Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS XXXXX DF XXXX/XXXXX-6 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

LUIZ FERNANDO DOS SANTOS impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na edição da Portaria n. 3.494, de 14 de outubro de 2009 (DOU de 15⁄10⁄2009), que aplicou ao impetrante a pena de cassação de aposentadoria, por infringência ao art. 43, XLVIII, da Lei n. 4.878⁄1965 – "prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial" –, por haver regularizado, de forma fraudulenta, a estada de estrangeiros infratores no país.

Afirma o impetrante, inicialmente, que ficou demonstrada, no bojo do processo administrativo disciplinar, a absoluta insuficiência de provas capazes de sustentar as acusações contra ele imputadas, visto que os estrangeiros beneficiados pela revalidação fraudulenta de suas estadas no país, ouvidos como testemunhas, afirmaram não conhecê-lo e também disseram desconhecer se era ele o autor das fraudes.

Aduz que o próprio Consultor Jurídico do Ministério da Justiça, no Parecer n. CAD⁄CJ Nº 89⁄2009-ES, reconheceu inexistir prova suficiente da materialidade e da autoria das infrações a ele imputadas, o qual, no entanto, não foi acatado pela Coordenadora de Assuntos Disciplinares, que designou outro parecerista para opinar sobre as providências a serem adotadas no caso.

Transcreve, na sequência, trechos de depoimentos de diversas testemunhas ouvidas durante a tramitação do procedimento disciplinar, além de outras oitivas realizadas no bojo da ação penal versando sobre os mesmos fatos, no intuito de demonstrar a ausência de provas capazes de comprovar a sua participação nos fatos sob investigação, assim como a existência de contradições entre os depoimentos prestados.

Ressalta que teve indeferido o pedido de acareação dele próprio com um dos depoentes, diligência que considera imprescindível para o esclarecimento das aludidas contradições. Também teria sido denegado o pedido de realização de perícia técnica em objetos (carimbos e tarjetas) apreendidos, em comparação com aqueles utilizados pela Polícia Federal, bem como o acesso às mídias eletrônicas contendo as gravações das interceptações telefônicas e filmagens feitas pelas câmeras instaladas no Porto do Rio de Janeiro.

Destaca que as interceptações das comunicações telefônicas foram realizadas em desacordo com a norma legal, tendo em vista que o procedimento, apesar da impossibilidade de se exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual período, perdurou por pelo menos 83 dias, sendo certo que a prova ilícita obtida por meio de interceptação telefônica ilegal corrompe as demais provas dela decorrentes.

Ainda quanto ao ponto, sustenta que a prova em comento também é nula porque não lhe foram asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa no momento em que lhe fora negado o acesso às mídias eletrônicas.

Aponta, ainda, possível violação do princípio da impessoalidade, com suposto desvio de finalidade, sob o argumento, deduzido em parecer da própria Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, de que as investigações foram precipitadamente encerradas, sem apuração mais aprofundada acerca da participação de outros policiais no esquema criminoso, a evidenciar que o processo disciplinar foi instaurado com o único objetivo de atingir a sua pessoa.

Requer a concessão da segurança, para que seja cassado o ato indicado como coator, com o consequente restabelecimento de sua aposentadoria.

Após a apresentação das informações pela autoridade impetrada (fls. 945-987), o pedido liminar foi indeferido por decisão da lavra do Ministro Nilson Naves (fl. 989), a ensejar a interposição de agravo regimental (fls. 992-1.020, ainda pendente de apreciação.

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança (fls. 1.024-1.027).

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

I. Insuficiência do conjunto probatório

A ação mandamental não constitui via adequada para o reexame das provas produzidas em processo administrativo disciplinar, tampouco à revisão do juízo de valor que a autoridade administrativa faz sobre elas.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

Ainda que assim não fosse, consta da portaria de instauração do processo administrativo disciplinar (fl. 67) que o impetrante, fazendo uso de sua condição de Policial Federal, regularizou de forma fraudulenta a estada de estrangeiros no país, mediante aposição de carimbos de entrada e saída em passaportes e tarjetas, neles inserindo dados falsos de modo a não permitir a identificação do espaço reservado à matrícula do servidor detentor do carimbo.

Os fatos apurados pela comissão processante estão devidamente comprovados por vasta prova testemunhal e documental, bem como pelo conteúdo das interceptações telefônicas extraídas de inquérito policial, conforme consta dos seguintes trechos do relatório final (fls. 742-746):

Além disso, no parecer que serviu de fundamento para a aplicação da pena disciplinar (fls. 909-933), procedeu-se a minucioso exame das provas produzidas no feito disciplinar, além daquelas extraídas da ação penal relacionada aos mesmos fatos, para se concluir pela comprovação da autoria e da materialidade das condutas perpetradas pelo indiciado, quanto à acusação de haver prevalecido, abusivamente, da condição de funcionário policial, pouco importando o conteúdo de parecer anterior, exarado em sentido diverso, dado o seu caráter meramente opinativo.

Apenas para registro, ressalto, ainda, que ao impetrante, na esfera criminal (Processo n. 2003.51.01.523149-4), foi aplicada pena de 11 anos e 4 meses de reclusão e 528 dias-multa, pela prática dos crimes de falsidade ideológica, de corrupção passiva e de quadrilha, além da decretação da perda do cargo público.

Em grau de apelação, o Tribunal Regional da 2ª Região reduziu as penas de reclusão dos crimes dos arts. 288 e 299 do Código Penal e reconheceu a prescrição retroativa, mas manteve a condenação e a dosimetria da pena do crime de corrupção passiva, fixando a pena em 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, mantida a perda do cargo público, que não se aplica à hipótese por se tratar de servidor inativo. O subsequente recurso especial (REsp n. 1.569.219⁄RJ) aguarda julgamento no âmbito desta Corte Superior.

Por fim, vale lembrar que, "caracterizada conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa" (MS n. 14.667⁄DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 3ª S., DJe 17⁄12⁄2014).

No mesmo sentido se orienta a Primeira Seção:

Assim, compreendida a conduta do impetrante nas disposições do art. 43, XLVIII, da Lei n. 4.878⁄1965, inexiste para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa da demissão ou da cassação de aposentadoria.

Com efeito, o art. 48, II, da Lei n. 4.878⁄1965 prevê a aplicação da pena demissória na hipótese de transgressão do inciso XLVIII do art. 43 do mesmo diploma legal – "prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial", a ser convertida em cassação de aposentadoria se aplicada a servidor inativo.

II. Cerceamento de defesa em razão do indeferimento imotivado de provas (litispendência com o Mandado de Segurança n. 2008.51.01.009186-2)

O alegado cerceamento do direito de defesa, segundo o impetrante, decorreu do indeferimento do pedido de acareação dele próprio com um dos depoentes, do pedido de realização de perícia técnica em objetos (carimbos e tarjetas) apreendidos, bem como em razão da falta de acesso às mídias eletrônicas contendo as gravações das interceptações telefônicas e filmagens feitas pela câmeras instaladas no Porto do Rio de Janeiro.

Tais questões, no entanto, também constituem o objeto de ação mandamental impetrada perante a 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (MS n. 2008.51.01.009186-2), conforme comprovam os documentos de fls. 623-634.

A sentença que denegou a segurança (fls. 809-813) foi confirmada em grau de apelação, nos termos da seguinte ementa:

No âmbito desta Corte Superior, negou-se seguimento ao subsequente recurso especial (REsp n. 1.200.185⁄RJ), distribuído ao Ministro Sérgio Kukina, o mesmo ocorrendo com o recurso extraordinário dirigido à Corte Suprema (RE n. 798.217⁄RJ), por decisão da lavra do Ministro Roberto Barroso.

Nos termos do art. 301, § 3º, do Código de Processo Civil, "há litispendência, quando se repete ação que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso". Por seu turno, prevê o § 2º do mesmo dispositivo legal que "uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".

Para a adequada análise da controvérsia, penso que também se deve levar em conta a norma do art. 474 do CPC, segundo a qual, "passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido".

Em relação ao tema, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero ressaltam que "as alegações e defesas que se consideram preclusas com a formação da coisa julgada são unicamente aquelas que concernem ao mérito da causa. O art. 474, CPC, não pode alcançar jamais causas de pedir estranhas ao processo em que transitada em julgado a sentença de mérito. Apenas as questões relativas à mesma causa de pedir ficam preclusas em função da incidência da previsão do art. 474, CPC. Todas as demais são livremente dedutíveis em demandas posteriores. Em outros termos: a eficácia preclusiva da coisa julgada apanha tão-somente alegações de fato não-essenciais que circundam as alegações de fato essenciais" (Código de processo civil comentado artigo por artigo, 2. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 451, destaquei).

Ainda sobre o tema, vale conferir a lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 599):

Diante dessa perspectiva, considero superada toda a argumentação relativa ao suposto cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de acareação e do pedido de realização de perícia técnica em objetos apreendidos, bem como em razão da falta de acesso às mídias eletrônicas contendo as gravações das interceptações telefônicas, tendo em vista a anterior impetração de mandado de segurança com o mesmo objeto e a mesma causa de pedir.

Ademais, consoante o disposto no art. 156, § 1º, da Lei n. 8.112⁄1990, formada a sua convicção, é facultado à Comissão Disciplinar indeferir motivadamente a produção de outras provas, quando estas se mostrarem dispensáveis diante de todo o conjunto probatório, tal como ocorreu, sem que isso constitua cerceamento de defesa.

De modo semelhante, dispõe o § 1º do art. 421 do Decreto n. 59.310⁄1966, que regulamentou a Lei n. 4.878⁄1965, que "a Comissão, dentro de vinte e quatro horas, e em despacho fundamentado, poderá indeferir o pedido de audiência de testemunhas e realização de diligências, desde que desnecessárias ao esclarecimento do fato, ou se apresentam com objetivo evidentemente protelatório".

No caso vertente, o indeferimento de novas provas (pedido de acesso às mídias digitais, de acareação e de realização de perícia técnica) está devidamente motivado, conforme consta da Ata da 14ª Reunião da Comissão Processante, da qual consta o seguinte (fls. 528-530):

Assim, desde que devidamente fundamentado, tal como ocorreu, o indeferimento de novas provas consideradas impertinentes ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos, a juízo da comissão processante, não macula a integridade do processo administrativo disciplinar.

Nesse sentido:

Além disso, "na via estreita do mandado de segurança, não se revela possível avaliar em profundidade o acervo fático-probatório dos autos, a fim de se certificar se a produção das provas requeridas pelo impetrante, notadamente a oitiva das testemunhas, a acareação entre os acusados, a reinquirição de testemunhas e a expedição de ofício solicitando cópia dos depoimentos produzidos em processo criminal, era estritamente necessária para se chegar a verdade dos fatos" (MS n. 17.053⁄DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª S., DJe 18⁄9⁄2013).

III. Nulidade das interceptações telefônicas

Convém destacar, de início, que é plenamente admitida no processo administrativo disciplinar a utilização de prova emprestada, extraída de feito em curso na esfera criminal, conforme precedentes a seguir relacionados:

Assim, desde que não pese nenhuma ilegalidade sobre as provas colhidas no curso da ação penal que verse sobre os mesmos fatos, é plenamente admitida sua utilização no processo administrativo disciplinar.

Defende o impetrante que as interceptações das comunicações telefônicas foram realizadas em desacordo com a norma legal, tendo em vista que o procedimento perdurou por pelo menos 83 dias.

Cumpre registrar, inicialmente, que a interceptação das comunicações telefônicas foi devidamente autorizada pelo Juízo da 4ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro.

Em relação ao prazo estabelecido no art. 5º da Lei n. 9.296⁄1996, já decidiu esta Corte que "a interceptação telefônica deve perdurar pelo tempo necessário à completa investigação dos fatos delituosos, não sendo desarrazoada a manutenção, desde que justificada, como na espécie, de interceptações por cinco meses ou mais, diante das peculiaridades do caso concreto" (HC n. 212.643⁄PE, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 26⁄3⁄2012).

No mesmo sentido, os seguintes julgados:

IV. Violação ao princípio da impessoalidade

Pela documentação acostada aos autos, não antevejo nenhum indício de perseguição à pessoa do impetrante, mas a mera apuração de atos ilícitos praticados com a possível participação de policiais federais, como consequência dos fatos apurados em inquérito policial.

Ressalto, a propósito, que, segundo o disposto no art. 43, XLVII, da Lei n. 4.878⁄1965, configura transgressão disciplinar "deixar de concluir, nos prazos legais, sem motivo justo, inquéritos policiais ou disciplinares, ou, quanto a estes últimos, como membro da respectiva comissão, negligenciar no cumprimento das obrigações que lhe são inerentes".

Ao final do procedimento, uma vez constatada a participação do impetrante nos fatos sob investigação, foi-lhe aplicada a pena disciplinar proporcional à sua conduta.

Ademais, eventual participação de outros policiais federais nos mesmos ilícitos, o que também poderá ser apurado a tempo e modo, desde que presente a justa causa, não tornam mais ou menos graves os atos praticados pelo impetrante, a ponto de modificar a pena que lhe foi aplicada.

V. Dispositivo

À vista do exposto, denego a segurança.

Documento: XXXXX

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 19/04/2016