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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 24/04/2014
Julgamento
8 de Abril de 2014
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
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Relatório e Voto

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : GEÓRGIO ENDRIGO CARNEIRO DA ROSA - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO
PACIENTE  : PAULO CEZAR DOS SANTOS
 
RELATÓRIO
 
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PAULO CEZAR DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Apelação n.º 2006.70.00.028437-7).
Segundo a inicial, o paciente foi denunciado por ter sido pilhado na posse de 43.000 maços de cigarro, de procedência estrangeira, importados clandestinamente, tendo sido absolvido em primeiro grau de jurisdição, com base no art. 386, inciso III do Código de Processo Penal.
Eis os fundamentos da sentença (fls. 18⁄23):
 
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de Paulo Cezar dos Santos, brasileiro, casado, nascido aos 31 de agosto de 1960, natural de Paraíso do Norte⁄PR, filho de Gerson dos Santos e Eroemia Moraes dos Santos, portador do RG nº 15.117.131 SSP⁄SP, imputando-lhe a prática do delito previsto no art. 334, caput, do Código Penal.
Segundo a denúncia, no dia 19 de novembro de 2006, foi apreendido em poder do acusado, em São José dos Pinhais, PR, cigarros de origem estrangeira irregularmente introduzidos no país, estando a mercadoria então armazenada no veículo caminhão marca Mercedez Benz, modelo 1938, ano 1998⁄99, cor branca, placas CNI 1023, e na carreta semi-reboque, placas LZN-1303.
Presentes indícios suficientes de materialidade e autoria delitiva, a denúncia foi recebida no dia 08 de março de 2007 (f. 07). O denunciado foi regularmente citado (f. 56).
(...)
Quanto aos fatos, está comprovada nos autos a apreensão, em 19 de novembro de 2006, de 43.500 (quarenta e três mil e quinhentos) maços de cigarro de origem paraguaia, irregularmente introduzidos em território nacional, que se encontravam armazenados em veículo conduzido pelo denunciado Paulo Cezar dos Santos. O laudo nº 960⁄2007 - SR⁄DPF (f. 20⁄21) confirmou a origem paraguaia da mercadoria apreendida. Paulo Cezar dos Santos confirmou estar na posse da mercadoria apreendida.
A despeito de estar comprovada a irregular introdução da mercadoria de procedência estrangeira em território nacional, não há como se afirmar a materialidade delitiva do delito previsto no art. 334 do CP, quer na figura prevista no "caput", quer na modalidade prevista no §1º, do referido dispositivo, notadamente em razão de recentes precedentes do STJ.
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus nº 109205⁄PR, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ⁄MG), decidiu que para a perfectibilização do crime de descaminho "mostra-se necessária a constituição do crédito tributário, pois, tratando-se crime de natureza também tributária, faz-se necessária a apuração do quantum do tributo iludido, situação que, consoante o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, se opera pelo lançamento tributário, procedimento de competência da autoridade administrativa".
(...)
Pois bem, ao adotar tal posicionamento o STJ passa a aplicar ao crime de descaminho as razões de decisão lançadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus nº 81.611-8. Ou seja, passa a exigir o prévio lançamento tributário como condição objetiva de punibilidade.
(...)
No caso dos autos, consoante se extrai da f. 196, o procedimento administrativo-tributário foi encerrado sem o lançamento de qualquer tributo. Foi somente imposta a pena de perdimento em decorrência do reconhecimento do dando ao erário, na forma do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976.
Desse modo, considerando que não há lançamento tributário relativamente às mercadorias aprendidas na posse do denunciado, na senda dos recentes julgados do STJ, não se faz presente uma condição supralegal objetiva de punibilidade, não havendo que se falar em materialidade delitiva.
Ante o exposto, em observância aos referidos precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, atentando-se para a necessária segurança jurídica e em respeito ao princípio constitucional da isonomia, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, absolvo Paulo Cezar dos Santos da imputação da prática do delito previsto no art. 334, §1º, "c", do Código Penal.
 
Inconformado, o Ministério Público Federal manejou apelação, provida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a teor da seguinte ementa (fl. 51):
 
PENAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL .
1.Comprovadas a materialidade e a autoria pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de mercadorias estrangeiras sem o recolhimento dos tributos devidos, iludidos em valor superior ao limite admitido de insignifícância, e pela confissão em juízo, deve ser mantida a condenação pelo crime de descaminho.
2.Não exige o crime formal de descaminho prévia constituição do crédito tributário.
 
Daí a presente impetração, alegando, inicialmente, que o acórdão padece de ausência de fundamentação, acerca da específica questão referente à prévia existência de lançamento definitivo do crédito tributário, porque teria o julgado se limitado a transcrever o parecer do Ministério Público Federal, sendo, pois, nulo.
No mais, insiste na inexistência de lançamento definitivo, na espécie, apto a obstar a persecução penal.
Pede, liminarmente, seja suspenso o acórdão atacado e, no mérito, o trancamento da ação penal. Alternativamente, que seja declarado nulo o acórdão, determinando ao Tribunal de origem julgue novamente a apelação com fundamentos bastantes.
A liminar foi indeferida pelo Relator originário, Ministro Haroldo Rodrigues, Desembargador convocado do TJ⁄CE (fl. 57), que dispensou as informações.
O Ministério Público Federal opinou pela concessão do habeas corpus para absolver o paciente do delito de descaminho (fls. 63⁄65).
Em 14 de maio de 2012 este processo foi atribuído à Ministra Alderita Ramos de Oliveira, Desembargadora Convocada do TJ⁄PE (fl. 67).
Logo depois, em 24 de agosto de 2012, estes autos foram atribuídos à Ministra Assusete Magalhães.
Em 4 de abril de 2014 vieram-me redistribuídos os presentes autos, em razão do impedimento do Ministro Nefi Cordeiro.
É o relatório.
 
 
EMENTA
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 43.000 MAÇOS DE CIGARRO DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. IMPORTAÇÃO CLANDESTINA. PRODUTO DE PROIBIÇÃO RELATIVA. PRÉVIA E DEFINITIVA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem contra acórdão de apelação, como se fosse um inominado sucedâneo recursal.
2. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que nos Crimes Contra a Ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137⁄90 a constituição definitiva do crédito tributário com a fixação do valor devido e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade configura condição objetiva de punibilidade.  (Súmula Vinculante nº 24⁄STF)
3. Contudo, tratando-se de cigarro, que é mercadoria de proibição relativa cuja importação ou exportação configura, em tese, crime de contrabando, a conduta é punível independentemente da constituição definitiva do crédito tributário.
4. Ausência de flagrante ilegalidade apta a fazer relevar a impropriedade da via eleita.
5. Impetração não conhecida.
 
VOTO
 
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):
Preliminarmente, cumpre registrar a compreensão firmada nesta Corte, sintonizada com o entendimento do Pretório Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do habeas corpus, valorizando a lógica do sistema recursal. Nesse sentido:
 
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO-CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las.
(HC 109956, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07⁄08⁄2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012)
 
Na espécie, trata-se de habeas corpus assestado contra acórdão de apelação, como se fosse um inominado sucedâneo recursal.
É inadmissível que se apresente como mera escolha a interposição de recurso ordinário, do recurso especial⁄agravo de inadmissão do Resp ou a impetração do habeas corpus. É imperioso promover-se a racionalização do emprego do mandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro índice de ineficácia da intervenção dos Tribunais Superiores. Inexistente clara ilegalidade, não é de se conhecer da impetração.
Passa-se, então, à verificação da ocorrência de patente ilegalidade.
De início, tenho que não há falar em nulidade do acórdão por falta de fundamentação, porquanto, embora tenha havido, de fato, adoção dos fundamentos do parecer do Ministério Público Federal, também tem arrimo em considerações doutrinárias e jurisprudenciais, em ordem a dar supedâneo à conclusão da separação das instâncias, penal e administrativa, viabilizando a conclusão a que se chegou, ou seja, da desnecessidade de constituição definitiva e prévia do crédito tributário.
Por isso, passo à análise do mérito propriamente dito.
Cabe anotar, de intróito, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o HC nº 81.611⁄DF, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (DJU de 13⁄05⁄2005), firmou o entendimento, que posteriormente veio a ser seguido também nesta Corte, de que nos Crimes Contra a Ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137⁄90, a constituição definitiva do crédito tributário com a fixação do valor devido e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade configura condição objetiva de punibilidade, ou seja, apresenta-se como requisito cuja existência condiciona a punibilidade do injusto penal.
Dessarte, o começo da persecutio criminis in iudicio ou até mesmo a instauração de inquérito policial, nesses casos, somente se justificam após a constituição definitiva do crédito tributário, sendo flagrante o constrangimento ilegal decorrente da inobservância deste dado objetivo.
Consolidando tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante n. 24 na sessão plenária de 2 de dezembro de 2009, que assim dispõe:
 
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137⁄90, antes do lançamento definitivo do tributo.
 
Nesta Corte, colhe-se o seguinte julgado acerca do tema:
 
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. 1. De acordo com o entendimento desta Corte e do Excelso Pretório, constatada a falta de constituição definitiva de crédito tributário perante a esfera administrativa, impõe-se o trancamento do inquérito policial ou da ação penal instaurados para apuração do crime previsto no art. Art. 1º da Lei 8.137⁄90, por falta de condição objetiva de punibilidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no REsp 778.228⁄PA, Rel. Ministro  OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄02⁄2010, DJe 08⁄03⁄2010).
 
Posto isso, a questão está em definir se deve ser aplicado o mesmo raciocínio, vale dizer, se é exigível o prévio lançamento definitivo do crédito tributário para a persecução penal, nos crimes de descaminho e contrabando, assim tipificados no artigo 334 do Código Penal:
 
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
 
Ao que se tem, o crime de descaminho, descrito na segunda figura do artigo 334 do Código Penal, ainda que inserido entre os Crimes Contra a Administração em Geral, tem como bem jurídico tutelado a Administração Fiscal, configurando, assim,  modalidade especial de Crime Contra a Ordem Tributária uma vez que a conduta típica se dirige a suprimir ou reduzir os tributos devidos pela entrada, saída ou pelo consumo de mercadoria.
De fato, o crime de descaminho é intrinsecamente tributário, ou seja, "tutela-se o direito que o Estado tem de instituir e cobrar impostos e contribuições" (EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Direito penal tributário, São Paulo, Atlas, 3.ª ed., p. 80).
E, tratando-se de conduta consistente em iludir o pagamento integral ou parcial de tributo, tem-se que o crime de descaminho é material uma vez que não bastam medidas tendentes a iludir o pagamento, sendo imprescindível a concretização do resultado para a consumação do delito, o que somente ocorre após o lançamento, que é quando fica definitivamente constituído o crédito tributário, vale dizer, quando a existência de tributo iludido torna-se certa e seu valor líquido e exigível.
Vale lembrar, a propósito, que no âmbito administrativo fiscal pode haver isenção tributária sobre bens incluídos no conceito de bagagem com redução do tributo iludido, extinção da obrigação tributária com a aplicação da pena de perdimento, bem como suspensão da exigibilidade do crédito quando inferior a R$ 10.000,00, o que, a despeito da autonomia entre as esferas, poderá produzir inegável repercussão no âmbito penal com a eventual exclusão da tipicidade.
Assim, tal como naqueloutros delitos contra a ordem tributária, também no descaminho a constituição definitiva do crédito tributário com a fixação do valor devido e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade configura condição objetiva de punibilidade, ou seja, apresenta-se como requisito cuja existência condiciona a punibilidade do injusto penal.
Não desconheço o precedente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no HC nº 99.740⁄SP, no sentido de que a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal.
Todavia, esta Corte Superior de Justiça tem se posicionado pela necessidade do lançamento definitivo do crédito tributário previamente ao oferecimento da denúncia pelo crime de descaminho, valendo conferir, nesse sentido, os seguintes julgados das duas Turmas com competência em matéria penal:
 
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 1. DESCAMINHO. CRIME MATERIAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 24⁄STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 2. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL Nº 515989.2006.4.01.3801⁄MG, COM EXTENSÃO AOS CORRÉUS.
1. Embora o crime de descaminho encontre-se, topograficamente, na parte destinada pelo legislador penal aos crimes praticados contra a Administração Pública, predomina o entendimento no sentido de que o bem jurídico imediato que a norma inserta no art. 334 do Código Penal procura proteger é o erário público, diretamente atingido pela evasão de renda resultante de operações clandestinas ou fraudulentas. Cuida-se, ademais, de crime material, tendo em vista que o próprio dispositivo penal exige a ilusão, no todo ou em parte, do pagamento do imposto devido. Assim, o raciocínio adotado pelo Supremo Tribunal Federal relativamente aos crimes previstos no art. 1º da Lei n.º 8.137⁄90, consagrando a necessidade de prévia constituição do crédito tributário para a instauração da ação penal, deve ser aplicado, também, para a tipificação do crime de descaminho. Inteligência da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal.
2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento, para trancar a ação penal nº 515989.2006.4.01.3801⁄MG, em trâmite perante o Juízo Federal da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Juiz de Fora⁄MG, com extensão aos corréus, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.
(RHC 36.570⁄MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 28⁄05⁄2013, DJe 10⁄06⁄2013)
 
RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESCAMINHO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL EM CURSO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência exarando a orientação de que o descaminho, por se tratar de crime material, equiparado aos demais delitos tributários, tem como pressuposto, para permitir a deflagração da ação penal, a necessária constituição definitiva do crédito tributário.
2. No caso concreto, confirmou-se o não exaurimento da via administrativa-fiscal, resultando em constrangimento ilegal a tramitação da ação penal, por ausência de condição objetiva de punibilidade.
3. Recurso em Habeas corpus provido, para determinar o trancamento da ação penal que o recorrente ora responde.
(RHC 32.281⁄RS, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PR), QUINTA TURMA, julgado em 21⁄03⁄2013, DJe 26⁄03⁄2013)
 
PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. LAVAGEM DE DINHEIRO. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL ENCERRADO EM RELAÇÃO AO DESCAMINHO. MESMO TRATAMENTO CONFERIDO AOS CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL RELATIVA AO DESCAMINHO COM EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AOS CORRÉUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. AUTONOMIA EM RELAÇÃO AO CRIME ANTECEDENTE. ORIGEM DOS VALORES ILÍCITOS. EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXISTÊNCIA DE CRIMES PRATICADOS EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTO SUFICIENTE À MANUTENÇÃO DO CURSO DA AÇÃO PENAL SOBRE LAVAGEM DE DINHEIRO. TRANCAMENTO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MEDIDA EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1 -  A Sexta Turma desta Corte firmou o entendimento de que o tratamento conferido aos delitos previstos no art. 1º da Lei nº 8.137⁄1990 deve também ser aplicado ao descaminho, por se tratarem todos, em última análise, de crimes contra a ordem tributária.
2 - Se na data do oferecimento da denúncia não havia se encerrado o processo administrativo fiscal falta condição objetiva de punibilidade exigida pelo tipo penal, devendo ser trancada a ação penal que apura o descaminho, sem prejuízo de que nova denúncia seja oferecida após o trânsito em julgado na esfera administrativa e a respectiva constituição definitiva do crédito tributário.
3 - Inexistindo distinção entre a situação fático-processual da paciente e dos demais acusados, no tocante ao descaminho, e sendo aplicável a eles os mesmos fundamentos adotados em relação à acusada, deve ser estendido a eles os efeitos da concessão da ordem, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.
4 - A majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apuração do crime de lavagem de dinheiro é autônoma e independe do processamento e da condenação em crime antecedente, sendo necessário apenas sejam apontados os indícios suficientes da prática do delito anterior.
5 - Impossibilidade de trancamento do crime de lavagem de dinheiro, pois não há como se afirmar sem um exame aprofundado do conjunto fático-probatório que os valores de origem ilícita são oriundos única e exclusiva no descaminho imputado na denúncia.
6 - Somente pelo exame detalhado das provas, procedimento próprio da instrução criminal, é que se esclarecerá se houve a participação da paciente nos delitos imputados pelo parquet, sendo certo que a denúncia fez menção expressa sobre a existência, em tese, de locações simuladas nas 90 lojas do grupo, de sonegações fiscais milionárias e "blindagem patrimonial" visando à ocultação de patrimônio dos envolvidos. Devem os fatos apontados e as provas constantes dos autos ser melhor analisados no bojo da respectiva ação penal, onde a paciente poderá exercer amplamente seu direito de defesa requerendo, inclusive, a realização de diligências e perícias, procedimentos que sabidamente são incompatíveis com a estreita via do mandamus.
8 - Por outro ponto, também mostra-se inviável o trancamento da ação penal em relação ao crime de lavagem de capitais se a denúncia imputa à paciente a prática de crimes de lavagem de dinheiro, formação de quadrilha e descaminho, todos praticados dentro de estruturada organização criminosa, adequando-se as condutas na previsão do inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613⁄1998.
9 - O trancamento da ação em sede de habeas corpus é medida excepcional que somente pode ser deferida quando se mostrar evidente a atipicidade do fato, se verifique a absoluta falta de indícios de materialidade e de autoria do delito ou que esteja presente uma causa extintiva da punibilidade, hipóteses não encontradas no presente caso, pois são apresentados na denúncia fatos que, em tese, podem caracterizar a participação da paciente na prática de crimes em organização criminosa e contra a administração pública, inviabilizado, portanto, o encerramento prematuro do processo criminal em relação ao crime previsto no art. 1º da Lei nº 9.613⁄1998.
10 - Habeas corpus concedido em parte para trancar a ação penal que apura o crime de descaminho na Ação Penal nº 2006.51.01.523722-9, da 2ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, sem prejuízo de que nova denúncia seja oferecida após o encerramento do processo administrativo fiscal, estendo, de ofício, os efeitos desta decisão aos corréus, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, mantido o curso da referida ação penal em relação aos demais delitos.
(HC 137.628⁄RJ, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄CE), SEXTA TURMA, julgado em 26⁄10⁄2010, DJe 17⁄12⁄2010)
 
PENAL – HABEAS CORPUS – DESCAMINHO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – NATUREZA TRIBUTÁRIA DO DELITO – ORDEM CONCEDIDA.
1. Consoante recente orientação jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa.
2. O crime de descaminho, por também possuir natureza tributária, eis que tutela, dentre outros bens jurídicos, o erário público, deve seguir a mesma orientação, já que pressupõe a existência de um tributo que o agente logrou êxito em reduzir ou suprimir (iludir). Precedente.
3. Ordem concedida para trancar a ação penal ajuizada contra os pacientes no que tange ao delito de descaminho, suspendendo-se, também, o curso do prazo prescricional.
(HC 109.205⁄PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄MG), SEXTA TURMA, julgado em 02⁄10⁄2008, DJe 09⁄12⁄2008, RT vol. 882, p. 569)
 
Já no crime de contrabando descrito na primeira figura do artigo 334 do Código Penal, ou seja, importação ou exportação de mercadoria proibida, todavia, não é exigível o prévio lançamento definitivo do crédito tributário para a persecução penal, seja em caso de proibição absoluta, por óbvio, já nem há exação fiscal, seja em caso de proibição relativa, uma vez que, para além da sonegação de tributos, há lesão à moral, higiene, segurança e saúde pública e o bem jurídico tutelado não é apenas a Ordem Tributária.
De fato, o contrabando é crime pluriofensivo, sendo irrelevante a fixação do valor do tributo eventualmente incidente e iludido uma vez que o delito se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido, sendo punível, portanto,  independentemente da constituição definitiva do crédito tributário.
Isso estabelecido, no presente caso, colhe-se do que transcrito pela inicial da impetração, como sendo a denúncia, que o paciente foi pego na condução de um caminhão contendo 43.000 maços de cigarros de origem estrangeira, importados clandestinamente, produto que se submete a extensa normatização federal - leis, decretos, portarias, regulamentos e instruções normativas - de proteção, restrição, fiscalização e controle de produtos derivados do tabaco pelo Ministério da Saúde e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, além da Receita Federal, entre as quais, exemplificativamente, a Lei Federal nº 9.532⁄03, que disciplina a comercialização e a importação de cigarros no país não apenas no aspecto puramente fiscal ao dispor que:
 
Art. 44. A comercialização de cigarros no País observará o disposto em regulamento, especialmente quanto a embalagem, apresentação e outras formas de controle.
Art. 45. A importação de cigarros do código 2402.20.00 da TIPI será efetuada com observância do disposto nos arts. 46 a 54 desta Lei, sem prejuízo de outras exigências, inclusive quanto à comercialização do produto, previstas em legislação específica.
Art. 46. É vedada a importação de cigarros de marca que não seja comercializada no país de origem.
Art. 47. O importador de cigarros deve constituir-se sob a forma de sociedade, sujeitando-se, também, à inscrição no Registro Especial instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 1.593, de 1977.
 
Vale mencionar, ainda, para além do plano federal, a Constituição da República que, em seu artigo 220, parágrafo 4º, impõe restrições à propaganda do tabaco, que deve advertir sobre os malefícios do consumo, bem como a Convenção-Quadro para o Controle do Tabaco, tratado internacional ratificado pelo Brasil por meio do Decreto nº 1.012⁄2005, que restringe a comercialização e o consumo de tabaco por meio de sobretaxação, proibição de uso em locais públicos, normatização da embalagem, proibição da propaganda, entre outras medidas de proteção da Administração Pública da Saúde Coletiva dispondo que:
 
1. As Partes reconhecem que a eliminação de todas as formas de comércio ilícito de produtos de tabaco – como o contrabando, a fabricação ilícita, a falsificação - e a elaboração e a aplicação, a esse respeito, de uma legislação nacional relacionada e de acordos sub-regionais, regionais e mundiais são componentes essenciais do controle do tabaco.
(...)
4. Com vistas a eliminar o comércio ilícito de produtos do tabaco, cada Parte:
(a) fará um monitoramento do comércio de além-fronteira dos produtos do tabaco, incluindo o comércio ilícito; reunirá dados sobre o mesmo e intercambiará informação com as autoridades aduaneiras, tributárias e outras autoridades, quando aplicável, e de acordo com a legislação nacional e os acordos bilaterais ou multilaterais pertinentes aplicáveis;
(b) promulgará ou fortalecerá a legislação, com sanções e recursos apropriados, contra o comércio ilícito de tabaco, incluídos a falsificação e o contrabando;
(c) adotará medidas apropriadas para garantir que todos os cigarros e produtos de tabaco oriundos da falsificação e do contrabando e todo equipamento de fabricação daqueles produtos confiscados sejam destruídos, aplicando métodos inócuos para o meio ambiente quando seja factível, ou sejam eliminados em conformidade com a legislação nacional;
(d) adotará e implementará medidas para fiscalizar, documentar e controlar o armazenamento e a distribuição de produtos de tabaco que se encontrem ou se desloquem em sua jurisdição em regime de isenção de impostos ou de taxas alfandegárias; e
(e) adotará as medidas necessárias para possibilitar o confisco de proventos advindos do comércio ilícito de produtos de tabaco.
 
Assim, vê-se, indubitavelmente, que o cigarro é mercadoria de proibição relativa, cuja importação à margem da disciplina legal configura contrabando, e não descaminho, tal como decidido no acórdão da Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP nº 1.342.262⁄RS, da relatoria do Ministro Og Fernandes, pendente de publicação.
No mesmo sentido, já decidi em caso análogo:
 
RECURSO ESPECIAL. PENAL. IMPORTAÇÃO DE CIGARROS. PRODUTO DE PROIBIÇÃO RELATIVA. CONTRABANDO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COM BASE NO VALOR (FRACIONADO) DA EVASÃO FISCAL. INAPLICABILIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que nos Crimes Contra a Ordem Tributária previstos no artigo 1º da Lei nº 8.137⁄90 a constituição definitiva do crédito tributário com a fixação do valor devido e o consequente reconhecimento de sua exigibilidade configura condição objetiva de punibilidade.  (Súmula Vinculante nº 24⁄STF) 2. O crime de descaminho, descrito na segunda figura do artigo 334 do Código Penal, ainda que inserido entre os Crimes Contra a Administração em Geral, tem como bem jurídico tutelado a Administração Fiscal, configurando modalidade especial de Crime Contra a Ordem Tributária, cuja consumação também ocorre somente após lançamento definitivo do crédito tributário, quando a existência de tributo iludido torna-se certa e seu valor líquido e exigível.
3. No crime de contrabando, contudo, há lesão à moral, higiene, segurança e saúde pública, consumando-se o delito com a simples entrada ou saída do produto proibido.
4. O cigarro é mercadoria de proibição relativa cuja importação ou exportação configura crime de contrabando, punível independentemente da constituição definitiva do crédito tributário.
5. Tratando-se de crime pluriofensivo, não há como excluir a tipicidade material do contrabando de cigarros à vista do valor da evasão fiscal.
6. Recurso improvido.
(REsp 1362311⁄SC, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2013, DJe 28⁄10⁄2013)
 
E, tratando-se de contrabando, a importação de cigarros é punível independentemente da constituição definitiva do crédito tributário.
Assim, tem-se que a impetração substitutiva não comporta a extraordinária cognição.
Ante o exposto, não conheço da impetração.
É como voto.
 

Documento: 34783670RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
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