Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX PR 2011/XXXXX-5

1. A conduta praticada pela recorrente amolda-se ao crime de peculato-desvio, tipificado na última parte do art. 312 do Código Penal.

2. Situação concreta em que parte dos vencimentos de funcionários investidos em cargos comissionados no gabinete da vereadora, alguns que nem sequer trabalhavam de fato, eram para ela repassados e posteriormente utilizados no pagamento de outras pessoas que também prestavam serviços em sua assessoria, porém sem estarem investidas em cargos públicos.

3. As circunstâncias mencionadas no julgado enquadram-se nas agravantes previstas no art. 62, I e II, do Código Penal e não se confundem com as elementares do tipo penal do art. 312 do mesmo Estatuto. Dessa forma, é devida a sua incidência, sendo que, para afastar a sua aplicação, seria necessário desconstituir o suporte fático traçado pela Corte de origem, o que é inviável em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ.

4. Correta a majoração da pena, pela continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3, pois, segundo o acórdão recorrido, foram praticados oitenta crimes.

5. A norma penal incriminadora não admite a analogia in malam partem. Se o dispositivo não incluiu, no rol daqueles que terão suas penas majoradas em 1/3, os ocupantes de cargos político-eletivos, como o de vereador, não é possível fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal tão só em função de o delito ter sido praticado no exercício da função.

6. Apesar de o recurso especial estar fundamentado também na divergência jurisprudencial, nas razões do especial não há menção a nenhum julgado do qual o acórdão recorrido teria dissentido. Sendo assim, o apelo nobre, no que diz respeito à alínea c do permissivo constitucional, não ultrapassa o juízo de admissibilidade.

7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, a fim de excluir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do Código Penal, ficando a pena da recorrente reduzida a 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, mais 20 dias-multa, no valor unitário fixado pelas instâncias ordinárias, restabelecido o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma da sentença.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.