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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

DJe 25/08/2014

Julgamento

12 de Agosto de 2014

Relator

Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)
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Relatório e Voto

RELATORA : MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE)
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : RAFAEL PITANGA GUEDES
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE  : CARLOS ALBERTO REIS DA SILVA
 
RELATÓRIO
 
A EXMA SRA MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE):
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido de liminar, impetrado em benefício de CARLOS ALBERTO REIS DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343⁄06.
Inconformada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso, conforme ementa a seguir (fl. 184):
 
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico ilícito de entorpecentes. Apelo defensório objetivando a aplicação do redutor na fração máxima, por aplicação da causa especial de diminuição da pena, a fixação do regime inicial aberto para desconto da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pena e regime adequados. Recurso improvido.
 
No presente writ, o impetrante alega ser aplicável a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343⁄06 em seu patamar máximo, afirmando estarem presentes todos os requisitos elencados pela referida lei.
Por outro, aduz que o regime mais severo de cumprimento da pena foi fixado com fundamento na gravidade abstrata do delito. Por fim, sustenta ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Pleiteia, em liminar e no mérito, a redução da pena em 2⁄3 (dois terços), imposição de regime menos gravoso para início do cumprimento da pena e substituição da pena.
Indeferido o pedido liminar (fls. 205⁄206), opinou o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ, mas se conhecido, pela concessão parcial da ordem (fls. 228⁄235).
Prestadas as informações solicitadas (fls. 238⁄270), vieram-me conclusos os autos.
É o relatório.
 
VOTO
 
A EXMA SRA MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE) (Relatora):
Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso no processo penal.
A propósito, confira-se:
 
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O STF. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956⁄PR, Primeira Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio, julgado em 07⁄08⁄2012, publicado no DJe de 11⁄09⁄2012; HC 104.045⁄RJ, Primeira Turma, Rel. Ministra Rosa Weber, julgado em 28⁄08⁄2012, publicado no DJe de 06⁄09⁄2012; HC 108181⁄RS, Primeira Turma,  Relator Min. LUIZ FUX, julgado em 21⁄08⁄2012, publicado no DJe de 06⁄09⁄2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz Fux e Dias Tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550⁄AC (DJe de 27⁄08⁄2012) e HC 114.924⁄RJ (DJe de 27⁄08⁄2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de que, "no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício."
3. Hipótese em que o Paciente teve a prisão preventiva decretada a fim de assegurar a execução de medida protetiva de urgência, porque, "usuário de drogas, já se envolveu em outras situações de violência doméstica contra a mulher, estando, inclusive, respondendo por tentativa de homicídio de [sua esposa], de onde se infere que a sua custódia é necessária para a garantia da ordem pública e, sobretudo, da segurança da ofendida".
4. Ausência de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de ofício.
5. Habeas corpus não conhecido (HC 221.200⁄DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 19.9.2012).
 
Assim, deixo de conhecer o presente writ por se cuidar de substitutivo de recurso próprio.
Todavia, passo à análise dos pedidos deduzidos na impetração ante a possibilidade de existência de flagrante constrangimento que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.
São três os temas tratados no presente habeas corpus – percentual de redução da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄2006, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação do modo aberto para o resgate da reprimenda corporal.
Em relação a causa especial de redução da pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), o Juízo Sentenciante utilizou-se dos seguintes fundamentos para a escolha do percentual:
 
"No caso em apreço, ante a quantidade e variedade da droga da droga, de um lado, o arrependimento do agente e a menoridade, de outro, a redução pela primariedade deve ser intermediária, estando preservando o prudente convencimento do julgador (...). Segundo exegese sistemática e teleológica, o percentual de diminuição deve ser escolhido de acordo com o caso concreto e a especificidade do potencial lesivo da conduta, como possível número de usuários em perspectiva. De outro lado, a avaliação comedida dos fatos e das condições do agente não condiz com a diminuição mínima. Auspiciosa, então, a redução intermediária. Assim, considerando tais diretrizes, a reprimenda é reduzida pela metade para 2 anos e 6 meses de reclusão." (fls. 103⁄108)
 
Nota-se que não está presente, na hipótese, patente ilegalidade a ser sanada, já que o percentual de redução (metade) encontra-se suficientemente justificado pela quantidade e variedade da droga apreendida em poder do paciente (100 pinos de cocaína e 10 trouxinhas de maconha), elementos não valorados na aplicação da pena-base (ausência de bis in idem).
Quanto aos outros dois temas – fixação do regime prisional e negativa de substituição da pena –, embora estabelecida a reprimenda no mínimo legal e reduzida a pena em 1⁄2 (metade), disse o Relator no acórdão de apelação:
 
"O regime fechado é o único adequado em face do princípio da suficiência penal, mormente porque se trata e delito equiparado a hediondo, que enseja maior repressão e reprovação, por ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente." (fl. 187).
 
"Não é caso de conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, tampouco concessão de sursis, pelos motivos já invocados" (fl. 187).
 
Observa-se, de início, que o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072⁄1990, seja na sua redação original (HC n. 82959⁄SP), seja na redação da Lei n. 11.464⁄2007 (HC n. 111840⁄ES), que determinava a obrigatoriedade do regime fechado (integral⁄inicial) para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados, devendo a fixação do regime prisional observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c⁄c art. 59 do Código Penal.
No caso dos autos, o regime inicial fechado foi imposto com base exclusivamente na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas, o que vai contra a jurisprudência desta Eg. Corte, conforme se depreende dos seguintes julgados:
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.  CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA.  QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
[...]
3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.
4. In casu, foi fixado o regime inicial fechado com base, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores.
5. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelos arts. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal.
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC n. 230.307⁄ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 17⁄02⁄2014)
 
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. REGIME INICIAL FECHADO QUE SE MOSTRA DEVIDO. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
2. Mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados cometidos na vigência da Lei n. 11.464⁄2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado.
3. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072⁄1990, tem-se que ele não se afigura fundamentação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos, do Código Penal.
4. Mostra-se devida a manutenção do regime inicial fechado, quando verificado que o Juiz sentenciante atentou-se também ao artigo 33, § 3º, do Código Penal, em especial à natureza e à diversidade de drogas apreendidas (46,9 gramas de cocaína, crack e maconha).
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera legítimo o indeferimento da substituição de pena prevista no artigo 44 do Código Penal lastreado na natureza e na quantidade das drogas apreendidas - 46,9 gramas de cocaína, crack e maconha. Precedentes.
6. Habeas corpus não conhecido, com a revogação da liminar. (HC 268.821⁄SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 10⁄02⁄2014)
 
 
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄06 NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
6. Outrossim, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 não afasta a hediondez do delito de tráfico de drogas, visto que tal instituto apenas abranda a punição do agente, mas não tem o condão de mitigar o juízo de reprovabilidade sobre a conduta delituosa que, por expressa previsão legal, sem qualquer ressalva, continua a mesma.
7. Esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal firmaram entendimento de ser possível a concessão de regime mais brando, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes.
8. No caso, as instâncias ordinárias não chegaram a valorar os elementos contidos nos autos, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, visto que fundamentaram a fixação do regime fechado com base, unicamente, na hediondez do delito. Assim, compete ao Juízo a quo reavaliar, em dado concretos, a possibilidade de aplicação de regime diverso do fechado.
9. De notar que, em virtude da quantidade da pena imposta ao paciente (4 anos e 2 meses de reclusão), não há se falar em análise da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direito, haja vista a vedação legal do art. 44, I, do Código Penal brasileiro.
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que o Juízo das Execuções Penais reavalie à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal brasileiro, e com base em dados concretos, a aplicação do regime prisional. (HC n. 218.361⁄SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 23⁄09⁄2013)
 
 
Quanto ao segundo pedido, a norma legal que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, § 4º, Lei n. 11.343⁄2006) foi declarada inconstitucional pelo STF (HC 97.256⁄RS), e já teve sua execução suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16⁄2⁄2012).
Logo, não há qualquer óbice a concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de drogas desde que preenchidos os requisitos legais.
Nesse sentido, o seguinte precedente:
 
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE EM TESE. AVALIAÇÃO EM CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
4. O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o HC n. 97.256⁄RS, também reconheceu a inconstitucionalidade da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, que proíbe a conversão da sanção corporal em restritivas de direito aos condenados por tráfico de drogas. Não é por outro motivo que foi editada, pelo Senado Federal, a Resolução n. 5⁄2012, suspendendo a execução da referida norma.
5. O acórdão condenatório, ao fixar o regime inicial fechado para o desconto da pena corporal, erigiu como fundamento apenas o caráter hediondo da infração penal, e, no que se refere à substituição de pena, restringiu-se a invocar o art. 44, III, do Código Penal, sem explicitar quais circunstâncias judiciais estariam a obstar o deferimento do benefício legal.
6. O paciente é primário e todas as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, tanto que fixada a pena-base no mínimo legal. Não se olvide que foi reconhecido o direito à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, estabelecida, inclusive, no patamar máximo de 2⁄3, resultando a sanção em 1 ano e 8 meses de reclusão.
7. Diante desse quadro, e levando-se em conta a quantidade de droga apreendida, isto é, 25,5 g de cocaína, revela-se socialmente recomendável a substituição da pena corporal por medidas restritivas de direito e a imposição do regime aberto como inicial de cumprimento de pena.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime aberto ao paciente, com a substituição da pena corporal por duas medidas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. (HC n. 262.454⁄RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 28⁄5⁄2013).
 
No entanto, diante do trânsito em julgado da condenação e da necessidade da análise completa dos requisitos legais, cabe ao Juízo da Vara das Execuções Criminais verificar se o Paciente faz jus à concessão da substituição da pena, nos termos do art. 44 do Código Penal, bem como ao regime aberto.
Pelo exposto, não conheço do habeas corpus, no entanto, concedo a ordem, de ofício, para estabelecer que o Juízo das Execuções Penais examine, à luz do art. 44 do Código Penal, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.
É como voto.

Documento: 37177470RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25254467/habeas-corpus-hc-288376-sp-2014-0029836-7-stj/relatorio-e-voto-25254469