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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : FABIO DE OLIVEIRA MATHIAS (PRESO)
ADVOGADO : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
RECORRIDO : TIAGO JARDEL KUHN (PRESO)
ADVOGADOS : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
  LÉA BRITA KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
INTERES.  : ALDOIR DOS SANTOS
ADVOGADO : HELGA MARIE LESSA CAVALCANTI E OUTRO (S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL - ROUBO QUALIFICADO E LATROCÍNIO - CRIMES DE ESPÉCIES DIVERSAS - CONTINUIDADE DELITIVA - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL - ART. 69 9, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL L - DOSIMETRIA - CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO - MAIS DE CINCO ANOS - REINCIDÊNCIA - AGRAVANTE GENÉRICA - MAUS ANTECEDENTES - POSSIBILIDADE - FRAÇÃO DE AUMENTO - LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO - PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1 - Os delitos de roubo e latrocínio são de espécie diversas, o que torna impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre eles, sendo imperiosa a aplicação da regra do concurso material. Precedentes do STJ.
2 - O Superior Tribunal de Justiça entende que "condenações com trânsito em julgado, há mais de cinco anos, não ensejam reincidência, mas fundamentam maus antecedentes." (HC n. 172.565⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 24.4.2013).
3 - Na hipótese dos autos, o recorrido Fábio de Oliveira Mathias ostentava, à época da prática dos delitos apurados na ação penal originária deste recurso especial, duas ações em curso - por crimes de roubo, extorsão e receptação dolosa - e três condenações definitivas - por crimes de roubo, extorsão, furto consumado e furto tentado -, cujas datas do trânsito em julgado se deram entre 8.7.2002 e 7.4.2003.
4 - Considerando a data dos crimes objeto deste feito, quais sejam 13.5.2005 e 19.5.2005, não há impedimento para que uma das condenações com trânsito em julgado seja sopesada para incidir a agravante de reincidência, e as demais, para fins de reconhecimento de maus antecedentes, o que, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte, não configura bis in idem.
5 - O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o artigo 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento.
6 - Doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que caber ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante da reincidência, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
7 - Reconhecida a contrariedade aos artigos 61, inciso I, 69, caput e 71, todos do Código Penal Brasileiro, bem assim à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dá-se provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau em relação aos recorridos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ⁄SE), Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 07 de novembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Rogerio Schietti Cruz
Relator
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : FABIO DE OLIVEIRA MATHIAS (PRESO)
ADVOGADO : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
RECORRIDO : TIAGO JARDEL KUHN (PRESO)
ADVOGADOS : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
  LÉA BRITA KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
INTERES.  : ALDOIR DOS SANTOS
ADVOGADO : HELGA MARIE LESSA CAVALCANTI E OUTRO (S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, assim ementado:

LATROCÍNIO E ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. Existência dos fatos e autoria delitiva comprovadas. Condenações mantidas. Crimes praticados em homogêneas condições de tempo e lugar. Continuidade delitiva admitida. Penas reajustadas. Atenuante do art. 14, I, da Lei n.º 9.605⁄98 inaplicável à espécie. Impossibilidade de isenção da pena de multa. Apelos defensivos de Tiago e Fábio parcialmente providos.
Autoria não suficientemente positivada em relação ao acusado Aldoir. Absolvição mantida. Recurso ministerial improvido.
RECEPTAÇÃO. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Substituição da pena carcerária por prestação de serviços à comunidade.
PORTE ILEGAL DE ARMA. Prova da autoria insuficiente. Absolvição, forte no artigo 386, VI, do CPP.
Unânime.

Depreende-se dos autos que os ora recorridos foram condenados, respectivamente, às penas de 30 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, além de 40 dias-multa, e a 27 anos de reclusão, também em regime fechado, mais 40 dias-multa, ambos pela prática dos delitos descritos nos artigos 157, § 3º, última parte, e 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Irresignada, a defesa apelou, buscando a absolvição pela insuficiência de provas, a fixação da pena no mínimo legal - quanto a Tiago - e o afastamento das majorantes e da reincidência, a fixação da pena-base no mínimo, a aplicação da atenuante do art. 14 da Lei n. 9.605⁄98, além da exclusão da pena de multa - em relação a Fabio.

A Corte de origem deu parcial provimento aos apelos dos referidos acusados, para admitir a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de latrocínio, reduzindo a pena de Fabio para 25 anos e 8 meses de reclusão e a de Tiago para 23 anos e 4 meses de reclusão.

Contra o acórdão o Ministério Público local interpôs recurso especial, em cujas razões aponta violação dos artigos 61, inciso I, 69, caput e 71, todos do Código Penal.

Em relação ao art. 69, caput e 71, ambos do Código Penal, alega que não se pode admitir como crime continuado a perpetração de delitos de espécies diferentes, tema sobre o qual também aduz divergência jurisprudencial.

No que se refere ao art. 61, inciso I, também do CPB, afirma que, no tocante ao réu Fabio, a reincidência também deve ser considerada não apenas para majorar a pena, mas também para "dar a exata proporção da sanção ao agente com maior grau de reprovabilidade, em obediência ao princípio da individualização da pena." (fl. 1726). Aduz dissídio jurisprudencial, insistindo que, no caso dos autos, é cogente a consideração da reincidência para a majoração da pena, o que não configura bis in idem.

Requer, assim: a) o afastamento da continuidade delitiva entre os delitos de roubo e latrocínio, com o restabelecimento da sentença de primeiro grau, na parte que reconhece o concurso material e b) a aplicação, em relação ao réu Fabio, da circunstância agravante referente à reincidência.

Contrarrazões às fls. 1758⁄1768.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 1795⁄1800, pelo provimento do recurso.

Autos atribuídos à minha relatoria no dia 2 de setembro de 2013.

EMENTA
RECURSO ESPECIAL - ROUBO QUALIFICADO E LATROCÍNIO - CRIMES DE ESPÉCIES DIVERSAS - CONTINUIDADE DELITIVA - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL - ART. 69, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - DOSIMETRIA - CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO - MAIS DE CINCO ANOS - REINCIDÊNCIA - AGRAVANTE GENÉRICA - MAUS ANTECEDENTES - POSSIBILIDADE - FRAÇÃO DE AUMENTO - LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO - PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1 - Os delitos de roubo e latrocínio são de espécie diversas, o que torna impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre eles, sendo imperiosa a aplicação da regra do concurso material. Precedentes do STJ.
2 - O Superior Tribunal de Justiça entende que "condenações com trânsito em julgado, há mais de cinco anos, não ensejam reincidência, mas fundamentam maus antecedentes." (HC n. 172.565⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 24.4.2013).
3 - Na hipótese dos autos, o recorrido Fábio de Oliveira Mathias ostentava, à época da prática dos delitos apurados na ação penal originária deste recurso especial, duas ações em curso - por crimes de roubo, extorsão e receptação dolosa - e três condenações definitivas - por crimes de roubo, extorsão, furto consumado e furto tentado -, cujas datas do trânsito em julgado se deram entre 8.7.2002 e 7.4.2003.
4 - Considerando a data dos crimes objeto deste feito, quais sejam 13.5.2005 e 19.5.2005, não há impedimento para que uma das condenações com trânsito em julgado seja sopesada para incidir a agravante de reincidência, e as demais, para fins de reconhecimento de maus antecedentes, o que, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte, não configura bis in idem.
5 - O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o artigo 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento.
6 - Doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que caber ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante da reincidência, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
7 - Reconhecida a contrariedade aos artigos 61, inciso I, 69, caput e 71, todos do Código Penal Brasileiro, bem assim à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dá-se provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau em relação aos recorridos.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

A controvérsia posta nesta via especial cinge-se ao reconhecimento da regra a incidir no concurso dos crimes de roubo e latrocínio, bem como à aplicação da reincidência em relação ao réu Fabio.

Primeiramente, no que se refere à violação dos arts. 69, caput e 71, ambos do Código Penal, referente à impossibilidade de aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio, noto que o tema não é novo no âmbito deste Tribunal Superior e a conclusão alcançada pelas Turmas que compõem a Eg. Terceira Seção é no sentido de que "os crimes de roubo e latrocínio, apesar de serem do mesmo gênero, não são da mesma espécie. No crime de roubo, a conduta do agente ofende o patrimônio. No delito de latrocínio, ocorre lesão ao patrimônio e à vida da vítima, não havendo homogeneidade de execução na prática dos dois delitos, razão pela qual tem aplicabilidade a regra do concurso material." (HC n. 186.575⁄SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5T, DJe 4.9.2013); (...) 1. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que não é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio pois, apesar de se tratarem de delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg REsp n. 961.928⁄RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 28.2.2011). Destaquei.

Para contextualizar a prática do delito, oportuna é a transcrição dos seguintes excertos da denúncia:

FATO Nº 01:
No dia 13 de maio de 2005, por volta das 19hs45min, na Av. Assis Brasil, 1889, no Supermercado Nacional junto ao Viaduto Obiricy, nesta Cidade, os acusados Aldoir, Celso Ricardo, Fábio e Tiago, devidamente ajustados entre si e com outro elemento não identificado, com emprego de armas de fogo a fazer graves ameaças e até matar pessoa, após anunciarem ser um assalto, subtraíram para si, valor indeterminado em espécie e cheques a totalizar R$ 2.592,00 que estavam nos caixas daquele Estabelecimento.
Os acusados chegaram ao Supermercado e Celso Ricardo tomou a iniciativa sacando uma pistola (não apreendida) e anunciando o assalto e que os comparsas, ora também denunciados, limpassem os caixas, no que foi seguido por Fábio, Tiago e Aldoir. Outro ficou a dar segurança na entrada do mercado. Com os funcionários e clientes imobilizados pela ameaça, retiraram os valores e cheques e deixavam o mercado. Fábio deparou-se com o segurança Marcelo Henrique, na rampa de saída, e roubou-lhe um radio-transmissor, fugindo em seguida.
FATO Nº 02:
Em ato contínuo ao anterior, na saída daquele Supermercado, Tiago, que havia saído na frente, visando a fuga, e com o auxílio dos demais denunciados, tentou roubar o automóvel GM⁄Celta de Glademir Telles Dornelles apontando uma arma para a vítima e sua esposa e exigia o carro. Só não consumou tal roubo do Celta ante o surgimento da vítima Ronaldo Moraes Borowski, que chegava em seu automóvel Fox que, sendo policial militar e vendo a ação criminosa, tratou de impedir a consumação do crime sacando sua pistola e enfrentando ao acusado. Ronaldo foi surpreendido pela reação de outros três que surgiam a atirar contra ele acabando por matá-lo a tiros (conforme certidão de fl. 26).
(...)
FATO Nº 03:
No dia 19 de maio de 2005, por volta de 16 horas e 30 minutos, na Rua Dr. Ernesto Ludwig, nesta Cidade, os denunciados Fábio de Oliveira Mathias e Tiago Jardel Kuhn, devidamente ajustados, subtraíram, para si, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, a camioneta Imp⁄ Nissan Frontier 4x2 SE, cor preta, placas ILN6366; a importância de R$ 350,00 em moeda nacional; documentos, talões de cheques, aparelho de telefone celular Motorola V 810; aparelho de telefone celular Sansung Vision; relógio, anel de ouro com brilhantes, bens pertencentes e⁄ou sob os cuidados de Nádia Maria Fagundes Alves Bueno, contra quem foi feita a ameaça.
A vítima estava ao volante da camioneta estacionada, aguardava sua mãe quando foi surpreendida por Tiago em sua porta, colocando a mão em uma arma que trazia na cintura e ordenando que ficasse quieta e saísse do carro, isso enquanto Fábio abria a porta do carona e entrava no veículo. Foi segura pela cintura por Tiago que indagava sobre mecanismo corta-corrente enquanto certificava-se da chave na ignição, ainda ordenando que Nadia entregasse o relógio e o anel.
Com exceção do telefone Motorola e do valor em dinheiro ( R$ 350,00 que estavam com Tiago), os demais bens não foram apreendidos. A"res" ainda não foi avaliada.
(...)
FATO Nº 04:
No dia 19 de maio de 2005, após às 16 horas e 30 minutos, na Estrada dos Barcelos, Bairro Glória, nesta Capital, o acusado Aldoir dos Santos recebeu, para si, o aparelho de telefone celular marca Motorola, modelo V180, com a linha 051-99830091, das mãos dos co-acusados Fábio de Oliveira Mathias e Tiago Kuhn sabendo tratar-se de produto de crime.
O aparelho de telefone havia sido roubado momentos antes da vítima Nádia Maria Fagundes Alves Bueno, quando os co-denunciados também roubaram-lhe a camioneta Imp⁄ Nissan Frontier, placas ILN 6366, dinheiro, jóias e documentos. Fábio e Tiago livraram-se da camioneta e documentos da vítima e, em seguida, tomaram carona com Aldoir e vieram, todos, a serem detidos. Tiago, então, identificou-se como o irmão Magnus Daniel Kuhn, adolescente. (fls. 4⁄7).

O Tribunal de origem, ao reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio, para reduzir as penas, assim fundamentou:

Admito, contudo, a continuidade delitiva entre o latrocínio - fato 02 - e o roubo - fato 03 -, porquanto tratam-se de dois crimes da mesma homogêneas condições de tempo, lugar e modo de execução, cuja morte de uma das vítimas foi situação incidental, tudo em espécie, praticados em execução, cuja morte de uma das vítimas foi situação incidental conformidade com o previsto no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal.
Ajusto os apenamentos, partindo da pena correspondente ao crime mais grave (latrocínio). (fl. 1689).

Dessa forma, verifico que o Tribunal de origem entendeu como da mesma espécie os crimes de roubo e latrocínio. Consequentemente, aplicou o disposto no parágrafo único do art. 71 do Código Penal e reduziu as penas dos ora recorridos, conforme anteriormente explicitado.

Logo, reputo latente a violação dos dispositivos mencionados e reconheço a divergência entre o julgado ora atacado com a jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que predomina aqui o entendimento de que os delitos em comento são de espécie diversas, o que torna impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre eles, sendo imperiosa a aplicação da regra do concurso material.

Em idêntico sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.051.011⁄RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 19.6.13; REsp n. 1.296.077⁄SP, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30.4.2013; REsp n. 1.371.904⁄MG, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ⁄PE, DJe 26.4.2013; REsp n. 1.120.334⁄MG, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ⁄PE, DJe 26.4.2013.

Quanto à alegada ofensa ao art. 61, inciso I, do Código Penal, verifico que o Tribunal a quo extirpou quantidade da pena, ao afastar a agravante da reincidência, por entender se tratar de reflexo do indesejado bis in idem.

Quanto ao ponto, cumpre transcrever o trecho da sentença referente à dosimetria:

Para o réu FÁBIO DE OLIVEIRA MATHIAS:
Fatos 01 e 02 - Latrocínio:
(...)
Quanto aos antecedentes registra duas condenações por fatos anteriores ao crime (porte ilegal de arma e roubo duplamente majorado), mas com trânsito em julgado posterior também duas condenações com trânsito em julgado datadas de 7⁄04⁄03 (furto) e 08⁄07⁄02 (roubo) - fls. 1180⁄1184. As duas primeiras citadas constituem maus antecedentes e as duas últimas caracterizam a agravante da reincidência.
Da análise realizada depreende-se que dentre as circunstâncias judiciais elencadas, são desfavoráveis ao réu a culpabilidade, os antecedentes, as circunstâncias e as conseqüências da infração, razão pela qual a pena base deve ser quantificada acima do mínimo legal.
Assim, fixo-a em 23 (vinte e três) anos de reclusão.
Presente a agravante da reincidência, pois, FÁBIO possui duas condenações com trânsito em julgado de (07.04.03 e 08.07.02 (fl. 1184), aumento-a diminuo-a de 01 (um) ano, totalizando 24 (vinte e quatro) anos definitivizada neste quantum pela ausência de outras modificadoras. (sic).
(...)
Fato nº 03 - roubo duplamente majorado:
(...)
Quanto aos antecedentes registra duas condenações por fatos anteriores ao crime (porte ilegal de arma e roubo (duplamente majorado), mas com trânsito em julgado posterior e também duas condenações com trânsito em julgado datadas de 07⁄04⁄03 (furto) e 08⁄07⁄02 (roubo) - fls. 1180⁄1184. As duas primeiras citadas constituem maus antecedentes e as duas últimas caracterizam a agravante da reincidência.
(...)
Da análise realizada depreende-se que dentre as circunstâncias judiciais elencadas, são desfavoráveis ao réu os antecedentes as circunstâncias e as conseqüências da infração, razão pela qual a pena base deve ser quantificada acima do mínimo legal.
Assim, fixo-a em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Presente a agravante da reincidência, aumento-a de 06 (seis) meses, totalizando provisoriamente em 05 (cinco) anos de reclusão. (fls. 1465⁄1468).

O Tribunal a quo assim asseverou, ao extirpar quantidade da sentença referente à reincidência:

Dois, em relação a Fábio, afasto o aumento determinado pela agravante da reincidência - a Câmara a entende é inconstitucional (não recepcionada pela Carta Federal de 1988) faz presente o direito penal do autor e é indisfarçável bis in idem: (...). (fl. 1689).

O Superior Tribunal de Justiça entende que "condenações com trânsito em julgado, há mais de cinco anos, não ensejam reincidência, mas fundamentam maus antecedentes." (HC n. 172.565⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 24.4.2013). No mesmo sentido: REsp n. 1.364.114⁄MG, Rel. Ministra Marilza Maynard, 5T, DJe 25.4.2013; AgRg AREsp n. 343.147⁄PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 1.8.2013; AgRg AREsp n. 343.147⁄PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1.8.2013; HC n. 178.019⁄SP, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 14.3.2011).

Da análise da certidão de antecedentes criminais do réu Fábio, colacionada às fls. 1353⁄1359 destes autos, constato que o recorrido em questão ostentava, à época da prática dos delitos apurados na ação penal originária deste recurso especial, duas ações em curso - por crimes de roubo, extorsão e receptação dolosa - e três condenações definitivas - por crimes de roubo, extorsão, furto consumado e furto tentado -, cujas datas do trânsito em julgado se deram entre 8.7.2002 e 7.4.2003.

Logo, considerando as datas dos crimes objeto deste feito, quais sejam 13.5.2005 e 19.5.2005, não vislumbro impedimento para a tomada de uma das condenações com trânsito em julgado para fins de reincidência e as demais sopesadas para os maus antecedentes, o que, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte, não configura bis in idem. Ilustrativamente:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PENAL. ESTUPRO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO.
[...]
3. Comprovado que o paciente possui diversas condenações transitadas em julgado, não há óbice para que se utilize uma condenação para exasperação da pena-base e outra como agravante pela reincidência. Bis in idem afastado.
4. A majoração da pena-base em 1⁄3 foi devidamente justificada em razão dos maus antecedentes do paciente e das circunstâncias do crime, não comportando redimensionamento.
5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 147.716⁄SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6T, DJe 28.8.2013).

Sobre essa questão, cumpre salientar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o artigo 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que caber ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante da reincidência, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por conseguinte, não obstante tenha a sentença de primeiro grau se referido a duas condenações para a reincidência e duas para os maus antecedentes, não vislumbro falta de proporcionalidade na majoração aplicada, tanto na pena-base quanto na segunda fase. Reputo, pois, latente a ofensa ao artigo 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, pelo acórdão impugnado, bem como reconheço a divergência sobre o tema, pois, ao contrário do afirmado pelo acórdão a quo, não configura bis is idem a incidência de uma das condenações com trânsito em julgado para fins de reincidência e as demais para a valoração dos maus antecedentes.

À vista do exposto, considerando que o acórdão impugnado contrariou os artigos 61, inciso I, 69, caput e 71, todos do Código Penal Brasileiro, bem assim a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença de primeiro grau em relação aos ora recorridos.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2007⁄0268716-4
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.008.517 ⁄ RS
Números Origem: XXXXX 55226260 70016971657 70020386645
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 05⁄11⁄2013 JULGADO: 07⁄11⁄2013
   
Relator
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUSA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : FABIO DE OLIVEIRA MATHIAS (PRESO)
ADVOGADO : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
RECORRIDO : TIAGO JARDEL KUHN (PRESO)
ADVOGADOS : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
    LÉA BRITA KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
INTERES. : ALDOIR DOS SANTOS
ADVOGADO : HELGA MARIE LESSA CAVALCANTI E OUTRO (S)
CORRÉU : CELSO RICARDO FELSKIR CARPES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ⁄SE), Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: XXXXXInteiro Teor do Acórdão- DJe: 26/11/2013
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24711061/recurso-especial-resp-1008517-rs-2007-0268716-4-stj/inteiro-teor-24711062

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