lei de arbitragem, que obriga o compromisso arbitral, quando firmado livremente pelas partes, nos casos autorizados pela lei, versando direitos disponíveis, porquanto meio de solução de conflito não compulsório, e indene à suposta lesão ao cânone constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário, constante do artigo 5º, inciso XXXV (SE-AGR  nº 5206 - Espanha, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence.)
6.   Precedentes desta Corte: SEC 874⁄EX, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 15.05.2006; SEC 887⁄EX Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA  DJ 03.04.2006.
7. Destarte, não é lícito à parte promover ação perante a Justiça Nacional como meio de burlar o compromisso arbitral, tanto mais que nos casos de competência concorrente, não há litispendência na forma do art. 90 do CPC, mercê da execução específica da cláusula compromissória.
8. Entretanto, o direito de agir é abstrato, por isso que o recurso ao Judiciário é cláusula pétrea e o seu acesso não pode ser criminalizado, sob pena de ofensa à ordem pública, que ocorre quando atenta-se contra os direitos fundamentais.
9. Homologação parcialmente procedente, excluída a condenação criminal.
 
 
 
VOTO
 
 
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se, originariamente, de Sentença Estrangeira Contestada ajuizada por GE MEDICAL SYSTEMS INFORMATION TECHONOLOGIES, INC, objetivando a homologação das sentenças estrangeiras que concluíram pela obrigação de submissão do conflito entre as partes ao juízo arbitral.
 
Infere-se dos autos que as empresas TECNIMED e GEMS IT celebraram compromisso arbitral, no sentido de fixar a arbitragem como meio de solução de controvérsias, quando impossibilitada a negociação mútua ou mediação, em consonância com as normas da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial, in verbis:
 
" Em 1999, a Tecnimed e a GEMS IT assinaram dois contratos para reger seu relacionamento, um contrato de Vendas e Serviços e um Contrato de Distribuição (coletivamente, "Contratos"). Ao contrário de contratos anteri-ores entre a Tecnimed e as predecessoras da GEMS IT, os Contratos de 1999 não concediam à Tecnimed direitos exclusivos de distribuição. Cada Contrato continha uma cláusula de arbitragem. O Contrato de Vendas e Serviços dispunha, em sua parte pertinente, que trinta dias após a notificação enviada por uma das partes à outra sobre "qualquer controvérsia, demanda ou disputa entre as Partes oriunda desse Contrato, ou com eles relacionados, que as Partes não conseguissem solucionar por negociação mútua" ou mediação, "cada uma das Partes terá o direito de submeter essa controvérsia, demanda ou disputa à arbitragem, em consonância com as Normas da Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial [em vigor na época]. O Contrato de Distribuição continha uma cláusula com o mesmo efeito. No início de 2001, surgiram as controvérsias de acordo com a GEMS IT, a Tecnimed devia aproximadamente $1,2 milhões em faturas não pagas; de acordo com a Tecnimed, a GEMS IT vendeu produtos diretamente no mercado brasileiro, violando determinadas licenças concedidas à Tecnimed. Em 18 de março de 2002, após negociações infrutíferas, a GEMS IT escreve à Tecnimed dando início ao processo de arbitragem previsto nos Contratos. Dez dias mais tarde, a Tecnimed informou a GEMS IT que tinha utilizado um processo judicial na Décima Vara Cível de Porto Alegre, Brasil. (fls. 215⁄217)
 
Segundo noticiam os autos, inobstante tenha firmado o supramencionado compromisso,  a TECNIMED, em 13 de novembro de 2002, propôs uma ação judicial em face da GEMS IT, perante o Supremo Tribunal do Estado de Nova Iorque, Condado de Nova Iorque, demandando a suspensão definitiva de arbitragem que então havia sido iniciada pela GEMS IT perante a Comissão Interamericana de Arbitragem (Inter-American Commercial Arbitration Commission, doravante denominada apenas "IACAC"), com finalidade de solucionar os litígios oriundos de 2 (dois) contratos firmados entre as partes.
 
A empresa TECNIMED, em 23 de maio de 2002, com intuito de afastar a imposição da arbitragem, ajuizou ainda uma reclamação na justiça brasileira, distribuída à Décima Vara Cível de Porto Alegre, qualificando como Rés a GEMS IT e a GE Brasil, alegando, em apertada síntese:
 
"(i) que os Contratos careciam de "equilíbrio contratual" e eram inexeqüíveis perante a lei brasileira; (ii) que a Tecnimed não era obrigada a arbitrar sua disputa com a GEMS-IT porque os Contratos haviam expirado; (iii) que a GEMS IT rescindiu os contratos indevidamente, causando prejuízos à Tecnimed; (iv) que a GEMS IT importou ilegalmente três peças de equipamento para o Brasil sem a autorização da Tecnimed, provocando prejuízos morais à _Tecnimed; (v) que a GEMS IT infringiu os Contratos ao deixar de pagar as comissões de venda sobre "determinados produtos; (vi) que a Tecnimed tinha o direito de distribuição exclusiva dos produtos da GEMS IT no Brasil; e (vii) que a Tecnimed tinha direito a uma declaração de não existência de débito para com a GEMS IT referente à compra de equipamento pela Tecnimed nos termos dos Contratos."
 
 
Por sua vez, a empresa GEMS-IT, no dia 27 daquele mesmo mês, apresentou contestação e, outrossim, reconvenção, na qual demandou uma decisão de imposição da arbitragem e, ainda, uma medida cautelar obstativa de ação judicial, para impedir que  TECNIMED  prosseguisse com ação judicial por ela intentada no Brasil ("Processo do Brasil),  que restaram deferidas, em 4 de junho de 2003, pelo Tribunal Distrital (Eaton, M.J.), para impor a solução arbitral, indeferindo o pedido de suspensão da Tecnimed, obrigada a arquivar o Processo de Porto Alegre, sob pena de ter que justificar até o dia 20 de junho de 2003, do porquê do prosseguimento da ação.
 
  A medida cautelar obstativa de ação judicial restou fundamentada pelo juízo estrangeiro com fulcro na possibilidade de que "a GEMS-IT sofra dano irreparável se a Tecnimed não for impedida de dar continuidade ao Processo no Brasil", bem como diante do fato de que "o processo da Tecnimed no Brasil infringe a Política dos Estados Unidos de Favorecimento da Aplicação de Cláusulas de Escolha de Foro". (fls. 105⁄133 - tradução).
 
Extrai-se do exposto, que a referida sentença, proferida pelo Tribunal Distrital Federal dos Estados Unidos - Distrito Sul de Nova Iorque, confirmada em sede recursal, perante o Tribunal de Recursos dos Estados Unidos do Segundo Circuito, indeferiu o pedido de julgamento dos atos postulatórios da Paramedics Electromedicina Comercial Ltda., em conformidade com o Código de Processo Civil Federal, deferindo o pedido reconvencional formulado por GE Medical Systems Information Techonologies (GEMS IT), a fim de impor a solução arbitral no presente litígio.
A solução apresentada pelo juízo estrangeiro merece ser confirmada, tendo em vista a compulsoriedade da cláusula compromissória e sua execução específica, nos termos do artigo 7º, da nova lei de arbitragem, Lei nº 9.307⁄96, que consagra, in litteris:
"Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral."
 
A ordem pública brasileira não resta violada com a utilização de arbitragem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, proclamou a constitucionalidade do supracitado artigo da lei de arbitragem, que obriga o compromisso arbitral, quando firmado livremente pelas partes, nos casos especificados em lei, versando direitos disponíveis, porquanto meio de solução de conflito não compulsório, sem que com isso infirme-se o cânone constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário, constante do artigo 5º, inciso XXXV, consoante voto  proferido na SE-AGR  nº 5206 - Espanha, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado:
 
"1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmente disponíveis - a existência e o montante de créditos a título de comissão por representação comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo, presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela, na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente: homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a que se dá provimento,por unanimidade, tendo em vista a edição posterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial.
2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e o papel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem - a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - não constitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqüente dispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral à decisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor, para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitral estrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pela Justiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução do caso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri).
3. Lei de Arbitragem (L. 9.307⁄96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307⁄96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)."
 
 
Ora, se a supracitada solução foi aplicada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito interno, consectariamente pode sê-la no plano internacional.
 
Oportuno citar lição de Arnold Wald, constante da obra "Direito Processual - Inovações e Perspectivas", obra em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
 
"17. Um dos maiores méritos da Lei 9.307⁄96 é o de fazer valer a autonomia da cláusula compromissória, para atribuir-lhe a natureza de convenção de arbitragem, reconhecendo-lhe a força necessária para obrigar a parte resistente a instituir o procedimento arbitral e dando, aos órgãos e entidades de arbitragem, os poderes necessários para tanto.
18. Efetivamente, o art. 3º da lei reconhece a autonomia da cláusula compromissória e do compromisso ao determinar que:
"As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral."
(...)
21. Não nos parece, no entanto, ser o sentido da nova lei, já que seu art. 5º determina que, em caso de adoção das regras de um organismo especializado, a arbitragem será instituída conforme o regulamento dessa entidade. Existe, portanto, autorização legal para a realização da arbitragem com base, apenas, na cláusula compromissória, sem a necessidade de se passar, obrigatoriamente, pelo compromisso arbitral previsto pelo art. 6º.
22. No Supremo Tribunal Federal, o voto do Ministro Nelson Jobim colocou fim a todas as dúvidas suscitadas anteriormente,. pois admite que a arbitragem dispense o compromisso desde que exista cláusula compromissória dando competência a uma entidade determinada para realizar a arbitragem, como se verifica pelo texto seguinte:
"(...) Examino, agora, a classificação tendo como critério as regras de instituição da arbitragem.
Nesse caso, teremos três tipos de cláusula compromissória. a) Cláusula com remissão às regras de órgão ou entidade. (...)
A primeira, quando a cláusula se reportar"... às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada ..." (art. 5º, primeira parte).
Para esse tipo, a lei é expressa:
"... a arbitragem será instituída ... de acordo com tais regras..." (art. 5º, primeira parte).
Nessa hipótese, a instituição da arbitragem, ou seja, o compromisso do árbitro (art. 19), obedecerá às regras praticadas pelo órgão ou entidade especializada. ( ...)
 
A ação do art. 7º nada tem com as demais cláusulas compromissórias, ou seja, aquelas que se remetem às regras de órgão ou entidade ou aquelas que possuem pacto sobre a instituição da arbitragem.
Estes tipos de cláusulas compromissórias dispensam a lavratura de um novo pacto, tudo porque já existe "acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem", como diz a lei (art. 6º).
Os dados relativos à instituição da arbitragem, nas demais cláusulas, estão - todos - definidos ou definíveis por normas prévias:
 
a) as regras do órgão; ou
b) da entidade especializada; ou
c) aquelas fixadas pelo árbitro; ou
d) as regras ajustadas na própria cláusula.
 
Na verdade, nestes casos, a superveniência do litígio opera como condição para a eficácia dos dispositivos relativos à instituição da arbitragem.
O litígio é uma condição suspensiva.
Exatamente por isso que a ação do art. 7º é exclusiva da "cláusula compromissória em branco".
É esta a única que requer uma decisão sobre a instituição da arbitragem, tudo porque não há "acordo prévio sobre a forma de..." instituí-Ia (art. 6º).
Nas demais, de uma forma ou de outra, há previsão de normas prévias para a instituição da arbitragem"
 
23. Como se vê, o compromisso somente será um requisito para a instauração do procedimento arbitral nos casos de cláusula compromissória vazia, incompleta ou "em branco" ou, em se tratando de cláusula "cheia" baseada na remissão a normas de órgãos especializados, quando não houver previsão, no regulamento da entidade de arbitragem, de solução para o caso de resistência de uma das partes à instituição da arbitragem."  (In Direito Processual - Inovações e Perspectivas, obra em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Editora Saraiva, páginas 55⁄63)
Sobressai  dos comentários de Pedro A. Bastista Martins acerca  da aplicação da cláusula compromissória, in verbis:
 
  "Em havendo controvérsia quanto à submissão da matéria à arbitragem, seja por falha ou dupla interpretação da cláusula compromissória, a tendência moderna dos doutrinadores e das cortes estatais é a de conferir ao órgão arbitral competência para a apreciação e o julgamento da questão.
Impera o princípio "na dúvida pró arbitragem"." (In, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, de autoria de Pedro A. Batista Martins, Selma M. Ferreira Lemes e Carlos Alberto Carmona, Editora Forense, Páginas 213⁄220).
 
 
Saliente-se ainda a autonomia da cláusula arbitral em relação ao contrato na qual se encontra inserta, o qual poderá ser considerado nulo, sem contudo, implicar na nulidade do pacto preliminar, cabendo ao árbitro dirimir as questões pertinentes à convenção de arbitragem, porquanto autoridade competente para tal, nos termos do princípio da Kompetenz-Kompetenz.
 
Acerca do tema, já tivemos a oportunidade de salientar:
 
"O juízo arbitral, como um equivalente jurisdicional, produzia, no vetusto regime anterior à lei de arbitragem (Lei nº 9.307, de 23.09.1996) um laudo passível de homologação pelo Poder Judiciário.
Segundo o derrogado art. 1.097, do CPC, o laudo, depois de homologado, produzia entre as partes e seus sucessores os mesmos  efeitos da sentença judiciária; e quando continha capítulo condenatório, a homologação lhe conferiria a eficácia de título executivo.
Seguindo essa sistemática, o Código previa a sentença homologatória do laudo como título executivo, exigível no mesmo juízo que homologara aquele.
Entretanto, a nova lei a arbitragem jurisdicionalizou o laudo de sorte que não mais prescinde-se de sua homologação, porquanto ele adquire por si só caráter de título executivo por equiparação de eficácia ex vi legis.Assim como a lei conferiu eficácia executiva aos títulos de crédito o fez, também, quanto ao laudo arbitral.
Por essa razão os nóveis artigos 575 e 584, VI, do CPC, tratam, como título executivo judicial, a decisão arbitral. Destarte, não havendo mais homologação, a execução do laudo faz-se no juízo competente, "por distribuição." (In, Curso de Direito Processual Civil, Luiz Fux,  3ª Edição Editora Forense, página 1272)
 
Deveras, a sentença estrangeira homologanda cumpre os requisitos erigidos pelo art. 5º incisos I, II,  III e IV da Resolução 09⁄STJ, o que revela a sua aptidão à pretendida homologação perante o STJ. 
 
Nesse sentido confiram-se, à guisa de exemplo, julgados desta Corte, verbis:
 
"SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONDENAÇÃO DE EMPRESA BRASILEIRA AO CUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. REQUISITOS FORMAIS PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO OBSERVADOS. RECONHECIMENTO DA ARBITRAGEM COMO MEIO LEGAL DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE DIREITOS DISPONÍVEIS. LEI N. 9307⁄96. AUSÊNCIA, IN CASU, DE AFRONTA A PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA.
I - Não viola a ordem pública brasileira a utilização de arbitragem como meio de solução de conflitos, tanto que em plena vigência a Lei n. 9307⁄96 (Lei de Arbitragem), não se podendo afirmar, de outro turno, ter a ora requerida eleito esta via alternativa compulsoriamente, como sugere, até mesmo porque sequer levantou indício probatório de tal ocorrência.
II - Ex vi do parágrafo único do art. 39 da Lei de Arbitragem brasileira, "não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa."
III - Ademais, é farto o conjunto probatório, a demonstrar que a requerida recebeu, pela via postal, não somente a citação, como também intimações objetivando o seu comparecimento às audiências que foram realizadas, afinal, à sua revelia.
IV - Observados os requisitos legais, inclusive os elencados na Resolução n. 9⁄STJ, de 4⁄5⁄2005, relativos à regularidade formal do procedimento em epígrafe impossibilitado o indeferimento do pedido de homologação da decisão arbitral estrangeira.
V - Pedido de homologação deferido, portanto."(SEC 874⁄EX Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO DJ 15.05.2006)
 
 
"HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA. SENTENÇA ARBITRAL. PROCEDIMENTO ARBITRAL QUE TEVE CURSO À REVELIA DO REQUERIDO. CONVENÇÃO ARBITRAL. INEXISTÊNCIA.
1. Para a homologação de sentença de arbitragem estrangeira proferida à revelia do requerido, deve ele, por ser seu o ônus, comprovar, nos termos do inciso III do art. 38 da Lei n. 9.307⁄96, que não foi devidamente comunicado da instauração do procedimento arbitral.
2. Homologação deferida." (SEC 887⁄EX Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA  DJ 03.04.2006)
 
Destarte, a decisão homologanda, devidamente motivada, realizou o teor dos artigos 216, RISTF e 17 da LICC, que assim dispõem, respectivamente:
 
"Art. 216. Não será homologada sentença que ofenda a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes"
 
Art. 17. "As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes." 
 
À luz do que foi exposto, válido apontar o conceito de ordem pública, definido por Guilherme Peña Moraes, em seu livro "Homologação de Sentença Estrangeira", Lumen Iuris, págs. 43⁄45:
"A soberania nacional, no esteio da melhor doutrina, é a autoridade que goza o Estado, no meio em que é constituído, quanto às relações que regula, não reconhecendo poder superior ou concorrente ao seu, sendo fracionada em dois aspectos, quais sejam, a soberania interna e soberania externa.Neste sentido, a primeira (soberania interna) exprime a predominância do Estado no interior e designa o poder de dominação incondicionado que ele exerce sobre seus jurisdicionados. Far-se-á melhor denominá-lo poder público. Não obstante, a segunda (soberania externa) implica a exclusão de toda subordinação, de toda dependência em relação aos Estados estrangeiros, todos juridicamente iguais e todos soberanos. Far-se-á melhor denominá-la independência.
Em síntese: a soberania, em termos gerais e no sentido moderno, traduz-se num poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional.
Deste modo, por exemplo, seria ofensiva à soberania nacional a homologação de sentença estrangeira que negasse quaisquer dos direitos fundamentais assegurados pela ordem jurídica brasileira, mormente os contidos no art. 5º, da Constituição Federal.
A ordem pública, no Direito internacional Privado, funciona como princípio de proteção de determinado ordenamento normativo, impedindo a homologação de sentença estrangeira que viole os princípios fundamentais do foro. Vale ressaltar que a ordem pública encerra os aspectos político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído. Cabe afirmar que a ordem pública é aferida segundo a sensibilidade ou mentalidade média de uma sociedade, em determinado tempo e lugar.
Em suma: a ordem pública é o conjunto de princípios incorporados implícita ou explicitamente na ordenação jurídica nacional, que, por serem consideradas para sobrevivência do Estado e salvaguarda de seu caráter próprio, impedem a aplicação do direito estrangeiro que os contradiga, ainda que determinado pela regra dos conflitos."
 
Ressalte-se, ainda, que a adoção da via arbitral, por meio de cláusula compromissória, não viola o princípio da inafastabilidade de lesão ou ameaça de direito pelo poder judiciário (art. 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal), mas ao contrário, o realiza, porquanto opção para a solução de controvérsias, adotada livremente pelas partes, em conflitos que versem acerca de direitos disponíveis, valendo-se transcrever a fundamentação proferida pelo Ministro Nelson Jobim, na mencionada SE-AGR  nº 5206 - Espanha, in verbis:
 
"A Constituição proíbe que lei exclua da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5°, XXXV).
Ela não proíbe que as partes pactuem formas extrajudiciais de solução de seus conflitos, atuais ou futuros.
Não há nenhuma vedação constitucional a que partes, maiores e capazes, ajustem a submissão de conflitos, que possam decorrer de relações jurídicas decorrentes de contrato específico, ao sistema de arbitragem.
Não há renúncia abstrata à jurisdição.
Há isto sim convenção de arbitragem sobre litígios futuros eventuais, circunscritos a específica relação contratual, rigorosamente determináveis.
Há renúncia relativa à jurisdição.
Circunscreve-se a renúncia aos litígios que decorram do pacto contratual, nos limites fixados pela cláusula.
Não há que se ler na regra constitucional (art. 5°, XXXV), que tem como destinatário o legislador, a proibição das partes renunciarem à ação judicial quanto a litígios determináveis, decorrentes de contrato específico.
 
Lá não se encontra essa proibição.
Pelo contrário, o texto proíbe o legislador, não o cidadão.
É o reconhecimento da liberdade individual.
É esse o âmbito de validez da L. 9.307⁄96.
Observo que a lei, quanto à solução arbitral de litígios futuros só a admite quando decorrentes de relação contratual especifica.
Não é admitida cláusula compromissória pura ou autônoma ou absoluta.
A lei não admite um pacto autônomo em que as partes se comprometam a submeter à arbitragem todos e quaisquer conflitos futuros, decorrentes de qualquer situação juridica futura.
A lei não permite renúncia absoluta da ação judicial.
É necessário o contrato e a relação jurídica dele decorrente.
PONTES DE MIRANDA já isso afirmava na vigência do CPC de 1939:
"(...) o compromisso tem de referir-se à arbitragem sobre determinado litígio já pendente, ou a determinada controvérsia que surgiu, ou pode surgir de negócio jurídico. São essas as chamadas controvérsias compromissíveis. Se o conteúdo é indeterminado, como se os contraentes submetem todas as controvérsias que surjam entre eles, não vale o compromisso, porque falta a determinação, ou, pelo menos, a determinabilidade do objeto do litígio (CC. Art. 1.039: . . .)  (...)".
O conflito é âmbito do contrato é que é futuro e deverá circunscrever-se ao âmbito do contrato.
A cláusula pressupõe a relação jurídica nascida do contrato e os litígios futuros decorrentes desse contrato.
Afasto, por essa forma, inconstitucionalidade de PERTENCE, relativa a instituição da arbitragem.
A instituição da arbitragem, nos termos da lei, consiste na execução do pactuado na cláusula compromissória.
Terá, sempre, como objeto, controvérsia atual.
A cláusula compromissória é que é anterior ao conflito.
A instituição da arbitragem se viabilizará se, se, a controvérsia disser com interesses disponíveis.
Não há, no sistema da lei, renúncia, in abstrato, da jurisdição estatal.
Essa renúncia, como demonstrei, não é autorizada.
Imaginemos que, no fluir de um relação contratual, em cujo instrumento estipulou-se cláusula compromissória, advém uma controvérsia relativa a interesses indisponíveis.
Imaginemos que, mesmo assim, seja instituída a arbitragem ajustada no contrato.
Nessa hipótese, a sentença arbitral será viciada, pois a arbitragem instituída conflitou com a lei autorizadora (L. 9.307⁄96, art. 10) .
Neste caso, a parte prejudicada poderá:
(a) ajuizar ação de anulação da sentença arbitral (L. 9.307⁄96, art. 33 combinado com o art. 1°); ou,
(b) suscitar a questão em Embargos à Execução, se a sentença arbitral for condenatória (L. 9.307⁄96, arte 32, §3018; ou,
 
(c) suscitar a questão em qualquer processo onde se busque .a produção de efeitos dessa sentença arbitral; ou, ainda, ...
 
(d) deduzir a questão quando do procedimento homologatório perante o STF, na hipótese de sentença estrangeira (L. 9.307⁄99, art. 39, I).
 
Enfim, há diversos meios e caminhos pelos quais a parte poderá se opor à sentença arbitral ilegalmente proferida.
 
(...)
 
Digo eu.
Não é o caso.
A ação do art. 7° tem por objeto a instituição da arbitragem em relação a litígio conhecido, decorrente de relação contratual.
Na inicial da ação, a lei determina que autor indique com precisão, o objeto da arbitragem " (art. 7º, §1°).
O Juiz nada cria quanto a conflito.
Está definido na inicial.
O juiz verificará se o conflito está, ou não, dentro do âmbito do contrato e da cláusula compromissória.
Verificará, também, se os interesses são disponíveis.
Há que se ter presente, como entendo ter demonstrado, a distinção entre cláusula compromiss6ria e instituição da arbitragem.
A cláusula é anterior ao conflito concreto.
A instituição é posterior." (grifou-se)
 
 
Destarte, não é lícito à parte promover ação perante a Justiça Nacional como meio de burlar o compromisso arbitral, tanto mais que nos casos de competência concorrente, não há litispendência na forma do art. 90 do CPC, mercê da execução específica da cláusula compromissória.
Entretanto, o direito de agir é abstrato, por isso que o recurso ao Judiciário é cláusula pétrea e o seu acesso não pode ser criminalizado, sob pena de ofensa à ordem pública, que ocorre quando atenta-se contra os direitos fundamentais.
Ex positis, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A HOMOLOGAÇÃO, excluída a condenação criminal.
É como voto.

Documento: 2300341RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24661411/sentenca-estrangeira-contestada-sec-854-ex-2005-0123803-1-stj/relatorio-e-voto-24661413

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