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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

EREsp 1159242 SP 2012/0107921-6

Órgão Julgador

S2 - SEGUNDA SEÇÃO

Publicação

DJe 23/05/2014

Julgamento

9 de Abril de 2014

Relator

Ministro MARCO BUZZI
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Inteiro Teor

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.159.242 - SP (2012⁄0107921-6)
RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI
R.P⁄ACÓRDÃO : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
EMBARGANTE : A C J DOS S
ADVOGADOS : EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
EMBARGADO : L N DE O S
ADVOGADO : JOÃO LYRA NETTO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DECISÃO PROFERIDA COM BASE NAS PECULIARIDADES DO CASO. EXCEÇÃO. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. RECURSO NÃO CONHECIDO.
  1. Nas hipóteses em que ficar evidenciada a divergência entre turmas da mesma seção ou entre turma e seção, cabem embargos de divergência mediante o cotejo analítico dos arestos, demonstrando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados (arts. 541, parágrafo único, e 546, parágrafo único, do CPC, c⁄c os arts. 266, § 1º, e 255 § 2º, do RISTJ).
  2. Não se conhece de embargos de divergência, por absoluta inexistência de similitude fático-jurídica entre os arestos confrontados, quando a solução dada ao caso concreto baseou-se, de forma expressa, em situação de excepcionalidade.
  3. Embargos de divergência não conhecidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, após o voto do Sr. Ministro Marco Buzzi, Relator, conhecendo dos embargos de divergência e negando-lhes provimento, foi suscitada preliminar de conhecimento pelo Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Destacada a preliminar, por maioria, não conhecer dos embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antônio Carlos Ferreira e Villas Bôas Cueva.

Vencidos, na preliminar, os Srs. Ministros Marco Buzzi (Relator), Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino.

Lavrará o acórdão o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Sustentou oralmente o Dr. ANDRÉ RIBEIRO DANTAS, pelo EMBARGANTE A. C. J. DOS S.

Brasília (DF), 09 de abril de 2014 (Data do Julgamento)

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.159.242 - SP (2012⁄0107921-6)
EMBARGANTE : A C J DOS S
ADVOGADOS : EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
EMBARGADO : L N DE O S
ADVOGADO : JOÃO LYRA NETTO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MARCO BUZZI (Relator):
Cuida-se de embargos de divergência opostos por A. C. J. DOS S., com fulcro nos artigos 266 e 267 do Regimento Interno - RISTJ e artigos 496, inciso VIII, 508 e 546, inciso I, do Código de Processo Civil, em face de acórdão proferido no julgamento Recurso Especial nº 1.159.242⁄SP, pela eg. Terceira Turma desta Corte Superior, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi. O aresto em questão sintetiza-se na ementa ora transcrita:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido. (fl. 588, e-STJ)
O embargante aduz que o acórdão recorrido dissentiu do entendimento firmado pela eg. Quarta Turma desta Corte e colaciona, como paradigmas, os julgados relativos aos seguintes recursos especiais: i) REsp nº 514.350-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe 25⁄05⁄2009; ii) REsp 757.411-MG, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJ 27⁄06⁄2006.
Sustenta, em resumo, que a orientação adotada pela Terceira Turma não se coaduna com aquela firmada no âmbito deste Tribunal Superior, consolidada nos julgados apontados como paradigmas, no sentido de que o dano decorrente de abandono afetivo parental não é ressarcível⁄compensável. Argumenta, nesse sentido, que “passar a exigir [dos pais] determinado nível de presença mínima, fora da qual estaria caracterizado "falta de cuidado" e "abandono afetivo" passível de indenização por danos morais, não só seria inviável, como significaria uma verdadeira quantificação do afeto e extrapolaria em muito as atribuições do Judiciário” (fls. 653-654, e-STJ).
Pleiteia, por fim, a inversão do resultado do julgamento derradeiro.
Em rápida digressão à origem da controvérsia, L. N. DE O. ajuizou ação condenatória em face de seu genitor e ora embargante A. C. J. DOS S., almejando compensação por danos extrapatrimoniais, aduzindo, em sua inicial, que desde o nascimento, jamais tivera, por parte de seu pai, qualquer amparo, apoio ou assistência, seja de ordem moral, seja material, sendo que a própria paternidade fora reconhecida por meio de ação de investigação especialmente proposta para tal fim, o que também ocorrera em relação ao cumprimento da obrigação alimentar, porquanto se dera exclusivamente por imposição judicial. Frisou, ainda, que, ao longo de sua vida, tentara manter contato com o demandado, o qual, mesmo nas datas mais importantes, nunca demonstrou o menor afeto ou dera qualquer importância ao fato ora em foco, asseverando, ainda, que o requerido transferira diversos bens para os seus outros filhos - questão discutida em ação própria. Ao final, pugnou pela condenação “ao pagamento de quantia equivalente a 5.000 (cinco mil) salários mínimos a título de indenização material e moral, em virtude do abandono total em relação à autora desde o seu nascimento” (fl. 23, e-STJ, ipsis litteris).
O magistrado singular, ao proferir sentença (fls. 341-343, e-STJ), julgou improcedente o pedido condenatório, sob os seguintes fundamentos: (i) as questões de ordem patrimonial, aludidas pela autora, eram objeto de outra demanda, no bojo da qual deveriam ser solucionadas; (ii) os problemas de relacionamento havidos entre os litigantes foram justificados pelo temperamento extremamente belicoso da mãe da autora, notadamente graves ocorrências em que essa teria agredido o demandado.
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento, a fim de julgar procedente o pedido veiculado na demanda, condenando o réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais), a ser atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora.
Opostos embargos de declaração (fls. 438-441, e-STJ), estes foram rejeitados (fls. 445-453, e-STJ).
Irresignado, o réu interpôs, com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, recurso especial.
Nas razões do apelo extremo, apontou o insurgente, além de dissídio pretoriano, a existência de violação aos artigos 186, 944 e 1.638 do Código Civil. Sustentou, em síntese, não ter abandonado a sua filha e, ainda que assim houvesse procedido, esse fato não se revestiria de ilicitude, não havendo falar em obrigação de indenizar. Afirmou, para tanto, que a única sanção prevista para o descumprimento dos deveres ínsitos ao poder familiar – notadamente o abandono – é a sua destituição. Pugnou, subsidiariamente, pela redução do quantum arbitrado para compensação dos danos extrapatrimoniais.
Ao julgar o recurso especial, a egrégia Terceira Turma de Direito Privado deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, deu-lhe parcial provimento para reduzir a verba indenizatória ao valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), mantidos os critérios de correção determinados pela Corte de origem.
É nesse contexto que o embargante suscita a existência de dissídio de entendimento no que concerne à possibilidade de compensação dos danos extrapatrimoniais experimentados em virtude de abandono afetivo.
À fl. 695, admitiu-se o processamento dos embargos de divergência, uma vez demonstrado o arguido dissenso.
A embargada ofereceu impugnação às fls. 699-784, e-STJ, em que alegou, de início, a ausência de similitude fática entre os acórdãos colacionados como paradigma e o caso dos autos. No mérito, repisou a possibilidade de compensação dos danos extrapatrimoniais (morais) decorrentes de abandono afetivo parental.
O Ministério Público Federal, por intermédio do Subprocurador-geral da República, opinou pelo conhecimento e, no mérito, não provimento dos embargos de divergência.
É o relatório.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.159.242 - SP (2012⁄0107921-6)
EMENTA
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – COMPENSAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DE ABANDONO AFETIVO PARENTAL – POSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS – EXISTÊNCIA DE DEVER JURÍDICO DE CUIDADO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM ASSIM DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E CÓDIGO CIVIL) - ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL – CONFIGURAÇÃO – RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR⁄COMPENSAR.
Hipótese: ação condenatória ajuizada pela filha visando à compensação dos danos extrapatrimoniais experimentados em decorrência de abandono afetivo imputável ao genitor. Obrigação de indenizar reconhecida pelo Tribunal de origem, que procedeu à reforma da sentença; decisum mantido pela e. Terceira Turma deste Superior Tribunal de Justiça, ao reconhecer a possibilidade de compensação dos aludidos danos.
1. À responsabilidade civil incumbe disciplinar as obrigações advindas da quebra de um dever jurídico preexistente, tendo por objetivo, assim, apurar aquele a quem devem ser atribuídas as consequências adversas de um dano causado a outrem. No ordenamento jurídico brasileiro, caracteriza-se por ser um sistema aberto, fundamentado na existência de cláusulas gerais (artigos 186 e 927 do Código Civil). Inexistem, portanto, restrições normativas a afastar a aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil no âmbito das relações familiares, ainda que as peculiaridades inerentes a esta seara imponham maiores cautelas ao julgador.
2. O conceito contemporâneo de entidade familiar, centrada no afeto como elemento agregador, impõe aos pais o dever de criar os filhos sem omitir-lhes o cuidado necessário para a formação plena de sua personalidade, como atribuição do exercício do poder familiar. Nesse contexto, a convivência da prole com os pais não é direito do genitor, mas sim direito do filho. Há, nesse sentido, expressa disposição legal no sentido de que mesmo aquele genitor que não detém a guarda tem o dever de cuidado com os seus filhos.
3. O valor jurídico objetivo relativo ao cuidado está incorporado no sistema jurídico brasileiro, cujas disposições, sejam de ordem constitucional (artigo 227 da Constituição Federal) ou infraconstitucional (Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente), apontam para a existência de um dever jurídico de cuidado ínsito ao poder familiar, consubstanciado na denominada paternidade responsável. Não se fala, portanto, na impossível obrigação de amar, mas sim no impostergável dever de cuidar.
4. O abandono dos pais para com os filhos produz sequelas de ordem emocional e afigura-se lesivo ao sadio desenvolvimento destes últimos, sendo inegável que o sentimento de dor e total desamparo pode deixar reflexos⁄máculas permanentes. Assim, demonstrada que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida, tal circunstância rende ensejo a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, lesionado que foi um bem juridicamente tutelado, exsurge a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais ante o abandono afetivo parental. As sanções, segundo o sistema jurídico atual, não se esgotam na perda do poder familiar, verdadeiro prêmio para o pai decididamente omisso.
6. No caso concreto, consoante assinalado no acórdão embargado, de acordo com a moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias, inúmeras foram as omissões do genitor no que concerne a este dever de cuidado, estando configurados, portanto, os elementos da responsabilidade civil, in casu subjetiva, necessários ao surgimento da obrigação de indenizar.
7. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MARCO BUZZI (Relator): Os presentes embargos merecem ser conhecidos e, na extensão, não providos, nos termos a seguir expostos.
1. Admissibilidade recursal
Na hipótese ora contemplada, observa-se que o tema proposto à discussão, isto é, a possibilidade de compensação do denominado dano moral (extrapatrimonial) por abandono afetivo, já foi objeto de apreciação no âmbito desta Corte, pela Quarta Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 757.411⁄MG, de Relatoria do e. Ministro Fernando Gonçalves, e também no Recurso Especial nº 514.350⁄SP, de Relatoria do e. Ministro Aldir Passarinho Júnior.
Nessas duas oportunidades, o colegiado deliberou pela inviabilidade do exercício da pretensão ressarcitória, nos lindes do direito de família, argumentando inexistir amparo legal para tanto, bem assim que, quanto à lesão em evidência, já há imputação específica, a qual se limita, como sanção, à destituição do poder familiar.
De outro lado, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242⁄SP, de Relatoria da e. Ministra Nancy Andrighi - apelo extremo subjacente aos presentes embargos de divergência -, compreendeu-se pelo cabimento da tutela ressarcitória, reconhecendo-se a possibilidade de compensação do dano moral a bem do filho que demonstre não ter recebido os cuidados devidos pelo genitor, por ocasião do seu desenvolvimento, ao tempo da infância e adolescência.
Evidenciada está a divergência, notadamente no fato de o entendimento adotado nos primeiros julgados estar lastrado no pressuposto de que inexiste amparo legal para tutela veiculada⁄pretendida na demanda subjacente a este recuso, diversamente da orientação consolidada no mais recente julgado desta Corte, no qual foi reconhecido o dever de reparação, com fundamento em parâmetros jurídicos obtidos junto ao sistema geral, ainda que não haja, no ordenamento jurídico ora em voga, previsão específica atinente à imputação indenitária almejada.
Com efeito, preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, porque transcritos os trechos dos votos condutores do aresto que configuram a divergência e realizado o necessário cotejo analítico, procede-se à delimitação da controvérsia veiculada nos presentes embargos.
2. Delimitação da controvérsia
Consoante já afirmado, a divergência cinge-se à possibilidade de indenização⁄compensação dos danos extrapatrimoniais decorrentes de abandono afetivo parental. Para análise da controvérsia, é necessário o detalhado estudo de alguns aspectos.
Primeiramente, ao conceituar o próprio instituto da responsabilidade civil, importante perquirir acerca da (in) existência de um dever jurídico de afeto⁄cuidado, seu conteúdo e natureza. Ao exame deste tema, outras questões, de igual relevância, também serão objeto de análise, mormente a evolução no conceito de poder familiar e as inter-relações e distinções entre amor e cuidado.
Necessário investigar, ainda, a possibilidade, em abstrato, do preenchimento dos elementos tradicionais da responsabilidade civil para os casos de abandono afetivo parental, salientando que, nesse âmbito, a matéria relativa ao direito de família comunica-se⁄relaciona-se com o sistema geral do Código Civil.
Ao final, partindo-se das premissas teóricas fixadas, proceder-se-á à conclusão em relação ao caso concreto, levando-se em consideração a necessidade de uniformização de interpretação da lei.
3. Necessidade de uniformização de interpretação da lei
Há momentos na trajetória histórica de determinada sociedade em que às instituições por ele criadas – encarregadas de preservar a paz social – apresenta-se o dever de propor relevantes definições sobre temas ou atividades de evidente repercussão e, pois, importância.
Imbuído deste ânimo, vale afirmar, de incrementar relevantes modificações acerca de temáticas específicas, relacionadas ao ethos vivendi da comunidade nacional, o Constituinte brasileiro de 1988 e, em seguida, o legislador ordinário, introduziram preceitos que guardam destacados avanços também no que se refere aos deveres relativos à paternidade [responsável] e à entidade familiar [proativa] ante a prole gerada, mirando o cuidado e a proteção (integral), as quais, por evidente, não se restringem às condições materiais de subsistência, mas, igualmente, aos demais aportes necessários ao pleno desenvolvimento dos filhos.
Na seara jurisdicional, o incremento da paz social consiste em dirimir os conflitos de interesses surgidos cotidianamente, atentando a que não se viole as regras constituídas; a segurança jurídica decorre justamente da interpretação e aplicação da lei, de modo uniforme, de sorte a haver soluções unívocas para casos semelhantes, porquanto inseridos em um mesmo e único sistema, daí a importância do enfrentamento da temática ora em debate.
4. A responsabilidade civil nas relações familiares e a possibilidade de compensação dos danos por abandono afetivo parental
4.1 É cediço que à responsabilidade civil incumbe disciplinar as obrigações advindas da quebra de um dever jurídico preexistente, tendo por objetivo, assim, apurar aquele (s) a quem devem ser atribuídas as consequências adversas de um dano causado a outrem; exsurge, portanto, quando configurados seus elementos tradicionais: conduta culposa (caso se trate de responsabilidade subjetiva), dano e nexo de causalidade.
O dever jurídico apresenta-se, nesse contexto, como conduta externa de uma pessoa imposta pelo direito positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando jurídico dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos.
Ainda, sem violação de um dever jurídico preexistente não há que se falar em responsabilidade em qualquer modalidade, porque esta é justamente um dever sucessivo decorrente daquele [preexistente e violado].
Partindo desse pressuposto, necessário traçar uma linha evolutiva acerca do conceito e conteúdo do poder familiar, com vistas a contextualizá-lo à noção de dever jurídico acima delineada.
4.2 Consoante se infere das lições doutrinárias, ilustradas aqui pela festejada obra de Caio Mário da Silva Pereira (Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2006, p. 269), o instituto jurídico do poder de família, relativamente às suas fontes originárias, foi um daqueles que experimentou profundas e importantes modificações, o que se verificou em diversos países, e não apenas no Brasil.
Entre os romanistas, é majoritária a orientação no sentido de que, ultrapassados os formatos primitivos da vida em sociedade, o pater familias era soberano no lar; sob essa perspectiva, atribuía-se ao pai o poder absoluto de dispor de seu filho, vendê-lo, bem assim deliberar sobre sua própria vida (jus viate ac necis).
Sobre o tema,
A patria potestas era uma relação fundada sobre uma dependência física e moral, como também no fato exterior da comunidade da existência do pai e dos filhos; tudo que ela oferece de particular em Roma é ter sido levada às consequências extremas, até atribuir ao pai um poder absoluto de disposição sobre os filhos, autorizá-lo a expô-los, vendê-los, fazê-los mesmo perecer (Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2006, p. 270, referindo Mommsen & Marquardt, Manuel des Antiquités Romaines, vol. XIV, La Vie Privée des Romains, 1, p.3)
Com o decorrer do tempo, esses poderes absolutos outorgados ao chefe de família foram sendo restringidos, suprimindo-se, paulatinamente, os poderes de expor (jus exponendi), matar (jus vitae et necis) ou entregar o filho como indenização (noxae deditio).
Atualmente, o instituto em comento depurou-se do caráter absoluto que detinha no direito romano, notadamente com a diluição do denominado potestas, diante da preponderância concedida aos interesses e direitos dos filhos. De fato, o poder familiar recebeu contornos de cunho eminentemente protetivo, tendo por finalidade precípua a realização e observância aos interesses dos filhos e da família em detrimento daqueles dos genitores.
Ressaltando este novo delineamento, leciona Caio Mario Pereira da Silva,
[...] aludindo aos povos de cultura democrática, em que o Estado compreendeu que a instituição do pátrio poder não podia vigorar no sentido de serem ao pai concedidos direitos e faculdades contra o filho, porque não constitui um direito a beneficiar quem o exerce, mas visa apenas à proteção do filho, e tal a preponderância do interesse deste sobre as prerrogativas do pai, que se transformou o instituto do pátrio poder em pátrio dever. Os direitos dos filhos sobrelevam de tal forma os dos pais, que não mais se poderia conceber a existência de um poder paterno como complexo de direitos, puramente, mas ao contrário, só se admite como conjunto de deveres dos pais para com os filhos (Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 2006, p. 272; grifou-se)
Outrossim, sobre essa evolução conceitual e material do poder de família, destaca-se a lição de Carlos Roberto Gonçalves, que acentua ter havido uma transcendência da esfera do direito privado para o âmbito de direito público, concebendo-se o aludido instituto como manifestação do Estado para garantir a proteção das novas gerações. Nos exatos termos utilizados pelo autor:
Modernamente, graças à influência do Cristianismo, o poder de família constituiu um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de caráter eminentemente protetivo, que transcende a órbita do direito privado para ingressar no âmbito do direito público. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, o poder familiar nada mais é do que um múnus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável insculpido no art. 226, § 7º, da Constituição Federal. (Direito Civil Brasileiro. v. 6. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 397; grifou-se)
Como bem salientado no excerto doutrinário supratranscrito, a nossa Carta Magna embasa e dá o norte que almeja observado na proteção integral da criança e do adolescente, da paternidade responsável, dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, deveres todos a contar dos quais pretende seja propiciado o pleno desenvolvimento destes últimos.
De fato, com a promulgação da Constituição de 1988, ante o pressuposto da efetividade das normas nela constantes, operaram-se profundas modificações no Direito de Família, como bem observa, em esmerado estudo, Luiz Roberto Barroso (In: Interpretação e Aplicação da Constituição. 2ª. Edição. São Paulo: Saravia, 1998).
As substanciais alterações concernem a um novo conceito e definição do modelo de família, como célula-base da sociedade, protegidas, assim, as famílias monoparental, as uniões estáveis (art. 226, §§ 3º e 4º); vislumbrando-se o princípio de reciprocidade de direitos e deveres entre cônjuges, no casamento (art. 226, § 5º); o princípio de igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres (Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos art. 5º, inc. I); reconhecido, ainda, entre outros, o princípio da isonomia jurídica entre os filhos de qualquer natureza e origem, havidos ou não no matrimônio, bem como os adotivos (art. 227, § 6º), conforme também elucida Luiz Roberto de Assumpção (Aspectos da Paternidade no Novo Código Civil. Saraiva. São Paulo: 2004, p. 24⁄25)
Sobreleva ressaltar, nesse ponto, seus artigos 226 e 227, que dispõem expressamente ser dever da família - entendida esta como comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes - assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Na esfera infraconstitucional, com o advento do atual Código Civil, houve a consolidação desta nova acepção do instituto ora em exame [poder familiar] e, inclusive, de sua própria designação, isto é, o que outrora se designava pátrio poder passou a ser denominado de poder familiar. Sob essa perspectiva e, ainda, considerando a aludida alteração quanto à designação do instituto, identifica-se o seu atual conteúdo, isto é, de um poder⁄dever de proteção em relação à prole.
Elucidativos, no que concerne a esta mudança de paradigmas, alguns dispositivos de nosso Código Civil, os quais evidenciam a preocupação com proteção dos filhos, tutelando-os enquanto sujeitos em desenvolvimento.
Ao versar acerca da guarda compartilhada ou unilateral, (i) o artigo 1.583 ressalta a atenção direcionada, o zelo e o afeto que devem estar presentes nas relações travadas entre os genitores e a prole, e, de conseguinte, a atenção para com à saúde, segurança, educação, cumprindo destacar que está ali inserta a obrigação de o pai ou a mãe que não detiver a guarda direta do filho supervisionar os interesses deste, ainda que com ele não conviva diretamente.
Nesse mesmo norte, o (ii) artigo 1.589 do estatuto em observação explicita que o pai ou mãe em cuja guarda não esteja o filho, poderá visitá-lo e tê-lo em sua companhia, nos moldes como acordaram os genitores ou, se necessário, como ficar estabelecido pelo juiz. É importante frisar: uma vez mais a lei atribui a ambos os pais, não importa o titular da guarda, o dever de fiscalizar e estar atento não apenas à manutenção, mas também à educação e formação da prole.
O (iii) artigo1.5966 doCódigo Civill prescreve que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (vide artigo 20 do ECA e 227, § 6º, da CF⁄88), preceituando o (iv) ar1.6343434 d CC CC competir aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, dentre outros poderes⁄deveres, dirigir-lhes a criação e a educação.
Cumpre recordar, ainda neste ponto, o estatuído no (v) arti1.637637, e sparágrafo únicoico, Código Civilvil, o qual preceitua que o pai ou a mãe que contrair novas núpcias, ou estabelecer união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos inerentes ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro, sendo que igual comando aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.
Portanto, consoante bem acentuado nas manifestações contidas nos brilhantes votos que integram o aresto no qual se diz fundar a divergência ora em análise, não há como apreciar a questão sub judice sem considerar os rígidos parâmetros estabelecidos pela política jurídica e institucional, existentes no Brasil, e partindo deles, impossível ignorar a própria intenção da lei no que concerne à proteção integral da criança e do adolescente, e, também, à paternidade responsável, tudo o que torna mais evidentes e compulsórios os deveres dos pais em relação à prole.
Ademais, consta nos preceitos inaugurais da 069069069, de 13 de julho de 1990, diploma legal conhecido como “Estatuto da Criança e do Adolescente”, especificamente de seu arti1º 1º ao 6º, que a proteção a ser dispensada, desde a família até o Estado, a bem da infância e juventude, deve ser integral e efetiva.
Dos dispositivos indicados, constantes do diploma especial, extrai-se o perfil elementar do instituto da proteção integral à criança e ao adolescente, aos quais são assegurados plenamente os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, de sorte a propiciar todas as oportunidades e facilidades que ensejem o pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (art. , ECA).
Evidenciada a preocupação, o ânimo da lei para com os direitos da criança, do adolescente e do jovem, prosseguindo-se com a leitura do arti4º 4º do Estatuto em foco, vislumbra-se o dever da família, dos pais, em assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Ainda, nos termos do arti25 25 do estatuto em comento, entende-se por família o grupo formado pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, sendo que, quando o Estatuto ingressa no direito à convivência familiar, além de prescrever, em seu art20 20, idêntico conteúdo dos já referidos artig1.5965 CC CC CC e 22§ 6º, CF⁄88⁄88, também assegura aos genitores, em igualdade de condições, o exercício do poder familiar e, para que não pairem dúvidas, dispõe que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22 do ECA).
Infere-se, portanto, ser extenso o rol de frentes nas quais os pais e a família devem estar presentes, concretamente atuando, nas atenções, no zelo para com os filhos. Na Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, edição Abril-Maio de 2009, Ano XI, nº 9, em balizado artigo intitulado “O Afeto nas Relações Familiares e a Faceta Substancial do Princípio da Convivência Familiar”, o causídico Rafael Bucco Rossot, destaca:
[...] de fato, encontram-se ultrapassadas as discussões que visavam negar qualquer valor jurídico ao afeto (5). [...] o amor (AFETO), em suas várias formas, é visto pelos filósofos de dois modos: como unidade e identificação total entre dois seres; e como troca recíproca entre seres individuais e autônomos. Dentro desta última perspectiva, a troca recíproca de atenções e cuidados, emotivamente controlada, tem por finalidade o bem do outro como se fosse o seu próprio. Na forma feliz desse tipo de amor, há reciprocidade, há união, mas não unidade. Esta corrente é representada por Platão, Aristóteles, São Tomas de Aquino, Descartes, Leibniz, Scheler e Russe (p. 5, 7 e 8; destacou-se)
A partir da exposição até aqui procedida, salientando-se os deveres inerentes ao exercício do poder familiar, forçoso concluir que, caso apurado que os seus titulares os descumprem, lesando relevantes interesses da prole, cuja reprovação exceda ao mero consenso subjetivo de desaprovação, a imputação não há de se limitar a expedição de um simples proclamo de repreensão.
Neste particular, a fim de ressaltar a real natureza do interesse subjacente às demandas de abandono afetivo parental e, outrossim, desconstruir o argumento que enfrenta a tese ora proposta, a partir da compreensão de inexistir dever jurídico de amar, e assim, a lógica no sentido de que o abandono afetivo não rende ensejo a um dano passível de reparação, importante recordar que, muito embora não se possa conceber o sentimento do amor como fruto de um dever, há, no seio da família, determinados cuidados, zelos e providências, voltadas ao interesse e bem estar da prole - vulgarmente denominados ou identificados como elementos da mensuração do que se alude como amor entre pai e filhos -, daí mister traçar as distintas acepções a que se refere o vocábulo "amor", destacando-se aquela relacionada propriamente ao cuidado.
4.3 É cediço que a palavra amor pode expressar uma infinda ordem de sentimentos, desde o desejo típico entre amantes até os especiais cuidados que os pais têm para com os filhos. Todavia, ao perfilar em seara jurídica, tal qual em outras áreas do saber, a utilização de terminologia adequada é imprescindível para identificar e comunicar, precisamente, um determinado objeto.
Com efeito, de modo a ficar suficientemente claro, esclarece-se, desde o início, que a categoria amor no âmbito do presente voto não quer comunicar significado alusivo à libido, mas sim à comunhão frater-proximus; isso porque, muito embora outros sentidos possam ser alcançados com a mesma expressão, ao se ingressar na seara específica do direito de família, das relações entre pais e filhos, a diversidade de significância que o vocábulo comporta deve ceder ao propósito de evitar dubiedades, propondo-se, assim, o acordo semântico ora posto, exatamente a bem de uma possível univocidade na interpretação da norma, ainda que possa haver, sim, divergência acerca do mérito da questão sob deliberação.
Estabelecida e partindo-se dessa premissa, salienta-se que o advento da repersonalização do direito conduziu o legislador e o intérprete da norma a atentar para a circunstância de que o afeto, enquanto cuidado, teve intensificada a sua disciplina, tornando-se tema merecedor de especial atenção e, no âmbito do sistema normativo, de tutela.
Essa nova ordem está posta no sistema normativo, o que foi feito a contar da implantação da atual política institucional de proteção integral à criança, ao adolescente e ao jovem, conforme está no estatuto específico, nas novas balizas do Código Civil e da Carta Magna. E, nessa nova ordem, pois, mesmo para aqueles que preferem alojar providências que evocam o cuidado no bojo das palavras amor ou afeto, o que nesta decisão está sendo considerado, para que não pairem dúvidas, em sede de relação parental, consoante destacado por juristas e doutrinadores, o cuidado ao qual agora se refere consiste na concretude do zelo, na constante atenção, na pragmática providência, nas reiteradas medidas e ações materiais, enfim, no verdadeiro corolário de atitudes efetivamente adotadas pelos pais, e, portanto, está é no amor-construção, que incrementa tutelas e proteção, não se restringindo à passividade ou ao mero sentimento de afeição (In: TORRES, Anália apud ASSUMPÇÃO, Roberto de. Aspectos da Paternidade no Novo Código Civil. Editora Saraiva. São Paulo: 2004, p. 47)
E aparenta ser oportuno, neste momento, chamar a atenção para a circunstância de que a construção de teses jurídicas, efetivamente comprometidas com resultados, não pode variar no trato das categorias científicas, tal qual fossem armas disponíveis em arsenal, ao sabor do operador. O que refuta a coerência e contradiz a lealdade intelectual, é tratar o afeto ora como amor, ora como cuidado, ao alvedrio do operador, sem advertir o leitor dessa generalização, com a possibilidade de induzir equívoco elementar.
Adequado é estabelecer se e quando a expressão afeto quer aludir ao sentimento de amor ou ao de dever compreendido na categoria cuidado, ou, ainda, se quer empregar as expressões amor e cuidado como se fossem sinônimas de afeto, todavia, - sempre - esclarecendo os significantes dados, mormente nesta última hipótese, - sempre - a bem da lealdade intelectual.
Seja como for, ainda que admitido o cabimento de quaisquer das três categorizações, ou outras mais, a credibilidade da tese exige um posicionamento claro, um tratamento uniforme por parte do operador, vez que referentes diversos podem versar categorias distintas.
A paternidade responsável, aquela que observa o amor-construção, isto é, o cuidado, seja ela biológica ou sociológica, tem em sua conduta diária tanto a assistência e o provimento material, quanto o acompanhamento e, se não a reciprocidade na troca de relações, ao menos a atenção própria de quem tem o dever de proteger, pois o ser humano, enquanto vive em comunidade, somente justifica sua existência na comunhão.
Nesse viés, na pormenorizada análise que a renomada Hannah Arendt fez sobre os estudos encetados por Santo Agostinho acerca do sentimento denominado amor (In: O Conceito de Amor em Santo Agostinho. Gráfica Manoel Barbosa e Filhos Ltda. Direitos Reservados ao Instituto Piaget, Lisboa), colhe-se como consenso que no âmbito das relações entre pais e filhos a aludida expressão (amor) evoca muito mais a concretude do cuidado, ultrapassa o prisma emocional e, para além da carga instintiva e racional, enfeixa na boa guarda da prole a exitosa continuidade na descendência, a saber:
[...] Mas o amor aqui não é mais do que a atitude objetiva predestinada do homem (41) [...] O amor (dilectio) não é, pois, determinado de início pelo objeto, não é desejo, mas procede de um mundo ordenado no qual o ordenador é entendido como fazendo ele próprio parte do mundo que ordena (41). [...] A experiência desta relação é feita na sociedade (societas) (42) [...] no mundo ordenado o próximo tem o seu lugar ao lado do eu (43) (in O conceito de Amor em Santo Agostinho. Hannah Arendt. Instituto Piaget. Lisboa. Gráfica Manoel Barbosa e Filhos Ltda., fls. 41 até 73; grifou-se)
De fato, a razão comanda toda uma gama de ações concretas que a paternidade exige executar no decorrer do período em que a prole é dependente dos genitores, do grupo familiar ou de pessoas próximas.
Premissa verdadeira do pensamento do filósofo acima citado, na cidade terrestre (civitas terrena) a vida é, a um só tempo, estar em comunidade e comungar, conviver em comunhão (societas), sentimento este determinado por um “ser-com” e um “ser-para” outrem, e não por uma simples coexistência.
Na hipótese das relações parentais, como é visto, a palavra amor não refere à libido dos enamorados, mas sim na acepção do afecttus, que reúne as obrigações alusivas a todos os deveres inerentes à paternidade responsável, proativa, efetivamente desempenhada, que não prescinde da adoção de condutas que evocam a proteção, a guarda, a educação, a formação, o afeto, enfim, tudo o que exige a “criação” melhor possível com que possa contar, possa receber um ser em formação, em plena fase de desenvolvimento.Ve-se, portanto, que esse amor referido pelos filósofos, ultrapassa e diverge tanto do sentimento meramente platônico quanto daquele marcado pela atração física, pois caminha n"outro rumo, na direção das atitudes pragmáticas que impõem e requerem providências do ascendente no cuidado para com o descendente (assegurando o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, evitando toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão), tudo aquilo, enfim, que está no bojo da nossa Norma Constitucional e também dos textos legais que a complementam.
No restrito âmbito do assunto ora versado, mesmo havendo quem dê tratamento idêntico para aquelas diferentes categorias, resta incontroversa, inclusive sob o aspecto morfológico, a diversidade de significados entre o zelo concreto e o afeto etéreo, o cuidado pragmático e o amor platônico, a guarda efetiva e a retenção descompromissada, referenciais aos quais os institutos jurídicos em estudo perquirem, acerca de todas aquelas atenções e atitudes que, como na obra Viva o Povo Brasileiro, de João Ubaldo Ribeiro (Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 1984, p. 233), vão além do mero sentimento emocional de afeição para grassar por entre todas as providências reais que os pais devem adotar no cuidado para com os filhos, cuidados que, na obra referida, a mãe Jesuína quis empreender na criação de Amleto, mesmo sem receber o reconhecimento público da própria ancestralidade.
4.4 Nesse contexto, parece óbvio que não seja possível ao Poder Judiciário impor o surgimento de amor recíproco entre quaisquer pessoas, e isso, note-se bem, jamais pregou o voto condutor do aresto apontado divergente, pois impossível comandar afeição do pai para com o filho.
No entanto, à jurisdição é vedado, ante os termos da Constituição Federal e da proteção jurídica feita constar no âmbito de todo o sistema normativo pátrio, furtar-se a intervir em situações limítrofes, de total e desarrazoado desprezo aos cuidados e deveres parentais, com graves consequências para o desenvolvimento hígido, mental, psicológico ou social da vítima de tal abandono.
O ânimo de abrigar o cuidado como princípio orientador, incidente sobre todo o conjunto normativo pertinente, é opção confirmada, pelo legislador, nos termos já apresentados ao longo deste voto, na dicção de vários preceitos inseridos em diversos diplomas legais - já mencionados -, donde se conclui pela definitiva acolhida do cuidado como categoria que diz respeito ao implemento de todas as medidas e providências indispensáveis para que a prole, mormente enquanto na fase infantil e adolescente, se desenvolva nas melhores condições possíveis.
A mesma atenção, para com o cuidado está inscrita expressamente na Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº. 99.710⁄1990, constando em seu art. que “os Estados Partes comprometem-se a garantir à criança a proteção e os cuidados necessários ao seu bem-estar”.
À guisa de ilustração destaca-se a relevância já dada à categoria cuidado, no que concerne à segurança, à integridade, à saúde, à educação, enfim, à atenção para com todos os direitos da criança, o que celebra o princípio da dignidade humana gizado no art. , inc. III, da Constituição Federal, presente também na Lei nº 12.318⁄2010 que dispõe sobre a alienação parental; na Lei nº 12.594⁄2012 que trata do Sistema Nacional de Atendimento Sócio Educativo; na Lei nº 8.560⁄1992 que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento; na Lei nº 9.394⁄1996 que dispõe sobre a matrícula em ensino fundamental; na Lei nº 12.010⁄2009 que dispõe sobre adoção, dentre muitas outras.
O cuidado, pois, irrefutavelmente, é categoria principiológica adotada pelo nosso legislador em relação a diversos temas, o que ultrapassa a tutela concernente à criança e ao adolescente, mostrando-se igual e fortemente presente no Estatuto do Idoso, que prioriza atenção (cuidado) para com as condições dos seus tutelados, cautela (cuidado) também visada pela Lei Maria da Penha, ao buscar erradicar a violência doméstica, referente motivador (cuidado) da instituição do Bem de Família, da proteção (cuidado) para com a população indígena, para com pessoas portadoras de problemas especiais (cuidado), como está no Código Civil, na legislação especial, na Carta Magna, enfim, em todo o sistema normativo vigente em nosso país.
Quanto ao Código Civil, o parâmetro jurídico do cuidado além de constar em diversos dos seus preceitos, conforme exposto nas sub-seções precedentes, está conforme os comandos constitucionais que lhe são antecedentes. A esse propósito leciona Roberta Tupinambá:
E não é diferente o tratamento do Código Civil quanto à abordagem do cuidado em sua essência, no que tange a filiação, haja vista que o seu art. 1.596 trata da equiparação dos filhos. Além disso, também é cristalina a verificação do valor do cuidado, no bojo do Código Civil, no tocante ao bem de família (art. 1.711) e na inserção do companheiro como herdeiro necessário (art. 1.790) (O Cuidado como Valor Jurídico. Texto: O Cuidado como Princípio Jurídico nas Relações Familiares. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2008, ps. 376 e 376)
Insista-se neste ponto: toda essa verdadeira reestruturação advém do fenômeno da repersonalização do Direito Civil, preponderantemente veiculada por meio do ingresso de princípios que almejaram prestigiar a proteção da pessoa humana como valor (vide na obra acima citada, p.40, referindo a Pietro Perlingieri. La personalità umana nell ordinamento giuridico. Cameteino: Jovene, 1972, p. 12).
Nesse contexto, segundo alude Francisco José Ferreira Muniz, os pais têm poder e autoridade sobre os filhos na exata proporção do dever e responsabilidade de protegê-los. As relações entre pais e filhos estão centradas na ideia de proteção, portanto, por mero exemplo, os pais não teriam o direito de visitação aos filhos, mas sim o direito-dever de visitação, em razão do direito da prole à convivência familiar com ambos os genitores (Textos de Direito Civil. Curitiba: Juruá, 1998. p.94)
Assim, o sistema normativo traz" o cuidado", em mira, como verdadeira cláusula geral que incide sobre diversos preceitos estabelecidos no ordenamento jurídico, como ocorre na hipótese em que obriga o pai ou a mãe, ainda que não detentor da guarda do filho, a supervisionar (cuidar) os interesses da prole ( CC 1.583, § 3º) e, do mesmo modo, nos casos em que a guarda é estabelecida pelo juiz, mas em atenção as necessidades específicas ( CC 1.584, II), inclusive atribuindo-a a terceiros, quando a providência for a que melhor atender ao bem estar e interesse dos filhos (CC 1.584, § 5º).
Com excelência, acerca do conteúdo e importância do" cuidado ", corroborando seu valor jurídico, leciona Leonardo Boff, Professor e Doutor em Filosofia e Teologia pela Universidade de Munique (na Alemanha):
A ética do cuidado completa a ética da justiça. Elas não se opõem, mas se compõem na construção de uma convivência humana fecunda, dinâmica, sempre aberta a novas relações e carregada de sentimento de solidariedade, afetividade e, no termo, de amorosidade. O ser humano é capaz de amor universal e incondicional que constitui a utopia de toda a vida pessoal e social e também o seu móvel secreto. É a contribuição que o cristianismo e as religiões em geral trouxeram para a meditação ética. A justiça e as virtudes para serem humanas precisam expressar o modo-de-ser singular do ser humano: ser individual que se faz virtuoso para com os outros, animal político vivendo sob o império de leis justas e de instituições. Em ambas as esferas se realiza a justiça e vigoram as virtudes. Mas isso não basta, precisa revelar a sua essência como um ser que nasceu do cuidado. O cuidado impedirá que as virtudes se transformem em farisaísmo, as leis em legalismos e as instituições em prisões (In: O Cuidado como Valor Jurídico. Forense. Rio de Janeiro, 2008, p. 10-11)
Oportuno frisar que a transcrição acima, dentre muitos objetivos, foi realizada com dois propósitos preponderantes: o primeiro deles está contido no próprio texto que evoca a relevância do cuidado em toda e qualquer relação, mas, destacadamente, naquelas em que se concretiza a fase de preparação do ser humano em crescimento.
Já a segunda meta foi deixar claro, mais uma vez, que o emprego das categorias amor, afeto, cuidado, conforme o sentido que o interlocutor almeja dar, podem referir a objetos díspares, cada qual com o seu sentido próprio, mas, também, como no caso acima expressamente indicado, podem ser empregados em sentidos análogos, praticamente como sinônimos.
Assim, no âmbito da presente deliberação, repita-se, o cuidado ao qual se faz referência é aquele estampado, sem exaurimento, nos artigos 226 até 229, da Constituição Federal, nos artigos , , , , , 20, 21, 28, § 4º e 53, e demais pertinentes, do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 1.583, 1.596, 1.630 e 1.634 do Código Civil, os quais celebram a atenção e prescrevem deveres aos pais, cometendo-lhes a adoção de providências concretas em relação à educação e formação da prole.
Não se fala, portanto, na impossível obrigação de amar, mas sim no impostergável dever de cuidar, o qual está presente, sim, em diversos preceitos, desde os constitucionais até aqueles das leis complementares. Portanto, quando as expressões afeto ou amor forem utilizadas como referência ao conjunto de providências adotadas no zelo e proteção para com os filhos, elas terão o sentido de cuidado e estarão envolvidas com a noção de dever.
Entretanto, se aludirem ao viés que restringe comunicar uma dileção, uma emoção, nestas hipóteses estarão limitadas apenas ao sentimento, à emoção, e assim, sem dúvida, como não se pode obrigar quem quer seja a ter afeição ou amor por outrem, resta óbvio que a falta, mesmo que entre pessoas próximas por laços de sangue, ou de afinidade, não pode ensejar indene, ao contrário do que ocorre caso inobservado o dever de cuidado explicitado na obrigação de criar e educar, de prover e proteger, de não discriminar entre os demais da prole, como já extensamente apontado.
Não há equívoco algum, ainda que possa haver estratégicos e midiáticos discursos voltados à pretensão de afirmar que esteja ocorrendo engano.
De conseguinte, no presente julgamento esta Casa está adotando entendimento diverso daquele até então validado, daí a divergência, observando-se que interpretação ora em evidência não se aproxima do ativismo ou protagonismo, pois, conforme o extensamente demonstrado, opera-se conforme o texto e o ânimo da lei, no rigoroso exercício da jurisdição jus scriptum, em marcos oriundos de preceitos Constitucionais, e da consequente normatividade complementar.
Assim, se aos Tribunais Superiores compete, conforme a Constituição da Republica, entre outras funções, zelar pela uniformidade de interpretação tanto dos preceitos maiores quanto do subsequente regramento legal, bem por essa razão encontram-se decisões retratando quando tais Cortes foram chamadas a deliberar sobre matérias relevantes, como ocorreu acerca da união homoafetiva, da desconsideração da personalidade jurídica para alcançar bens particulares dos sócios da empresa, da titularidade e partilha de bens adquiridos com esforço comum no curso da convivência entre parceiros, da autorização visando a realização das cirurgias para a definição de sexo, da atribuição da guarda compartilhada dos filhos, da fixação de alimentos transitórios, da atribuição da pensão previdenciária ao parceiro do mesmo sexo ante o óbito do beneficiário titular, e, ainda, entre muitos outros temas, a definição acerca da aplicação do CDC às relações contratuais mantidas entre o consumidor e as instituições financeiras.
Acerca de alguns desses temas, aleatoriamente apontados, há quem sustente que as Cortes foram instadas jurisdicionar praticamente antecipando-se ao legislador, tendo em vista eventual carência do sistema normativo, e assim o fizeram de modo a poder dirimir as controvérsias efetivamente deduzidas, vez que o juiz, como é cediço, não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126, CPC).
E, exatamente ante a natureza da presente decisão, em sede de Embargos de Divergência, no âmbito de um Tribunal Superior, importante é destacar que por ocasião do julgamento de parcela dos temas acima aludidos, esta Corte, ao apreciar a questio então em foco, valeu-se mais da carga principiológica contida no âmbito do sistema legal vigente, partindo de parâmetros colhidos junto à Carta Magna, como ocorreu ao advento da decisão, deste colegiado, sobre a união homoafetiva.
Já em outras hipóteses essa atividade uniformizadora lastrou-se apenas no próprio preceito normativo, fixando orientação no padrão de precedente, ou mesmo de enunciado sumular, de modo que a univocidade sobre o assunto da vez mirou o texto legal, em interpretação literal, como quando de a controvérsia sobre a aplicação do CDC a contratos bancários.
De toda forma, a fim de encerrar estes aspectos elementares quanto à temática em análise, fixa-se a premissa de que, analisando-se o ordenamento positivo, a par de inexistir um dever de amar, observa-se que aos pais compete o dever de sustento, guarda e educação dos filhos em fase de crescimento, deveres esses que apenas sob a perspectiva de uma visão reducionista poderiam ser compreendidos de forma exclusivamente patrimonial, haja vista a expressa determinação legal quanto às obrigações de “criar” e “educar”. Portanto, o interesse subjacente às demandas que envolvem abandono afetivo funda-se no dever normativo expresso dos pais de educarem e criarem seus filhos. E, neste sentido, pode-se concluir pelo merecimento de tutela jurisdicional.
E, para seguir essa lógica de raciocínio, colhe-se nas palavras do substancioso voto da eminente Ministra então relatora:
Alçando-se, no entanto, O CUIDADO à categoria de obrigação legal, supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – A IMPOSSIBILIDADE DE SE OBRIGAR A AMAR. AQUI NÃO SE FALA OU SE DISCUTE AMAR E, SIM, A IMPOSIÇÃO BIOLÓGICA E LEGAL DE CUIDAR, QUE É DEVER JURÍDICO. (fls. 597-598, e-STJ, destacou-se)
Nesse sentido, também leciona Anderson Schreiber,
A investigação do ordenamento positivo, se revela que não existe, por óbvio, um dever de amor, demonstra que compete aos pais “o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores” (Lei nº 8.069⁄1990, art. 22), e, mais especificamente, o dever de “dirigir-lhes a criação e educação” (Código Civil, art. 1.634, II) – deveres que, somente em uma visão reducionista, poderiam ser compreendidos de forma exclusivamente patrimonial, a resultar apenas na obrigação de arcar com os custos da criação dos filhos. É certo que tais deveres vão além, englobando, pela própria dicção legal, os aspectos existenciais de criar e educar. O interesse por trás da demanda de abando afetivo, portanto, não é, como muitas vezes se diz equivocadamente, um interesse construído sobre a violação de um dever de amar ou de dar afeto, mas um interesse fundado no dever normativo expresso dos pais de educarem e criarem seus filhos. E, neste sentido, pode-se concluir pelo seu merecimento de tutela, em abstrato. (Novos paradigmas da responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011p. 180-181; grifou-se)
Portanto, reitere-se à exaustão: não trata a presente discussão de questão semântica e tampouco de qualquer novidade, eis que está em debate, uma vez mais, o importante, velho e bom dever dos pais ou responsáveis de bem cuidar dos filhos.
Estabelecida a aceitação, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, da existência de um dever de cuidado nas relações familiares, satisfazendo o pressuposto de existência de um dever jurídico preexistente no que concerne à reponsabilidade civil, procede-se ao enfrentamento específico de seus elementos, definindo-se pela possibilidade de compensação do dano extrapatrimonial decorrente do abandono afetivo parental.
4.5 Neste particular, necessário salientar, de início, algumas características do sistema de responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro em matéria de dano ressarcível.
Sobre a distinção entre os ordenamentos, no que se refere à abrangência dos danos ressarcíveis, leciona Anderson Schereiber que estes podem dividir-se em duas vertentes bem definidas: (i) ordenamentos típicos ou fechados, que indicam taxativamente os interesses cuja violação enseja um dano reparável; e (ii) ordenamentos atípicos ou abertos, que não empregam semelhante restrição. (Novos paradigmas da responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 100)
Complementando a assertiva, continua o autor,
Em outras palavras, nos ordenamentos típicos, o legislador limita o dano ressarcível a certos interesses previamente indicados, restringindo a atuação judicial a um campo determinado. Nos ordenamentos atípicos, ao contrário, o legislador prevê tão somente cláusulas gerais, que deixam ao Poder Judiciário ampla margem de avaliação no que tange ao merecimento de tutela do interesse alegadamente lesado. Nesta esteira, diz-se típico, originariamente, o ordenamento alemão, em que o ressarcimento dos danos vem assegurado apenas em face da lesão a interesses tipificados em lei, como a vida, a integridade física, a saúde, a liberdade e a propriedade. É atípico, por outro lado, o ordenamento brasileiro, em que o legislador não indica os interesses cuja violação origina um dano ressarcível, limitando-se a prever uma cláusula geral de ressarcimento pelos danos patrimoniais ou morais. (Novos paradigmas da responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 100; grifou-se)
Consoante já destacado e bem acentuado pelo doutrinador acima citado, o ordenamento jurídico brasileiro, em matéria de responsabilidade civil e de dano ressarcível, conta com duas cláusulas gerais relativas às duas modalidades de responsabilidade civil: a objetiva e subjetiva (respectivamente o artigo (i) 186 e o caput do artigo 927, bem como o (ii) parágrafo único do artigo 927, todos do Código Civil), atribuindo ao intérprete, portanto, de acordo com os demais elementos constantes do sistema normativo, o reconhecimento daqueles interesses a serem tutelados no âmbito da responsabilidade civil.
A partir das características acima apontadas, reforça-se a ideia de ser possível a compensação dos danos extrapatrimoniais decorrentes do abandono afetivo, porquanto se afigura como interesse digno de tutela, mormente diante do sistema aberto preconizado pelo ordenamento jurídico pátrio. Conforme já assinalado, além da existência de comando Constitucional, converge aporte legal complementar, e este conjunto autoriza o julgador a formar convencimento que não se lastra em construções puramente subsumidas de carga doutrinária ou mesmo principiológica, abstraídas de preceitos legais, pois, se na hipótese em exame a interpretação está amparada em pressupostos de vigamento lógico, entretanto, também é compassada na exegese jurídico-sistemática.
Acerca desse verdadeiro pressuposto de higidez da atividade percuciente ante o sistema normativo, pondera Maria Celina Bodin de Moraes:
Negar tal atitude hermenêutica significa admitir um ordenamento assistemático, inorgânico e fragmentado, no qual cada núcleo legislativo responderia a tecido axiológico próprio, desprovido de unidade normativa, traduzindo-se em manifesto desrespeito ao princípio da legalidade constitucional (A Caminho de Um Direito Civil Constitucional, in Revista Estado, Direito e Sociedade. Departamento de Ciências Jurídicas da PUCRJ, v. 1, 1991)
Essa é, portanto, a melhor técnica de hermenêutica, apropriada e suficiente à adequada solução do caso em julgamento, adotada que foi no aresto apontado divergente, a qual envolve não apenas os artigos 186 e 927, do Código Civil, mas, como já aludido, está consoante um denso feixe de comandos distribuídos em nossa legislação, os quais albergam parâmetros Constitucionais, como é o caso daqueles já acima aludidos, bem como ínsitos nos artigos 226 até 229, todos da Carta Magna - gama de dispositivos que deixa claro os valores e propósitos, frente ao tema em debate, intencionalmente feitos constar no aparato normativo vigente no país.
Todavia, em que pese a adoção do entendimento ora apresentado, necessário se faz estabelecer uma ressalva: a presente manifestação faz coro, associa-se também à preocupação e cautela contidas nas declarações dos votos proferidos pelos eminentes Ministros Sindnei Benetti e Paulo de Tarso Sanseverino, que sufragaram apoio à tese vencedora, no âmbito da decisão colegiada ora atacada, votos que traçaram indispensáveis limites à pretensão de se impor a sanção por dano moral em casos como este em apreço, de modo a evitar que se prodigalize, sem esteio em fundamento relevante, o intento de pleitos judiciais dessa natureza.
Neste particular, é importante referir ao voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, por todo o seu conteúdo, mas, destacadamente quando leciona que [...] pela própria natureza delicada dos relacionamentos familiares, a responsabilidade civil no Direito de Família não pode ser equiparada à responsabilidade civil extracontratual em geral, sob pena de se exigir, no trato familiar diário, uma cautela incompatível com as relações que se firmam no âmbito da família, além de se conduzir a uma indesejável patrimonialização das relações pessoais, justamente em seu viés mais íntimo. Não se pode olvidar que as frustrações experimentadas no seio familiar, além de contribuírem para o crescimento e para o desenvolvimento do indivíduo, são, em parte, próprias da vida e, por isso, inevitáveis.
Na sequência destaca o voto ora em evidência:
[...] o reconhecimento de dano moral em matéria de família é situação excepcionalíssima, devendo-se admitir em casos extremos de efetivo excesso nas relações familiares. O presente caso situa-se dentro dessa excepcionalidade, merecendo ser reconhecida a ocorrência de ato ilícito causador de dano moral (in e-STJ fl. 627)
E é oportuno reiterar, pedidos de reparação de dano moral lastrados na tese de descumprimento dos deveres alusivos ao poder de família, à falta de cuidado dos pais em relação aos filhos, somente têm lugar na hipótese de significante violação aos deveres parentais, neste rumo, ainda que por mero exemplo, só a falta de pagamento de pensão alimentícia ou a inobservância ao direito⁄dever de visitação, via de regra, por si só, não ensejam dano moral, e como já destacado, nos casos cuja reprovação não exceda ao mero senso subjetivo de desaprovação, os dissabores, as desilusões, as adversidades e os contratempos frequentes da vida são ocorrências normais, que o cotidiano impõe, sem que possam ensejar quaisquer indenizações.
4.6 Estabelecida a ressalva, repisa-se que o nosso sistema normativo admite a possibilidade de configuração do dano moral em seara das relações materiais pautadas no direito de família, mesmo ante a concomitância, frente a lesão denunciada na petição inicial, de sanção específica, prevista em lei, alusiva à perda do poder familiar por parte do pai demandado.
Está posto na legislação pátria que a reparação do dano moral também é uma decorrência reflexa do propósito contido no instituto da responsabilidade civil. Saliente-se que a inclusão do dano moral, na órbita deste macro sistema normativo do direito privado, entre as suas cláusulas informadoras, deveu-se, precisamente, para dirimir controvérsias como esta ora em apreço.
Não há como pretender, portanto, afastar a eventual imposição atinente ao dano moral, conforme os artigos 186 e 957 do Código Civil, e artigos 226 até 229 da Carta Magna, em razão da simultânea aplicação daquela sanção específica, alusiva à perda do poder familiar, prevista no artigo 1.638, inciso II, do Código Civil, pois salvo rara exceção, tudo o que almeja aquele que infringe o dever parental em evidência é, exatamente, ver-se livre das suas obrigações ante a prole.
A perda do poder familiar, no dizer da renomada jurista Maria Berenice Dias, seria um verdadeiro prêmio. Nas palavras da autora:
A negligência justifica, inclusive, a perda do poder familiar, por abandono (CC 1.238 II). Porém, esta penalização não basta. Aliás, a decretação da perda do poder familiar, isoladamente, pode constituir-se não em uma pena, mas bonificação pelo abandono (Manual de Direito das Famílias, 8ª edição, Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2011, p. 461).
Fosse de se aplicar lógica diversa, na destacada maioria dos casos de reparação, a indenização estaria circunscrita ao dano material, vez que o moral poderia ser reputado um bis in idem.
Nesse iter pode-se percorrer o traçado compreendido entre o paradigma maior (macro sistema) e aqueles mais específicos (micro sistemas), de modo a que, averiguada a hipótese de infração, ao seu autor também possa ser imputada a sanção do dano moral, além daquela alusiva à perda do poder familiar sobre a descendência, trazendo à baila, concomitantemente aos comandos já deduzidos, específicos, do Código Civil (arts. 186 e 927 CC), também aqueles inscritos no Estatuto da Criança e do Adolescente ( ECA), que em diversos preceitos contempla a proteção integral, o cuidado, ao sujeito da sua tutela, congregando para tanto o instituto da responsabilidade civil.
Ainda que somente para ilustrar, de modo a se vislumbrar o ânimo que rege o sistema normativo acerca do foco agora em análise, verifica-se que também incide a responsabilidade civil, e, portanto, a imputação de sanção, inclusive por dano moral, nos casos de constatação da prática de alienação parental (art. 6º, da Lei 12.318⁄2010), de violência contra a mulher (artigos e , II, da Lei 11.340⁄2006), entre outras, conforme abordagem adiante aprofundada, o que revela concretamente a superação de um parâmetro já ultrapassado, no sentido de que no Brasil não cabia a imposição de dano moral por falta de cuidado ou inobservância à conduta que se quer negativa.
Nesse sentido é a doutrina, já não apenas de hoje, ao concluir que os princípios que regem a responsabilidade civil tornaram-se, quanto às sanções, moldura geral para todas as regras no sistema do direito privado interno, valendo, inclusive, para ampliar ou restringir o desiderato da reparação, quando o seu regramento específico é insuficiente ou dilatado (Responsabilidade Civil. Daniel de Andrade Levy. Atlas. São Paulo, 2012, p.29)
Do núcleo traçado por cláusula aberta, implantado a contar dos comandos gerais contidos no Código Civil, adequados e conformes à Constituição Federal, segue-se para as filigranas dos vários matizes existentes na periferia do instituto, e, pois, “[...]a reparação do dano moral é, hoje, um verdadeiro reflexo das funções assumidas pela responsabilidade civil. [...] Punição e prevenção têm na conduta do agente o seu fundamento e no dano moral o seu instrumento. [...]A ampliação do leque de danos ressarcíveis, diretamente resultante da multiplicação dos direitos da personalidade, permitiu que a Responsabilidade Civil se imiscuísse nos mais variados meandros da sociedade, trazendo um instrumento poderoso para fazer da reparação moral muito mais do que uma mera restituição.[...] Como diriam os irmãos Mazeaud, no início do século XX, “hoje os princípios da responsabilidade civil se tornaram a sanção geral de todas as regras de direito”(Responsabilidade Civil. Daniel de Andrade Levy. Atlas. São Paulo, 2012, p. 28-29)
Admitida a possibilidade de compensação, procede-se ao específico delineamento do caso ora em análise em relação aos elementos tradicionais da responsabilidade civil.
4.7 Consoante destacado no início deste voto, ao surgimento da responsabilidade civil, exige-se a configuração de seus elementos, quais sejam: a conduta culposa (subjetiva) ou atividade (objetiva), o dano, e o nexo de causalidade.
4.7.1 Especificamente quanto à configuração do dano cuja compensação é pleiteada na demanda subjacente a este recurso, ressalta-se ser evidente que o descumprimento do já conceituado e delimitado dever de cuidado traz graves prejuízos ao filho em fase de formação, mormente se, além dessa falta, resulte demonstrado o cometimento de um rol de graves atentados aos interesses da prole, à sua higidez física ou moral, ultrapassando a esfera do mero dissabor, do contratempo, do conflito de opiniões hoje presente desde tenra idade até os últimos dias da prolongada adolescência, ou juventude.
Se não unânime, prepondera o entendimento no sentido de que o distanciamento, o abandono, o cometimento de atos atentatórios aos interesses dos filhos, práticas que possam importar inclusive em sequelas emocionais ou materiais definitivas, rendem ensejo à configuração de danos morais (extrapatrimoniais), sejam eles considerados imputação inibitória, reparação indenitária, compensatória ou abrigados em outras categorias específicas.
Nesta seara, ainda que reputado controvertido o tema, não se está inaugurando um discurso isolado, valendo remeter aos fundamentos das falas, dentre outras, tanto da renomada Maria Celina Bodin de Moraes (in Deveres Parentais e Responsabilidade Civil. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, IBDFAM⁄Síntese, n. 31, p. 39-66, ago.-set. 2005), quanto do acatado jurista Rui Stoco (in Tratado de Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência, 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 946), o que igualmente está na lavra da eminente professora e magistrada Maria Berenice Dias (Manual de Direito das Famílias, 8ª ed. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2011), in verbis:
A lei obriga e responsabiliza os pais no que toca aos cuidados com os filhos. A ausência desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psicofísica dos filhos, bem como o princípio da solidariedade familiar, valores protegidos constitucionalmente. Esse tipo de violação configura dano moral. E quem causa dano é obrigado a indenizar (Manual de Direito das Famílias, 8ª ed. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2011, p. 461; grifou-se)
4.7.2 Estabelecidos os parâmetros e as premissas que balizam o presente julgamento, bem assim que o dano extrapatrimonial em questão configura-se in re ipsa, necessário averiguar a ocorrência de ação ou omissão que juridicamente autorizem a imposição almejada pela promovente, atentando, ainda, se presentes excludentes de responsabilidade - investigação que se pautará pelas balizas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias.
Do acórdão lavrado pelo Colendo Tribunal de origem, extrai-se, em síntese, que:
1º) que entre os pais da autora houvera um prolongado relacionamento de namoro, o qual foi mantido durante anos;
2º) que com o advento da gravidez, da qual veio à luz a autora, o acionado rompeu o longo relacionamento mantido com a genitora da proponente;
3º) que em seguida ao dito rompimento o requerido veio a convolar núpcias com outra mulher, com a qual teve uma filha e dois filhos;
4º) que a paternidade da autora somente foi reconhecida por meio da respectiva ação de investigação por ela movida;
5º) que igual histórico impositivo, e não voluntário, ocorrera no pertinente a verba alimentar, a qual também somente foi paga após a respectiva demanda judicial movida contra o pai;
6º) que o requerido, em face dos demais filhos, sempre dispensara tratamento discriminatório para com a autora, no âmbito moral e material, naquele, relegando-a ao abandono, e neste, atribuindo bens à titularidade dos outros filhos, sem nada destacar a favor da promovente;
7º) que autora chegou a mover ação judicial contra o pai em virtude de bens que ele buscara desviar, sendo exitosa na demanda;
Quanto aos temas acima alistados, de sorte que não resultem dúvidas, transcreve-se literal e expressamente o que está constando no aludido acórdão, da lavra do e. Tribunal de Justiça:
8º) [...] a mãe da autora manteve longo relacionamento amoroso com o réu, que se estendeu até a época da gravidez, abandonando-a após à própria sorte (parte do acórdão da lavra do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, p. e-STJ fl. 430);
9º) Nascida a filha, ora autora, ela somente obteve o reconhecimento da paternidade em longa batalha judicial, tanto que seu registro de nascimento com o nome do pai e dos avós paternos foi lavrado anos depois ( v. fl. 43) (parte do acórdão da lavra do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, p. e-STJ fl. 430⁄431);
10º) Oriundo de família abastada, o réu ampliou seu patrimônio pessoal, casando-se depois com outra mulher, de cujo enlace nasceram outra filha mais dois filhos, que tiveram outra sorte pelo amparo efetivo e contínuo do pai, tanto no âmbito material quanto no moral (parte do acórdão da lavra do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, p. e-STJ fl. 431);
11º) Ao contrário, a autora, segundo prova, jamais conseguiu usufruir do carinho e do amparo do réu, havendo mesmo nos autos evidentes indícios de desprezo moral e material (parte do acórdão da lavra do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, p. e-STJ fl. 431);
12º) tanto que ele promoveu, por via oblíqua, a transferência de considerável patrimônio aos três filhos de seu casamento posterior, em prejuízo da autora (v. fls. 286⁄292) (parte do acórdão da lavra do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, p. e-STJ fl. 431;
13º) [...] Segundo os autos, o réu sempre foi pai dedicado para os filhos havidos da relação conjugal com a atual mulher, que bem ao contrário da autora receberam dele o efetivo amparo moral e material, incluindo bens materiais de valores elevados, escola particular de alto padrão e afeto paternal (parte do acórdão da lavra do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, p. e-STJ fl. 431);
14º) Houve, à toda evidência, por parte do réu afronta ao direito à igualdade, anunciado como um dos valores supremos peConstituiçãoção da República (parte do acórdão da lavra do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, p. e-STJ fl. 431);
15º) [...] Portanto, a prova dos autos é convincente no tocante à conduta culposa do réu pelo “abandono moral grave” e ao padecimento da autora, restando evidenciado o nexo causal entre aquela conduta ilícita e esse dano moral indenizável (parte do acórdão da lavra do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, p. e-STJ fl. 431; grifou-se)
A partir de tais elementos fáticos, assinalou a e. Relatora Ministra Nancy Andrighi, em seu judicioso voto, que no caso sub judice
[...] não se pode negar que tenha havido sofrimento, mágoa e tristeza, e que esses sentimentos ainda persistam, por ser considerada [a autora] filha de segunda classe.
Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiariam parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação. (fl. 600, e-STJ)
Uma vez consolidada, extreme de dúvidas, a existência de negligência por parte do ora embargante, no que tange ao cuidado que deveria ter dispendido durante a fase de crescimento da sua filha, a ora embargada, temática que será objeto de análise da próxima sub-seção, há de se entender configurados os danos extrapatrimoniais, consubstanciados na dor moral (o dano), manifestada de modo irreversível e independentemente de laudo médico de avaliação.
Saliente-se que, em casos tais, além dessas sequelas emocionais, é possível visualizar o prejuízo ao acesso à padrão diferenciado de formação escolar, intelectual, nível de convivência, valendo o referente de que, na hipótese em julgamento, independentemente da prova científica, restou evidenciada a angústia que as más recordações irremediavelmente causaram à autora, dor já agora insuperável, bem como a falta de idênticas chances, oportunidades que os demais filhos do demandado, irmãos da demandante, obtiveram do pai, o que, infelizmente, também é irreversível.
E, para ilustrar, somente os aspectos pertinentes ao acesso a um bom nível de formação, alto padrão de educação, a excelência nas relações sociais de convivência, como expresso na norma (artigos 227 e 229 da CF), já somente esses fatos podem redundar na singeleza ou no apuro da criação dada à prole, e muito embora a falta desses elementos possa não deixar sequelas psíquicas ou emocionais passíveis de ser apuradas por laudos periciais, todavia, é inegável que eles têm o poder de traçar limites insuperáveis acerca das expectativas reais de um futuro sucesso pessoal, profissional, e mesmo do aporte cultural, formação geral, do apronto, enfim, para a vida.
Não se cogita, aqui, portanto, de reexaminar, ou reavaliar, os fatos da vida levados a percuciente análise da jurisdição, o que já foi feito pelo Tribunal de base. Tampouco é necessário dar nova definição ao arcabouço jurídico atribuído pela instância ordinária ao caso.
E, para bem destacar a formação do novo entendimento da Seção desta Corte Superior acerca da matéria em julgamento, não há como passar ao largo da circunstância de que o Tribunal Paulista, como lhe competia, apreciou detidamente as questões levadas à sua deliberação, concluindo ter ocorrido o descumprimento do dever de cuidado por parte do pai acionado, tendo aquele julgado atribuído a esta categoria, o cuidado, toda uma densa gama de providências concretas que os genitores devem adotar para com a criação da prole, não se limitando ao direito⁄dever de visitas ou ao sentimento do afeto, este enquanto emoção que alude exclusivamente ao amor, pois que, afeto, note-se bem, caso categorizado exclusivamente como amor, por óbvio, não pode ser cobrado, imposto ou exigido por outrem, mesmo nas relações entre pais e filhos, o que qualquer vivente bem o sabe, obviamente.
Entretanto, se o intérprete da lei categorizar a expressão afeto nela compreendendo os deveres que os pais têm para com os filhos, então sim, o primado da paternidade responsável e da proteção integral exigem que o afeto seja pragmático, ou, se preferir, amor-construção.
Seja, pois, categorizando o afeto como dever de cuidar ou como mero sentimento de afeição, todavia, irrefutável é que, ante os deveres da paternidade responsável, cumpre indistintamente aos genitores, pouco importa se ambos convivem com a prole, ou não, além da obrigação de provê-la materialmente, dar-lhe a melhor assistência possível - observado os limites reais das suas condições materiais -, manter conduta isenta de discriminação, que não proteja os interesses de alguns dos filhos em detrimento dos demais, o que queda insofismável quando, havendo prole que ultrapassa a único filho, resta apurado e incontroverso que o trato dispensado ao que reclama dano moral fora inequívoca e inegavelmente discriminatório.
Nesse sentido, vale constatar o tratamento equivocado dado pelo embargante às designações ora em apreço, quando nos termos constantes na e-STJ fl. 652, da divergência oposta, indaga se a eventual circunstância de pagar valor maior, de pensão alimentícia, renderia ensejo a ver cumprido com êxito o dever de bem cuidar da filha.
De outro lado, nas razões dos embargos em exame, esclarece o embargante: “É evidente que também ao pai (ou a mãe) que não detém a guarda deve preocupar-se com o bem estar do filho, e ambos devem zelar pela sua educação, formação, criação e segurança [...]” (e-STJ fl.651, ipsis litteris).
Portanto, de acordo as palavras declinadas pelo embargante, ele próprio bem sabia que os deveres do genitor para com a prole enfeixam uma variada série de obrigações. Todavia, imediatamente na sequência, mesmo tendo noção dos deveres acima aludidos, é o embargante quem delimita, segundo as suas próprias palavras, a noção, os parâmetros, os limites com os quais ele, o pai da autora, entendera de pautar a sua conduta no curso dos anos que foram se sucedendo, desde o nascimento, infância, adolescência até a juventude e maturidade da autora, sua filha.
É o ponto de vista do recorrente, segundo as suas palavras:
Assim, sobretudo em situações de relacionamento extremamente conflituosos - como o caso dos autos -, o “dever de cuidado” do pai que não detém a guarda da criança acaba se circunscrevendo ao dever de sustento. Analisemos, pois, se o embargante faltou com o seu “dever de cuidado”, circunscrito, no caso concreto, ao “dever de sustento” (e-STJ fl. 652; grifou-se)
Além de estar afastado da orientação neste voto reputada adequada, o entendimento adotado pelo requerido quanto aos seus deveres de pai para com a autora revela a visão geral distorcida que este sempre mantivera sobre os seus deveres ante a paternidade da requerente; acrescente-se a este equívoco a constatação igualmente obtida a contar da sua própria fala, a seguir citada, na qual refere expressamente a prática que veio em detrimento dos interesses desta filha, beneficiando apenas os demais membros da prole.
Colhe-se, pois, nas razões apresentadas na petição da divergência, da lavra do acionado:
Da mesma forma, o fundamento do v. acórdão embargado, no sentido de que, por ter transferido patrimônio para outros filhos em detrimento da embargada configuraria “abandono afetivo” não procede. Essa também é questão a ser examinada em ação própria, até porque é curial que a lei autoriza o progenitor dispor livremente de parcela de seu patrimônio (in e-STJ fl.652. ipsis litteris. Sem grifo no original)
E, prosseguindo na transcrição do arrazoado feito pelo embargante:
É incontroverso que o embargante não exerceu o seu direito de visitas. Porém, cumpre assinalar que o “direito de visita” decorre muito mais da “faculdade de amar” do que do “dever de cuidar”. Portanto, não se trata de uma obrigação legal imposta pelo Estado (in e-STJ fl.653, ipsis litteris).
Assim, como demostrado, já nos poucos parágrafos acima transcritos, retirados da argumentação levada aos autos pelo demandado, vê-se, irrefutavelmente, desde a noção equivocada por ele adotada quanto aos seus deveres ante a filha demandante, e, por conseguinte, o abandono moral e material havido, além da discriminação pertinente não só ao provimento da prole, em geral, mas também à entrega de bens, o que fora implementado a bem dos demais filhos, mas não em proveito da autora, independentemente das proporções do patrimônio do acionado, e assim, do seu livre direito de dispor, visto que o foco da discussão não reside nesta faculdade, mas sim na prova que ela constitui acerca do tratamento diferenciado, aviltante, discriminatório mantido em relação à demandante.
Em outros tópicos da discussão proposta nos embargos de divergência, no afã de desqualificar a imposição do dano moral em evidência, o requerido busca traçar comparativo com a hipótese de entrega do filho em adoção, bem como acerca das eventuais consequências negativas que podem advir da imposição do dano ora em evidência contra o pai da autora, ante a hipotética eliminação de uma chance dele vir a pretender atar algum relacionamento, portanto, no futuro, com a filha até hoje por ele não acolhida, evitada, discriminada e abandonada.
Em que pese o Poder Judiciário não seja órgão consultivo, ainda assim destaca-se que, quanto à adoção, ela raramente retrata a entrega voluntária da prole, pois precede ou é concomitante o procedimento alusivo à perda do poder familiar, todavia, na hipótese de iniciativa dos progenitores, incontroverso que, salvo exceções, aos pais biológicos é que se abate o trauma ante a impossibilidade de manter o laço familiar, o que legitima a disposição praticamente involuntária da prole, e, quando não, as circunstâncias pessoais e as possibilidades materiais, tais como a absoluta miséria e o agudo estado de ignorância, por si só, já indicam o inequívoco despropósito e a ausência de razoabilidade pertinente ao exercício de uma pretensão indenitária.
Quanto a eventuais consequências negativas fruto da imposição ora em foco, ante o sacrifício da chance futura de advir relacionamento entre o pai e a filha ora litigantes, é de se ponderar que não é permitido à jurisdição dar provimento condicional, sujeito à eventual hipótese futura, o que é imponderável.
Mas, repita-se, no caso em julgamento não se está impondo o dever de compensar danos extrapatrimoniais ante apenas a constatação da ocorrência de um ou dois fatos corriqueiros da vida, ou mesmo ante a falta de afeto, este como sinônimo de amor, mas sim, reitere-se, frente a um verdadeiro enredo de omissões injustificadas e de ações reprovadas, todas já exaustivamente alinhavadas, tudo o que indica a imputação, como alistara o Tribunal de origem e o acórdão desta Casa, havido por divergente, trama de eloquente ausência, crônica de infinita distância, mácula de nefasta discriminação, sina de diferenciado tratamento dispensado, em todos os sentidos possíveis, à prole havida com a esposa e aquela oriunda do anterior e prolongado relacionamento de namoro havida entre o acionado e a mãe da demandante.
E é prudente frisar que as decisões judiciais não podem ser as balizas do ideal impossível, mas sim daquela concretamente viável e factível. Em hipóteses como esta ora em debate, não é possível exigir que o tratamento dispensado aos filhos do atual casamento do réu seja o mesmo daquele mantido com a descendente privada da atual convivência do acionado. Somente ante a esse fator já se justifica plenamente as óbvias, naturais e insuperáveis divergências tanto no trato, assistência e convivência entre os grupos de famílias assim constituídos. Todavia, se absolutamente compreensíveis algumas discrepâncias, o mesmo não pode ocorrer ante aquelas evidentes e injustificáveis discriminações, como ocorre no caso sub judice.
A conduta culposa, como já evidenciado no v. aresto da lavra da eminente Ministra Nancy Andrighi, lastrado no r. acórdão do e. Tribunal de origem, está evidenciada a contar da série de episódios já suficientemente examinados, desde o abandono moral, seguindo no desvio de bens, no acentuado, permanente e vexaminoso tratamento diferenciado, atentatório à dignidade e à igualdade, à Constituição Federal e ao denso regramento que a complementa, tudo o que, no caso em tela, como precisa e exaustivamente foi examinado pela Corte local, vai além de uma mera predileção entre o genitor e os demais membros da prole, para alcançar, drástica e irremediavelmente, dentre todos os filhos do requerido, apenas a autora.
Oportuno ainda gizar é que a imposição de dano moral por falta de cuidado, como ocorre na hipótese em julgamento, conforme destacaram os eminentes Ministros Sidnei Benetti e Paulo de Tarso Sanseverino, deve ser precedida de um contemplar restritivo por parte do juiz de direito, somente se admitindo o seu cabimento em face de ocorrência fundada em culpa grave, seja ela constatada em uma única conduta ou em um conjunto de circunstâncias, de tal modo que permita averiguar, já na fase vestibular, tratar-se de episódio capaz de justificar ou não a pretensão de imputação, coisa que difere, em muito, de pleito lastrado em mero dissabor, contratempos, aborrecimentos, enfim, divergências típicas do cotidiano de quaisquer pessoas, próprias do curso da vida.
No caso sub judice, esse conjunto de ocorrências teve constatada a verificação pelo egrégio Tribunal de base, como se vê nas transcrições feitas de trechos do r. acórdão da Corte Estadual, consignados no corpo do presente voto, que na hipótese em julgamento engloba desde a resistência ao reconhecimento voluntário da paternidade, atribuída que fora apenas judicialmente, bem assim a recusa aos alimentos de provimento à subsistência, também somente entregues mediante comando judicial; saliente-se, neste particular, que tanto a paternidade quanto a obrigação alimentar foram reconhecidas por meio de ação de investigação de paternidade c⁄c alimentos. Sobressai, ainda, a consciente omissão no oferecimento de iguais oportunidades, confortos, e suportes para a criação de todos os filhos, de modo razoavelmente isonômico, concorrendo concomitante sonegação à educação formal de semelhante padrão de qualidade daquela efetivamente dada aos demais membros da mesma prole, tudo, sempre, em prejuízo da autora, incluindo-se aí, para coroar as gravíssimas e reais práticas discriminatórias, a atribuição de bens à prole do acionado, excetuada dessa liberalidade a demandante, tudo o que explica a repulsa do acionado ao convívio, aos contatos pessoais, a falta de compartilhamento da vida, da real paternidade para com esta filha, a qual jamais contou com os cuidados que o pai tinha por dever propiciar, houvesse amor ou não.
Quanto ao tratamento dispensado pela mãe da autora ao acionado, em que pese possa ser considerado até mesmo agressivo, todavia, esse fato não justifica a completa ausência do demandado ante os acontecimentos da vida da filha, uma vez que o direito à convivência com a prole, o aporte de bens, de recursos para a educação, de confortos, de facilidades e benefícios, caso fossem resistidos pela mãe da autora poderiam ter sido veiculados até mesmo por ordem judicial, como o fizera a proponente ante os seus interesses de ver reconhecida a sua paternidade e obtidos alimentos, e, conforme destacou o Tribunal Estadual, a relação sob exame não é aquela havida entre os genitores da autora, mas sim entre esta e o seu pai.
Ainda quanto a excludente, oposta pelo demandado, transcreve-se fração do voto do Ministro Sidnei Beneti, no que enfrenta o assunto e adota os fundamentos do v. acórdão do e. Tribunal de origem: [...] Essa circunstância da ação negativa da genitora relativamente ao possível relacionamento da filha com o genitor foi, em verdade, reconhecida pelo próprio Acórdão, conquanto por redação oblíqua, afastando, contudo, qualquer repercussão desse fato na atribuição da responsabilidade exclusivamente do genitor requerido. Diz o Acórdão: “Malgrado a motivação que levou o Magistrado sentenciante a rejeitar o pedido da autora, culpando reiteradamente a mãe por todos os males padecidos pela filha em decorrência do descaso do pai, o certo é que a questão dos autos envolve tão-somente a autora e o réu, ou seja, a filha e o pai. Não há como conceber a escusa do pai para o exercício efetivo da paternidade em relação à filha, a pretexto de que foi sempre impedido de fazê-lo em relação ao alegado comportamento agressivo da mãe dela ou ainda a pretexto de que duvidava da paternidade até o reconhecimento judicial, acrescentando que pagou a pensão alimentícia mensal fixada e depois elevada para dois (2) salários mínimos até a maioridade (s-STJ fl. 431).
No mesmo sentido o voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino também avalia a constatação feita pelo Tribunal de base acerca da conduta da mãe da autora, sem afastar a responsabilidade do acionado, ponderando que os limites para a admissibilidade de demandas iguais a esta, desfechada pela autora, devem ficar bem estabelecidos, não apenas de modo a evitar o recebimento, por parte do Judiciário, de um elevado número de ações, mas, especialmente, para não render ensejo a abusos, à criação da indústria de ações judiciais de filhos que se retratem por ofendidos.
Sem excludentes, portanto, vê-se perfilados os elementos que autorizam a imposição da responsabilidade civil, presentes o dano e o nexo causal, a conduta típica e a sua autoria.
Saliente-se, por fim, que não há qualquer equívoco ou contradição, como quer o embargante, nos votos lavrados pelos julgadores cujo entendimento restou majoritário, pois o cuidado do pai para com o filho não é faculdade, e, conforme as circunstâncias, sequer de amor pode versar, mas, inapelavelmente, sempre trata, sim, de dever!
E, por paradoxal que possa aparentar, no iter que adiante segue, razão assiste ao embargante quando ele próprio afirma [...] que o “dever de cuidado”, incorporado ao nosso ordenamento jurídico, diz respeito a obrigações de caráter predominantemente material. Repita-se: não estamos tratando aqui do “dever moral de amar”, o qual, do ponto de vista legal, é uma simples “faculdade” não tutelada pelo Estado. Estamos tratando do “dever legal de cuidar”, que é uma obrigação, de cunho material, imposta pelo Estado (in e-STJ fl.651, ipsis litteris).
Foram as palavras do próprio embargante.
Ponderadas essas razões, somadas ao quantum estabelecido para o dano moral pela Corte local, os votos preponderantes se alinharam no sentido de não excluir, mas apenas reduzir tal valor, mantendo, entretanto, a condenação. O voto condutor, portanto, foi bem ao proclamar e esclarecer os precisos lindes das duas díspares designações: amar e cuidar.
Com efeito, reconhecida a possibilidade de compensação dos danos extrapatrimoniais decorrentes de abandono afetivo e configurados, no caso concreto, os demais elementos da responsabilidade civil, necessários ao surgimento da obrigação de indenizar, o presente recurso merece ser conhecido e, no mérito, não provido, consolidando-se, portanto, o entendimento adotado pelo acórdão embargado.
5. Do exposto, conheço dos embargos de divergência e, na extensão, NEGO-LHES PROVIMENTO.
É como voto.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.159.242 - SP (2012⁄0107921-6)
RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI
EMBARGANTE : A C J DOS S
ADVOGADOS : EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
EMBARGADO : L N DE O S
ADVOGADO : JOÃO LYRA NETTO

VOTO-VENCEDOR

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:

Quando se faz a justiça do caso concreto por excepcionalidade, foge-se da tese. Aliás, só cabe esse tipo de julgamento para excepcionar a tese, e foi o que aconteceu.

Assim, em que pese o brilhante voto do Ministro Marco Buzzi, não conheço dos embargos de divergência.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.159.242 - SP (2012⁄0107921-6)
VOTO-PRELIMINAR
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, também cumprimento o ilustre advogado pela bela sustentação oral e o Ministro Relator pelo seu voto. Mas penso que está esclarecido que a solução adotada pela Terceira Turma foi ditada por peculiaridades excepcionais do caso concreto, o que, a meu ver, descaracteriza o dissídio, sem embargo do zelo do advogado que fez os embargos de divergência.
Então, com a devida vênia, acompanho a divergência, não conhecendo dos embargos de divergência.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.159.242 - SP (2012⁄0107921-6)
RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI
EMBARGANTE : A C J DOS S
ADVOGADOS : EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
EMBARGADO : L N DE O S
ADVOGADO : JOÃO LYRA NETTO
VOTO-PRELIMINAR
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Sr. Presidente, cumprimento o Ministro MARCO BUZZI pelo brilhante e primoroso voto, saúdo também o ilustre advogado pela sustentação oral. Peço vênia aos entendimentos em sentido contrário para acompanhar o posicionamento do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA pelo NÃO CONHECIMENTO dos presentes embargos de divergência.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA SEÇÃO
Número Registro: 2012⁄0107921-6
PROCESSO ELETRÔNICO
EREsp 1.159.242 ⁄ SP
Números Origem: 200901937019 268700 26872000 3613894200
PAUTA: 09⁄04⁄2014 JULGADO: 09⁄04⁄2014
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro MARCO BUZZI
Relator para Acórdão
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS
Secretária
Bela. ANA ELISA DE ALMEIDA KIRJNER
AUTUAÇÃO
EMBARGANTE : A C J DOS S
ADVOGADOS : EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM E OUTRO (S)
GUILHERME PIMENTA DA VEIGA NEVES E OUTRO (S)
EMBARGADO : L N DE O S
ADVOGADO : JOÃO LYRA NETTO
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Família - Relações de Parentesco
SUSTENTAÇÃO ORAL
Sustentou oralmente o Dr. ANDRÉ RIBEIRO DANTAS, pelo EMBARGANTE A. C. J. DOS S.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Marco Buzzi, Relator, conhecendo dos embargos de divergência e negando-lhes provimento, foi suscitada preliminar de conhecimento pelo Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.
Destacada a preliminar, a Seção, por maioria, não conheceu dos embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro João Otávio de Noronha, que foi acompanhado pelos Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antônio Carlos Ferreira e Villas Bôas Cueva.
Vencidos, na preliminar, os Srs. Ministros Marco Buzzi (Relator), Nancy Andrighi, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino.
Lavrará o acórdão o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.

Documento: 1313315Inteiro Teor do Acórdão- DJe: 23/05/2014
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25102821/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-1159242-sp-2012-0107921-6-stj/inteiro-teor-25102822

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