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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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Relatório e Voto

 
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : FABIO DE OLIVEIRA MATHIAS (PRESO)
ADVOGADO : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
RECORRIDO : TIAGO JARDEL KUHN (PRESO)
ADVOGADOS : LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
  LÉA BRITA KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
INTERES.  : ALDOIR DOS SANTOS
ADVOGADO : HELGA MARIE LESSA CAVALCANTI E OUTRO(S)
 
RELATÓRIO
 
O EXMO. SR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:
 

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul, assim ementado:

 
LATROCÍNIO E ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. Existência dos fatos e autoria delitiva comprovadas. Condenações mantidas. Crimes praticados em homogêneas condições de tempo e lugar. Continuidade delitiva admitida. Penas reajustadas. Atenuante do art. 14, I, da Lei n.° 9.605⁄98 inaplicável à espécie. Impossibilidade de isenção da pena de multa. Apelos defensivos de Tiago e Fábio parcialmente providos.
Autoria não suficientemente positivada em relação ao acusado Aldoir. Absolvição mantida. Recurso ministerial improvido.
RECEPTAÇÃO. Materialidade e autoria comprovadas. Condenação mantida. Substituição da pena carcerária por prestação de serviços à comunidade.
PORTE ILEGAL DE ARMA. Prova da autoria insuficiente. Absolvição, forte no artigo 386, VI, do CPP.
Unânime.
 

Depreende-se dos autos que os ora recorridos foram condenados, respectivamente, às penas de 30 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, além de 40 dias-multa, e a 27 anos de reclusão, também em regime fechado, mais 40 dias-multa, ambos pela prática dos delitos descritos nos artigos 157, § 3º, última parte, e 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Irresignada, a defesa apelou, buscando a absolvição pela insuficiência de provas, a fixação da pena no mínimo legal - quanto a Tiago - e o afastamento das majorantes e da reincidência, a fixação da pena-base no mínimo, a aplicação da atenuante do art. 14 da Lei n. 9.605⁄98, além da exclusão da pena de multa - em relação a Fabio.

A Corte de origem deu parcial provimento aos apelos dos referidos acusados, para admitir a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de latrocínio, reduzindo a pena de Fabio para 25 anos e 8 meses de reclusão e a de Tiago para 23 anos e 4 meses de reclusão.

Contra o acórdão o Ministério Público local interpôs recurso especial, em cujas razões aponta violação dos artigos 61, inciso I, 69, caput e 71, todos do Código Penal.

Em relação ao art. 69, caput e 71, ambos do Código Penal, alega que não se pode admitir como crime continuado a perpetração de delitos de espécies diferentes, tema sobre o qual também aduz divergência jurisprudencial.

No que se refere ao art. 61, inciso I, também do CPB, afirma que, no tocante ao réu Fabio, a reincidência também deve ser considerada não apenas para majorar a pena, mas também para "dar a exata proporção da sanção ao agente com maior grau de reprovabilidade, em obediência ao princípio da individualização da pena." (fl. 1726). Aduz dissídio jurisprudencial, insistindo que, no caso dos autos, é cogente a consideração da reincidência para a majoração da pena, o que não configura bis in idem.

Requer, assim: a) o afastamento da continuidade delitiva entre os delitos de roubo e latrocínio, com o restabelecimento da sentença de primeiro grau, na parte que reconhece o concurso material e b) a aplicação, em relação ao réu Fabio, da circunstância agravante referente à reincidência.

Contrarrazões às fls. 1758⁄1768.

O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 1795⁄1800, pelo provimento do recurso.

Autos atribuídos à minha relatoria no dia 2 de setembro de 2013.

 
EMENTA
 
RECURSO ESPECIAL - ROUBO QUALIFICADO E LATROCÍNIO - CRIMES DE ESPÉCIES DIVERSAS - CONTINUIDADE DELITIVA - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL - ART. 69, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL  - DOSIMETRIA - CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO - MAIS DE CINCO ANOS -  REINCIDÊNCIA - AGRAVANTE GENÉRICA - MAUS ANTECEDENTES - POSSIBILIDADE - FRAÇÃO DE AUMENTO - LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO - PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1 - Os delitos de roubo e latrocínio são de espécie diversas, o que torna impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre eles, sendo imperiosa a aplicação da regra do concurso material. Precedentes do STJ.
2 - O Superior Tribunal de Justiça entende que "condenações com trânsito em julgado, há mais de cinco anos, não ensejam reincidência, mas fundamentam maus antecedentes." (HC n. 172.565⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 24.4.2013).
3 - Na hipótese dos autos, o recorrido Fábio de Oliveira Mathias ostentava, à época da prática dos delitos apurados na ação penal originária deste recurso especial, duas ações em curso - por crimes de roubo, extorsão e receptação dolosa - e três condenações definitivas - por crimes de roubo, extorsão, furto consumado e furto tentado -, cujas datas do trânsito em julgado se deram entre 8.7.2002 e 7.4.2003.
4 - Considerando a data dos crimes objeto deste feito, quais sejam 13.5.2005 e 19.5.2005, não há impedimento para que uma das condenações com trânsito em julgado seja sopesada para incidir a agravante de reincidência, e as demais, para fins de reconhecimento de maus antecedentes, o que, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte, não configura bis in idem.
5 - O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o artigo 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento.
6 - Doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que caber ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante da reincidência, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
7 - Reconhecida a contrariedade aos artigos 61, inciso I, 69, caput e 71, todos do Código Penal Brasileiro, bem assim à  jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dá-se provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau em relação aos recorridos.
 
 
 
 
 
 
 
   
VOTO
 
O EXMO. SR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ(Relator):
 

O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.

A controvérsia posta nesta via especial cinge-se ao reconhecimento da regra a incidir no concurso dos crimes de roubo e latrocínio, bem como à aplicação da reincidência em relação ao réu Fabio.

Primeiramente, no que se refere à violação dos arts. 69, caput e 71, ambos do Código Penal, referente à impossibilidade de aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio, noto que o tema não é novo no âmbito deste Tribunal Superior e a conclusão alcançada pelas Turmas que compõem a Eg. Terceira Seção é no sentido de que "os crimes de roubo e latrocínio, apesar de serem do mesmo gênero, não são da mesma espécie. No crime de roubo, a conduta do agente ofende o patrimônio. No delito de latrocínio, ocorre lesão ao patrimônio e à vida da vítima, não havendo homogeneidade de execução na prática dos dois delitos, razão pela qual tem aplicabilidade a regra do concurso material." (HC n. 186.575⁄SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5T, DJe 4.9.2013); (...) 1. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que não é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio pois, apesar de se tratarem de delitos do mesmo gênero, não são da mesma espécie. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg REsp n. 961.928⁄RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 28.2.2011). Destaquei.

 

Para contextualizar a prática do delito, oportuna é a transcrição dos seguintes excertos da denúncia:

 
FATO Nº 01:
No dia 13 de maio de 2005, por volta das 19hs45min, na Av. Assis Brasil, 1889, no Supermercado Nacional junto ao Viaduto Obiricy, nesta Cidade, os acusados Aldoir, Celso Ricardo, Fábio e Tiago, devidamente ajustados entre si e com outro elemento não identificado, com emprego de armas de fogo a fazer graves ameaças e até matar pessoa, após anunciarem ser um assalto, subtraíram para si, valor indeterminado em espécie e cheques a totalizar R$ 2.592,00 que estavam nos caixas daquele Estabelecimento.
 
Os acusados chegaram ao Supermercado e Celso Ricardo tomou a iniciativa sacando uma pistola (não apreendida) e anunciando o assalto e que os comparsas, ora também denunciados, limpassem os caixas, no que foi seguido por Fábio, Tiago e Aldoir. Outro ficou a dar segurança na entrada do mercado. Com os funcionários e clientes imobilizados pela ameaça, retiraram os valores e cheques e deixavam o mercado. Fábio deparou-se com o segurança Marcelo Henrique, na rampa de saída, e roubou-lhe um radio-transmissor, fugindo em seguida.
 
FATO Nº 02:
Em ato contínuo ao anterior, na saída daquele Supermercado, Tiago, que havia saído na frente, visando a fuga, e com o auxílio dos demais denunciados, tentou roubar o automóvel GM⁄Celta de Glademir Telles Dornelles apontando uma arma para a vítima e sua esposa e exigia o carro. Só não consumou tal roubo do Celta ante o surgimento da vítima Ronaldo Moraes Borowski, que chegava em seu automóvel Fox que, sendo policial militar e vendo a ação criminosa, tratou de impedir a consumação do crime sacando sua pistola e enfrentando ao acusado. Ronaldo foi surpreendido pela reação de outros três que surgiam a atirar contra ele acabando por matá-lo a tiros (conforme certidão de fl. 26).
(...)
FATO Nº 03:
No dia 19 de maio de 2005, por volta de 16 horas e 30 minutos, na Rua Dr. Ernesto Ludwig, nesta Cidade, os denunciados Fábio de Oliveira Mathias e Tiago Jardel Kuhn, devidamente ajustados, subtraíram, para si, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo, a camioneta Imp⁄ Nissan Frontier 4x2 SE, cor preta, placas ILN6366; a importância de R$ 350,00 em moeda nacional; documentos, talões de cheques, aparelho de telefone celular Motorola V 810; aparelho de telefone celular Sansung Vision; relógio, anel de ouro com brilhantes, bens pertencentes e⁄ou sob os cuidados de Nádia Maria Fagundes Alves Bueno, contra quem foi feita a ameaça.
A vítima estava ao volante da camioneta estacionada, aguardava sua mãe quando foi surpreendida por Tiago em sua porta, colocando a mão em uma arma que trazia na cintura e ordenando que ficasse quieta e saísse do carro, isso enquanto Fábio abria a porta do carona e entrava no veículo. Foi segura pela cintura por Tiago que indagava sobre mecanismo corta-corrente enquanto certificava-se da chave na ignição, ainda ordenando que Nadia entregasse o relógio e o anel.
Com exceção do telefone Motorola e do valor em dinheiro ( R$ 350,00 que estavam com Tiago), os demais bens não foram apreendidos. A"res" ainda não foi avaliada.
(...)
 
FATO Nº 04:
No dia 19 de maio de 2005, após às 16 horas e 30 minutos, na Estrada dos Barcelos, Bairro Glória, nesta Capital, o acusado Aldoir dos Santos recebeu, para si, o aparelho de telefone celular marca Motorola, modelo V180, com a linha 051-99830091, das mãos dos co-acusados Fábio de Oliveira Mathias e Tiago Kuhn sabendo tratar-se de produto de crime.
O aparelho de telefone havia sido roubado momentos antes da vítima Nádia Maria Fagundes Alves Bueno, quando os co-denunciados também roubaram-lhe a camioneta Imp⁄ Nissan Frontier, placas ILN 6366, dinheiro, jóias e documentos. Fábio e Tiago livraram-se da camioneta e documentos da vítima e, em seguida, tomaram carona com Aldoir e vieram, todos, a serem detidos. Tiago, então, identificou-se como o irmão Magnus Daniel Kuhn, adolescente. (fls. 4⁄7).

 

O Tribunal de origem, ao reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e latrocínio, para reduzir as penas, assim fundamentou:

Admito, contudo, a continuidade delitiva entre o latrocínio - fato 02 - e o roubo - fato 03 -, porquanto tratam-se de dois crimes da mesma homogêneas condições de tempo, lugar e modo de execução, cuja morte de uma das vítimas foi situação incidental, tudo em espécie, praticados em execução, cuja morte de uma das vítimas foi situação incidental conformidade com o previsto no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal.
Ajusto os apenamentos, partindo da pena correspondente ao crime mais grave (latrocínio). (fl. 1689).
 

Dessa forma, verifico que o Tribunal de origem entendeu como da mesma espécie os crimes de roubo e latrocínio. Consequentemente, aplicou o disposto no parágrafo único do art. 71 do Código Penal e reduziu as penas dos ora recorridos, conforme anteriormente explicitado.

Logo, reputo latente a violação dos dispositivos mencionados e reconheço a divergência entre o julgado ora atacado com a jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que predomina aqui o entendimento de que os delitos em comento são de espécie diversas, o que torna impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre eles, sendo imperiosa a aplicação da regra do concurso material.

Em idêntico sentido, as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1.051.011⁄RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 19.6.13; REsp n. 1.296.077⁄SP, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30.4.2013; REsp n. 1.371.904⁄MG, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ⁄PE, DJe 26.4.2013; REsp n. 1.120.334⁄MG, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ⁄PE, DJe 26.4.2013.

Quanto à alegada ofensa ao art. 61, inciso I, do Código Penal, verifico que o Tribunal a quo extirpou quantidade da pena, ao afastar a agravante da reincidência, por entender se tratar de reflexo do indesejado bis in idem.

Quanto ao ponto, cumpre transcrever o trecho da sentença referente à dosimetria:

 
Para o réu FÁBIO DE OLIVEIRA MATHIAS:
Fatos 01 e 02 - Latrocínio:
(...)
Quanto aos antecedentes registra duas condenações por fatos anteriores ao crime (porte ilegal de arma e roubo duplamente majorado), mas com trânsito em julgado posterior também duas condenações com trânsito em julgado datadas de 7⁄04⁄03 (furto) e 08⁄07⁄02 (roubo) - fls. 1180⁄1184. As duas primeiras citadas constituem maus antecedentes e as duas últimas caracterizam a agravante da reincidência.
Da análise realizada depreende-se que dentre as circunstâncias judiciais elencadas, são desfavoráveis ao réu a culpabilidade, os antecedentes, as circunstâncias e as conseqüências da infração, razão pela qual a pena base deve ser quantificada acima do mínimo legal.
Assim, fixo-a em 23 (vinte e três) anos de reclusão.
Presente a agravante da reincidência, pois, FÁBIO possui duas condenações com trânsito em julgado de (07.04.03 e 08.07.02 (fl. 1184), aumento-a diminuo-a de 01 (um) ano, totalizando 24 (vinte e quatro) anos definitivizada neste quantum pela ausência de outras modificadoras. (sic).
(...)
Fato n° 03 - roubo duplamente majorado:
(...)
Quanto aos antecedentes registra duas condenações por fatos anteriores ao crime (porte ilegal de arma e roubo (duplamente majorado), mas com trânsito em julgado posterior e também duas condenações com trânsito em julgado datadas de 07⁄04⁄03 (furto) e 08⁄07⁄02 (roubo) - fls. 1180⁄1184. As duas primeiras citadas constituem maus antecedentes e as duas últimas caracterizam a agravante da reincidência.
(...)
Da análise realizada depreende-se que dentre as circunstâncias judiciais elencadas, são desfavoráveis ao réu os antecedentes as circunstâncias e as conseqüências da infração, razão pela qual a pena base deve ser quantificada acima do mínimo legal.
Assim, fixo-a em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Presente a agravante da reincidência, aumento-a de 06 (seis) meses, totalizando provisoriamente em 05 (cinco) anos de reclusão. (fls. 1465⁄1468).

 

O Tribunal a quo assim asseverou, ao extirpar quantidade da sentença referente à reincidência:

 
Dois, em relação a Fábio, afasto o aumento determinado pela agravante da reincidência - a Câmara a entende é inconstitucional (não recepcionada pela Carta Federal de 1988) faz presente o direito penal do autor e é indisfarçável bis in idem: (...). (fl. 1689).

 

O Superior Tribunal de Justiça entende que "condenações com trânsito em julgado, há mais de cinco anos, não ensejam reincidência, mas fundamentam maus antecedentes." (HC n. 172.565⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 24.4.2013). No mesmo sentido: REsp n. 1.364.114⁄MG, Rel. Ministra Marilza Maynard, 5T, DJe 25.4.2013; AgRg AREsp n. 343.147⁄PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6T, DJe 1.8.2013; AgRg AREsp n. 343.147⁄PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1.8.2013; HC n. 178.019⁄SP, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 14.3.2011).

Da análise da certidão de antecedentes criminais do réu Fábio, colacionada às fls. 1353⁄1359 destes autos, constato que o recorrido em questão ostentava, à época da prática dos delitos apurados na ação penal originária deste recurso especial, duas ações em curso - por crimes de roubo, extorsão e receptação dolosa - e três condenações definitivas - por crimes de roubo, extorsão, furto consumado e furto tentado -, cujas datas do trânsito em julgado se deram entre 8.7.2002 e 7.4.2003.

Logo, considerando as datas dos crimes objeto deste feito, quais sejam 13.5.2005 e 19.5.2005, não vislumbro impedimento para a tomada de uma das condenações com trânsito em julgado para fins de reincidência e as demais sopesadas para os maus antecedentes, o que, nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte, não configura bis in idem. Ilustrativamente:

 
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PENAL. ESTUPRO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO.
[...]
3. Comprovado que o paciente possui diversas condenações transitadas em julgado, não há óbice para que se utilize uma condenação para exasperação da pena-base e outra como agravante pela reincidência. Bis in idem afastado.
4. A majoração da pena-base em 1⁄3 foi devidamente justificada em razão dos maus antecedentes do paciente e das circunstâncias do crime, não comportando redimensionamento.
5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 147.716⁄SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6T, DJe 28.8.2013).

Sobre essa questão, cumpre salientar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o artigo 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência têm se orientado no sentido de que caber ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante da reincidência, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Por conseguinte, não obstante tenha a sentença de primeiro grau se referido a duas condenações para a reincidência e duas para os maus antecedentes, não vislumbro falta de proporcionalidade na majoração aplicada, tanto na pena-base quanto na segunda fase. Reputo, pois, latente a ofensa ao artigo 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, pelo acórdão impugnado, bem como reconheço a divergência sobre o tema, pois, ao contrário do afirmado pelo acórdão a quo, não configura bis is idem a incidência de uma das condenações com trânsito em julgado para fins de reincidência e as demais para a valoração dos maus antecedentes.

À vista do exposto, considerando que o acórdão impugnado contrariou os artigos 61, inciso I, 69, caput e 71, todos do Código Penal Brasileiro, bem assim a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença de primeiro grau em relação aos ora recorridos.


Documento: XXXXXRELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24711061/recurso-especial-resp-1008517-rs-2007-0268716-4-stj/relatorio-e-voto-24711063

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