jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação
DJe 02/12/2016
Julgamento
10 de Agosto de 2016
Relator
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1144469_e8563.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_RESP_1144469_25f9b.pdf
Relatório e VotoSTJ_RESP_1144469_5699e.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
<a href='https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/557707/recurso-especial-resp-591' rel='JURISPRUDENCIA_557707,JURISPRUDENCIA_20256688' class='entity-cite'>RECURSO ESPECIAL Nº 591</a>
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
R.P⁄ACÓRDÃO : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRENTE : HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
ADVOGADOS : ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS
HENRIQUE GAEDE E OUTRO (S)
RECORRIDO : OS MESMOS
EMENTA
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS⁄PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos " .
2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori , ao princípio da capacidade contributiva.
4. Consoante o disposto no art. 12 e § 1º, do Decreto-Lei n. 1.598⁄77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida.
5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR⁄99.
6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e⁄ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou " tax on tax ").
7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori , dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço.
8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento , submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta , base de cálculo das referidas exações".
9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ:
  • Súmula n. 191⁄TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes".
  • Súmula n. 258⁄TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM".
  • Súmula n. 68⁄STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".
  • Súmula n. 94⁄STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".
10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC⁄2015.
11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS⁄PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS . ART. , § 2º, III, DA LEI Nº 9.718⁄98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO-APLICABILIDADE.
12. A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9.718⁄98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n2.15888-35, de 2001. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034⁄RS, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818⁄PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28⁄02⁄2005; EDcl no AREsp 797544 ⁄ SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104⁄PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635⁄RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679⁄SC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118⁄TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797⁄RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452⁄RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.
13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9718⁄98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta , base de cálculo das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica ".
14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Regina Helena Costa, negou provimento ao recurso especial da empresa recorrente, nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques."
Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e Humberto Martins.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Brasília (DF), 10 de agosto de 2016.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator
QUESTÃO DE ORDEM
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: Em 23.10.2009 , o recurso especial fazendário restou submetido ao rito encartado no artigo 543-C, do CPC, por versar sobre a possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS e da Cofins, dos valores que, computados como receitas, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, nos termos do artigo , § 2º, inciso III, da Lei 9.718⁄98 .
Ocorre que, em 10.03.2010 , sobreveio o provimento do agravo de instrumento interposto por HÜBNER INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA., o que culminou no processamento do recurso especial pertinente, que pugna pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (artigo 3º, § 2º, inciso I, da Lei 9.718⁄98) , matéria que se encontra sobrestada por força de prorrogação da eficácia de provimento cautelar proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade 18⁄DF .
Conseqüentemente, revelando-se necessário o julgamento simultâneo de ambos os recursos especiais, propõe-se a suspensão do presente feito enquanto perdurar o óbice decorrente do provimento liminar proferido nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade 18⁄DF .
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2009⁄0112414-2
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.144.469 ⁄ PR
Número Origem: 200170000397204
EM MESA JULGADO: 24⁄11⁄2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRENTE : HÜBNER INDÚSTRIA MECÂNICA LTDA
ADVOGADO : HENRIQUE GAEDE E OUTRO (S)
RECORRIDO : OS MESMOS
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Crédito Tributário - Base de Cálculo
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Seção, por unanimidade, acolheu a questão de ordem suscitada pelo Sr. Ministro Relator e adiou o feito, nos termos propostos."
Participaram do julgamento os Srs. Ministros Castro Meira, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha e Hamilton Carvalhido.
Brasília, 24 de novembro de 2010
Carolina Véras
Secretária
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2009⁄0112414-2
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.144.469 ⁄ PR
Números Origem: 00397204020014047000 200170000397204 397204020014047000
PAUTA: 27⁄04⁄2016 JULGADO: 27⁄04⁄2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FLAVIO GIRON
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRENTE : HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
ADVOGADOS : ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS
HENRIQUE GAEDE E OUTRO (S)
RECORRIDO : OS MESMOS
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Crédito Tributário - Base de Cálculo
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Retirado de Pauta por indicação do Sr. Ministro Relator."
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRENTE : HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
ADVOGADOS : ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS
HENRIQUE GAEDE E OUTRO (S)
RECORRIDO : OS MESMOS
R ELATÓRIO

1.Trata-se de Recursos Especiais interpostos pela FAZENDA NACIONAL e pela HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA, ambos com base no art. 105 5, III, a da CF⁄88 8, em adversidade ao acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4a. Região assim ementado:

PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. LEI 9.718⁄98. MEDIDA PROVISÓRIA 1.991-18⁄00.

A omissão do Poder Executivo em regulamentar o inc. IIIdo par.2o. do art. 3o. da Lei 9.718⁄98 não tem o condão de restringir o direito do contribuinte de excluir da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS valores que, computados como receitas, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica.

A possibilidade de ser realizada a exclusão perdurou até ser derrogado o inc. IIIdo par.2o. do art. 3o. da Lei 9.718⁄98 pelo art. 47, inc. IV, da Medida Provisória no. 1991-18, de 09 de junho de 2000 (publicada no DOU de 10.06.2000).

2.A Fazenda Pública, em seu Apelo Especial alega violação dos arts. 535 do CPC, 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 e 111 do CTN. Sustenta que a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevista no art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 necessitaria de regulamentação para ter eficácia.

3.No Recurso Especial interposto pela empresa Recorrente, alega violação dos arts. 535 do CPC, 3o. da LC 770, 2o. da LC 70⁄91 e 3o., § 2o. da Lei 9.718⁄98. Sustenta, em síntese, a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, requer o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos anteriores a demanda devidamente corrigidos. Alternativamente, pugna pela manutenção da exclusão do valor do ICMS no período de vigência do art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98.

4.O Recurso Especial da Fazenda foi admitido na origem; o da empresa denegado, ascendendo a esta Corte mediante decisão proferida pelo eminente Ministro LUIZ FUX, que deu provimento ao Agravo para determinar a subida do Apelo Especial.

5.O Parecer do douto Ministério Público Federal, subscrito pelo eminente Subprocurador-Geral FLÁVIO GIRON, é pelo provimento dos recursos, nos termos da seguinte ementa:

Tributário. Recurso representativo da controvérsia. PIS e Cofins. Discussão acerca da exclusão da base de cálculo dos valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, nos termos do artigo 3o., § 2o., inciso III, da Lei no. 9.718⁄98. Impossibilidade. Norma de eficácia limitada. Ausência de regulamentação. Posterior revogação expressa pela edição da MP no. 1991-18⁄2000. Precedentes. Parecer pelo provimento do recurso (fls. 851⁄857).

² ² ²

Recurso Especial. Tributário. PIS e COFINS. Exclusão do ICMS da base de cálculo. Possibilidade. Precedentes do STJ e do STF. Parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso especial da empresa contribuinte, ratificando o parecer ministerial exarado às fls. 851⁄857 quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional (fls. 917).

6.Tendo em vista que a tese do Recurso Especial do contribuinte além de sustentar o que já se encontra submetido ao 543-C do CPC (Recurso Especial da Fazenda Pública), também engloba questão mais ampla que discute a própria legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, determinou-se a expansão da tese já submetida ao julgamento dos repetitivos para apreciação em conjunto das teses.

7.É o relatório.

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRENTE : HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
ADVOGADOS : ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS
HENRIQUE GAEDE E OUTRO (S)
RECORRIDO : OS MESMOS
V OTO V ENCIDO

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL

TRIBUTÁRIO. FINANCEIRO. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INTEGRAÇÃO DE VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS, NA BASE DE CÁLCULO DO PIS⁄COFINS. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. ART. 3o., § 2o., III DA LEI 9.718⁄98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. APLICABILIDADE DEPENDENTE COMPLEMENTAÇÃO NORMATIVA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL: AGRG NOS ERESP. 529.034⁄RS, REL. MIN. JOSÉ DELGADO, DJ 1.8.2006, P. 331. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, CONSOANTE PARECER DO DOUTO MPF. APLICAÇÃO DO RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8⁄2008 DO STJ.

1.O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS⁄COFINS, dos valores transferidos a terceiros, paira no âmbito da legislação infraconstitucional (art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98), sendo a eventual ofensa à Constituição meramente reflexa (RE 747.929⁄RS-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 6.3.2014; ARE 693.830⁄DF-AgR, DIAS TOFFOLI, DJe 9.9.2013), por isso a matéria pode ser amplamente discutida e decidida nesta Corte Superior.

2.O parecer do douto Ministério Público Federal é pelo provimento do Apelo.

3.A Corte Especial deste STJ preconiza que o art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 é norma de eficácia limitada, exigindo regulamentação pelo Poder Executivo para se tornar aplicável (AgRg nos EREsp. 529.034⁄RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 1.8.2006, p. 331), pelo que se pode concluir que a não edição de norma regulamentadora tem como resultado impedir-lhe a produção de efeitos jurídicos.

4.Recurso Especial da Fazenda Pública Nacional provido, para definir que as chamadas transferências a terceiros ocorrentes nas operações de venda de mercadoria e⁄ou serviços, integram a base de cálculo do PIS⁄COFINS.

5.Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8⁄2008 do STJ, fixando-se a seguinte tese: o art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 é norma de eficácia limitada, exigindo regulamentação pelo Poder Executivo para se tornar aplicável e, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, e a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP 1.991-18⁄2000; por conseguinte, as chamadas transferências a terceiros integram a base de cálculo do PIS⁄COFINS.

1.Inicialmente, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a possibilidade de exclusão, da base de cálculo do PIS⁄COFINS, dos valores transferidos a terceiros, paira no âmbito da legislação infraconstitucional (art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98), sendo a eventual ofensa à Constituição meramente reflexa (RE 747.929⁄RS-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 6.3.2014; ARE 693.830⁄DF-AgR, DIAS TOFFOLI, DJe 9.9.2013), por isso a matéria pode ser amplamente discutida e decidida nesta Corte Superior.

2.No tocante ao art. 535 do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição, obscuridade e ausência de fundamentação. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa às normas ora invocadas.

3.Quanto ao mérito, a Corte Especial deste STJ preconiza que o art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 é norma de eficácia limitada, exigindo regulamentação pelo Poder Executivo para se tornar aplicável. Sobre a questão ora em debate, confira-se o julgado abaixo transcrito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. , § 2º, III, DA LEI Nº 9.718⁄98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO-APLICABILIDADE. SÚMULA 168⁄STJ. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a embargos de divergência.

2. A embargante sustenta que a norma em apreço teve vigência e eficácia plena, independentemente de não ter sido editada a regulamentação administrativa.

3. No seio das Turmas integrantes da 1ª Seção, restou firmada posição no sentido de que se o comando legal inserto no artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9718⁄98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP 1991-18⁄2000 (AgRg no Ag 596818⁄PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28⁄02⁄2005).

4. Conforme posicionamento exarado pelo colendo STF (MI 20⁄DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22⁄11⁄1996), as normas de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade.

5. Se o comando legal inserto no art. , § 2º, III, da Lei 9718⁄98 previa que a exclusão de crédito tributário ali prevista dependia de normas regulamentares a serem expedidas pelo Executivo, é certo que, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP 1.991-18⁄2000. Não comete violação do art. 97, IV, do CTN o decisório que em decorrência desse fato não reconhece o direito de o recorrente proceder à compensação dos valores que entende ter pago a mais a título de contribuição para o PIS e a COFINS.

6. In casu, o legislador não pretendeu a aplicação imediata e genérica da lei sem que lhe fossem dados outros contornos como pretende a recorrente, caso contrário, não teria limitado seu poder de abrangência. Precedentes desta Corte Superior.

7. Incidência do teor da Súmula 168⁄STJ: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

8. Agravo regimental não-provido (AgRg nos EREsp. 529.034⁄RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 1.8.2006, p. 331).

4.A Fazenda Pública, em seu Apelo Especial sustentou que o art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 necessitaria de regulamentação para ter eficácia.

5.Correto o Apelo da Fazenda, pois coaduna-se com o entendimento desta Corte, que preconiza que o art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 é norma de eficácia limitada, exigindo regulamentação pelo Poder Executivo para se tornar aplicável, razão qual deve ser provido quanto ao ponto.

6.Recurso Especial da Fazenda Pública Nacional provido, para definir que as chamadas transferências à terceiros ocorrentes nas operações de venda de mercadoria e⁄ou serviços integram a base de cálculo do PIS⁄COFINS.

7.Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8⁄2008 do STJ, fixando-se a seguinte tese: o art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 é norma de eficácia limitada, exigindo regulamentação pelo Poder Executivo para se tornar aplicável e, embora vigente, não teve eficácia no mundo jurídico, já que não editado o decreto regulamentador, e a citada norma foi expressamente revogada com a edição de MP 1.991-18⁄2000; por conseguinte, as chamadas transferências à terceiros integram a base de cálculo do PIS⁄COFINS.

8.É como penso, é como voto.

RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA

TRIBUTÁRIO. FINANCEIRO. CONCEITUAÇÃO REALISTA OU OBJETIVA DE APORTES NA CONTABILIDADE DO CONTRIBUINTE. RECURSO ESPECIAL PARA OBTER DEFINIÇÃO SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. O FATURAMENTO DA EMPRESA CONTRIBUINTE É A BASE DE CÁLCULO DESSAS EXAÇÕES, MAS NELA SOMENTE SE INTEGRAM OS VALORES CONTABILIZADOS QUE INGRESSAM NO SEU PATRIMÔNIO FINANCEIRO, EM CARÁTER PERMANENTE. ICMS. TRIBUTO INDIRETO QUE NÃO INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO REALIZADA PELO SUJEITO PASSIVO, PORQUE O SEU VALOR PERTENCE À FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E LHE É PREVIAMENTE DESTINADO, NÃO TENDO O RECEBEDOR PODER DISPOSITIVO SOBRE ELE. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO. JULGADO DO STF: RE 240.785⁄MG, REL. MIN. MARCO AURÉLIO, DJE 16.12.2014. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO, CONSOANTE PARECER DO DOUTO MPF. APLICAÇÃO DO RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8⁄2008 DO STJ.

1.A liminar proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade-ADC 18, suspendendo o julgamento das ações cujo objeto seja a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como é a hipótese dos autos, foi prorrogada, pela última vez, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 25.3.2010, estando encerrado o prazo de sua eficácia.

2.A existência de repercussão geral no RE 574.706⁄PR não impede o julgamento dos recursos no âmbito desta Corte (EDcl no MS 21.923⁄DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1a. Seção, DJe 17.12.2015; EDcl no AgRg nos EREsp. 1.452.118⁄RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, 1a. Seção, DJe 30.9.2015).

3.O parecer do douto Ministério Público Federal é pelo provimento do Apelo.

4.A Lei 9.718⁄98, que disciplina, dentre outras questões, a forma dos cálculos dos valores repassados à União Federal em decorrência do PIS e da COFINS, revela que tais Contribuições Sociais serão determinadas com base no faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, correspondente à receita bruta da entidade privada.

5.O Supremo Tribunal Federal, a partir das razões de decidir do RE 240.785⁄MG, entendeu que o ICMS não é faturamento dos contribuintes, porquanto sequer é receita deles, e, por tal razão, tanto o conceito de faturamento quanto o conceito de receita não alcança os recolhimentos relativos ao ICMS, tendo em vista que ambos os conceitos (o de faturamento e o de receita) pressupõem a obtenção de recursos que aderem permanentemente ao patrimônio de quem os recebe, ou seja, a receita se incorpora ao patrimônio do contribuinte.

6.Os valores do ICMS apurados nos livros de registros e, após, recolhidos aos cofres do Ente Público Estatal, assumem contornos de natureza nitidamente temporária (meros ingressos). Em síntese, as receitas transitam do caixa do contribuinte de direito para os cofres públicos, sendo verdadeiras dotações alheias, não se integrando, portanto, no faturamento da empresa ou nas suas receitas próprias. Na sequência dessa compreensão, também faz resultar que o ICMS sequer corresponde ao conceito amplo de receita bruta, justamente porque não consiste em receita própria, receita esta, como visto, que se incorpora ao patrimônio de terceiro, a saber, Ente Estatal titular do ICMS.

7.Recurso Especial da empresa Recorrente provido para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, permitir a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos anteriores à demanda, devidamente corrigidos, isso porque se trata de demanda ajuizada antes da LC 118⁄2005 (entendimento do STF, RE 566.621⁄RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJE 11.10.2011).

8.Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8⁄2008 do STJ, fixando-se a seguinte tese: as verbas recebidas a título de tributo indireto são verbas que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte de direito e que devem ser repassadas aos reais titulares do quantum apurado, razão pela qual, não podem ser incluídas no faturamento da empresa para quantificar valores devidos a título de PIS e de COFINS, porquanto a base de cálculo dessas exações contempla, somente, as receitas que se incorporam ao patrimônio do contribuinte.

1.Inicialmente, no tocante ao art. 535 do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição, obscuridade e ausência de fundamentação. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa às normas ora invocadas.

2.No mais, cumpre ressaltar a possibilidade de julgamento do presente recurso, tendo em vista que a liminar proferida nos autos da ADC 18, suspendendo o julgamento das ações cujo objeto seja a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, como é a hipótese em tela, foi prorrogada, pela última vez, pelo Plenário do STF, em 25.3.2010, tendo expirado o prazo de sua eficácia.

3.Outrossim, a existência de repercussão geral no RE 574.706⁄PR não impede o julgamento dos recursos no âmbito desta Corte, conforme assentado em definitivo (EDcl no MS 21.923⁄DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 1a. Seção, DJe 17.12.2015; EDcl no AgRg nos EREsp. 1.452.118⁄RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, 1a. Seção, DJe 30.9.2015).

4.Verifica-se, ainda, que o recurso em questão – RE 574.706⁄PR, com repercussão geral reconhecida em 16.5.2008 –, ao delimitar o tema, informou a pendência de julgamento do RE 240.785⁄MG.

5.Contudo, o RE 240.785⁄MG teve seu julgamento finalizado, conforme a seguinte ementa:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014).

6.Observa-se que a Suprema Corte, no entendimento traçado no RE 240.785⁄MG, acerca do conceito de faturamento, já sinalizou que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Destacam-se alguns trechos do voto proferido pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO, Relator:

As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que o s contribuintes da Cofins faturam, em si o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobra-lo. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. (...) Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas". A contrário-sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. (...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer (...) que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.

7.Como salientado pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO, o termo faturamento, utilizado no art. 195, I, b da CF⁄88, deve ser tomado na redação original do mencionado dispositivo constitucional, que é a riqueza obtida pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, sendo inadmissível a inclusão de receitas de terceiros ou que não importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro.

8.No âmbito do STJ, existem duas Súmulas que tratam do tema da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS⁄COFINS quais sejam, os enunciados 68 e 94:

Súmula 68: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS.

Súmula 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL.

9.Urge traçar breve histórico de como surgiram as Súmulas 68 e 94 do STJ. Tais súmulas, à época, consolidaram o entendimento do recém-criado STJ, repetindo o entendimento do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR), através da Súmula 258⁄TFR, com esta dicção:

Súmula 258: Inclui-se na base de calculo do PIS a parcela relativa ao ICM.

10.Observando-se alguns dos julgados que originaram a Súmula 68, extrai-se do voto-vista no REsp. 8.541⁄SP, proferido pelo saudoso Ministro AMÉRICO LUZ, que informa que, antes da aplicação da Súmula 258⁄TFR, os seus votos eram no sentido da não inclusão do ICM na base de cálculo, entendimento esse seguido também pelo Ministro CARLOS VELLOSO, conforme se verifica a seguir:

Na verdade, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias não pode ser incluído no faturamento das empresas, pois a elas não pertence, sendo destinado aos Estados. Toda a argumentação expendida para o IPI se aplica "in totum" ao ICM, dada a similitude existente: ambos são tributos indiretos, que não integram a receita das empresas, sendo simplesmente destacados nas Notas Fiscais, para posterior recolhimento aos seus destinatários, a União, no caso do IPI e os Estados, na hipótese do ICM. Estes impostos não integram o preço dos produtos vendidos, portanto não se inserem na receita própria operacional das empresas, não podendo, consequentemente, servir de base de cálculo para o PIS.

O eminente Ministro CARLOS VELLOSO em erudito voto-vista obtemperou:

(...).

Ora, se o ICM não pertence a empresa, constituindo receita do Estado-membro, não seria razoável fazer com que citado tributo integrasse o resultado das operações mercantis da empresa, para que também sobre ele fosse calculado o PIS.

O direito é um todo orgânico, sabemos todos, e as normas legais não podem ser interpretadas soladamente. A interpretação isolada da norma inscrita no artigo 2o., § 7o., do DL 406⁄68, é que tem levado à conclusão no sentido deque o ICM deve incluir-se na base de calculo do PIS. Essa interpretação, entretanto, data venia, é desautorizada pela ratio da Lei Complementar no. 7 de 1.970.

Registre-se, também, que o ICM e o IPI são tributos que, em substância, tendo em vista a materialidade da hipótese de incidência, são idênticos, recaindo, ambos sobre operações de venda relativas a mercadoria. O IPI, ensina ATALIBA, com a sua costumeira precisão, "alcança apenas certas operações - especificamente as que se refiram a certas mercadorias qualificadas pela designação"produtos industrializados". O ICM, por outro lado, é genérico, gravando operações relativas a qualquer mercadoria, seja qual for a sua qualidade e natureza."Ambos ICM e IPI são impostos não cumulativos ( C.F., art. 21, § 35, art. 23, II) e não integram o faturamento da empresa, para o fim indicado no art. 3o. ,b, da Lei Complementar no. 7⁄70, porque não constituem"recursos próprios da empresa", mas receita da União e dos Estados. Indicados nas notas fiscais e recebidos pela empresa, deverão ser recolhidos, no prazo estabelecido em lei, aos cofres públicos federais e estaduais.

No que tange ao IPI, esta Eg. Corte, através do enunciado da súmula 161, o excluiu do faturamento, para o fim de ser calculado o PIS. Ora, se o ICM, tendo em vista, conforme já falamos, a materialidade de sua hipótese de incidência, não difere do IPI, a ele, ICM, deve ser dispensado tratamento igual.

11.Constata-se que, nem naquela época, o entendimento entre os Ministros era unânime ou uniforme.

12.Desse modo, verifica-se que a cristalização da jurisprudência do STJ, no início da década de 1990 (com as Súmulas 68 e 94), nada mais foi do que a reiteração da consolidação da jurisprudência trazida do Tribunal Federal de Recursos por meio da Súmula 258 (para o PIS) e de sua analogia (para o FINSOCIAL).

13.É fora de dúvida que as Contribuições Sociais devidas à Seguridade Social e suportadas pelas empresas contribuintes ou entidade a elas equiparada têm sua origem prevista no art. 195 da Constituição Federal. Esta é a dicção desse dispositivo:

Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro; (...).

14.A Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, que disciplina, dentre outras questões, a forma dos cálculos dos valores repassados à UNIÃO em decorrência do PIS e da COFINS, revela que tais Contribuições Sociais serão determinadas com base no faturamento das Pessoas Jurídicas de Direito Privado, correspondente à receita bruta da entidade privada; eis a redação desse importante item normativo há época das hipóteses de incidência:

Art. 2o. - As contribuições para o PIS⁄PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei (Vide Medida Provisória 2.158-35, de 2001).

Art. 3o. - O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

15.Ademais, as Leis 10.637⁄02 e 10.833⁄03 as quais instituíram, respectivamente, a modalidade de apuração não cumulativa do PIS e da COFINS, repisaram, nos seus arts. 1o. e 2o., o mesmo conteúdo normativo referido no art. 3o. da Lei 9.718⁄98, como se verifica a seguir:

Art. - 1o. A contribuição para o PIS⁄Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o. Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2o. A base de cálculo da contribuição para o PIS⁄Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

² ² ²

Art. - 1o. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o. Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2o. A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

16.Como se observa, sob essas perspectivas, nitidamente infraconstitucionais, é que devem ser analisadas o alcance jurídico e semântico da base de cálculo de ambas as Contribuições Sociais na qual permanece circunscrita ao conceito de faturamento.

17.O faturamento corresponde ao somatório dos valores financeiros oriundo da venda de bens e⁄ou serviços, das operações negociais realizadas pelo contribuinte, ou seja, é a obtenção da receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou prestação de serviços, auferindo, desse modo, riqueza nova e própria para as empresas, em razão do desempenho de suas atividades fins.

18.Feitas essas observações, pode o ICMS ser considerado ingresso de recursos ou acréscimo patrimonial, e assim ser incluído na base de cálculo do PIS ou da COFINS? Penso que não. O ICMS é um imposto indireto, ou seja, a pessoa jurídica realiza, apenas e tão somente, o mero repasse do seu valor aos cofres dos Entes Estatais que são os seus titulares, no caso, os Estados ou o Distrito Federal, em virtude de predestinação legal incontornável. Assim, tal contribuinte se qualifica apenas como contribuinte de direito, porquanto o verdadeiro contribuinte (contribuinte de fato) é o consumidor final do produto. Por conseguinte, os valores arrecadados a título de ICMS não se enquadram no conceito constitucional de receita bruta, pois não revelam medida de riqueza, e não denotam capacidade contributiva. Referido imposto nada mais é que uma despesa do contribuinte, que é mero intermediário ou preposto administrativo da sua arrecadação.

19.Assim, o fato de o ICMS estar aditado ao preço da mercadoria não lhe retira o caráter de tributo. E se tributo é, não é receita! E se constitui receita do Estado, não pode, ao mesmo tempo, constituir receita de empresas; esse raciocínio parece até intuitivo e mesmo acaciano, como se vê.

20.Nesta esteira, o Supremo Tribunal Federal, a partir das razões de decidir do RE 240.785⁄MG, entendeu que o ICMS não é faturamento dos contribuintes, porquanto sequer é receita deles, e, por tal razão, tanto o conceito de faturamento quanto o conceito de receita não alcançam a receita que decorre do ICMS, tendo em vista que ambos os conceitos pressupõem a figura da receita própria, receita incorporada ao patrimônio do contribuinte.

21.Essa nova reflexão foi corroborada em recente decisão proferida na 1a. Turma de Direito Público deste Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS.COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1.A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

2.O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

3.Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

4.Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785⁄MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento (Informativo do STF 762).

5.Agravo regimental provido (AgRg no AREsp. 593.627⁄RN, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Rel. p⁄Acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 7.4.2015).

22.Dessa forma, pode-se concluir, em harmonia com essas lições, que o ICMS não integra o valor da operação em destaque, base de cálculo do PIS e da COFINS, a não ser para os específicos efeitos de cálculo dele próprio, sendo esta a melhor interpretação que se coaduna com os princípios básicos constitucionais voltados ao garantismo do contribuinte, que tanto é massacrado com cargas tributárias altíssimas e, atualmente, não possui nem mesmo a perspectiva otimista de retorno das prestações de serviço público, as quais deveriam ser providas pela atividade-fim do Estado Social.

23.A exata compreensão é que os valores do ICMS apurados nos livros de registros e, após, recolhidos aos cofres do ente Público Estatal, assumem contornos de natureza nitidamente temporária (meros ingressos). Em síntese, as receitas transitam do caixa ou da contabilidade da empresa contribuinte de direito para os cofres públicos, sendo verdadeiras receitas alheias, não se tornando faturamento da empresa. Na sequência dessa compreensão, também faz resultar que o ICMS sequer corresponde ao conceito amplo de receita bruta, justamente porque não consiste em receita própria, receita esta, como visto, que se incorpora ao patrimônio de terceiro, ente Estatal titular do ICMS.

24.Apenas para melhorar a fixação do tema, veja-se a relevante opinião dos ensinamentos do ilustre Professor ROQUE ANTONIO CARAZZA, que, com o seu magistério brilhante, leciona o seguinte:

O punctum saliens é que a inclusão do ICMS na base de cáculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos destes tributos faturam ICMS. A toda evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertecem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou Distrito Federal.

Reforçando a ideai, cabe, aqui, estabelecer um paralelo com os clássicos ensinamentos de Aliomar Baleeiro acerca dos ingressos e receitas. Assim se manifestou o inolvidável jurista:

As quantias recebidas pelos cofres públicos são genericamente designadas como entradas ou ingressos. Nem todos estes ingressos, porém, constituem receitas públicas, pois alguns deles não passam de movimento de fundo, sem qualquer incremento do patrimônio governamental, desde que estão condicionados à restituição posterior ou representam mera recuperação de valores emprestados ou cedidos pelo Governo.

(...).

Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondências no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.

Portanto, há ingresso de dinheiro que são receitas, já que entram nos cofres públicos, a título definitivo. E há ingressos de dinheiro que neles apenas transitam, já que têm destinação predeterminada, nada acrescentando ao Erário.

Emboras estas lições tem sido dadas olhos fitos na arrecadação pública, podem, como as devidas adaptações, ser perfeitamente aplicadas ao assunto em análise. De fato, fenômeno similiar ocorre no âmbito das empresas privadas quando valores monetários transitam em seus patrimônios sem, no entanto a eles se incorporarem, por terem destinação predeterminada. É o caso dos valores correspondentes ao ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI), que, por injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos cofres públicos. Parafraseando Baleeiro, tais valores não se integram aos patrimônio das empresas, sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, e, assim, não vêm acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passam a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertecem, mas ao Estado membro (ou ao Distrito Federal) onde deu a operação mercantil (...).

A parcela corrrespondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingressos de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer do COFINS (ICMS. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 636⁄637).

25.Chega-se, assim, à conclusão de que as verbas aportadas na contabilidade do contribuinte, a título de ICMS (tributo indireto) são verbas que apenas transitam pela sua contabilidade e que e que devem ser repassadas aos reais titulares do quantum apurado, as quais não podem ser incluídas no faturamento da empresa, para quantificar os valores devidos a título de PIS e de COFINS, justamente porque essas contribuições têm por base de cálculo receitas próprias do contribuinte de direito.

26.A Recorrente, em seu Apelo Especial sustentou a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, requereu o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos anteriores à demanda devidamente corrigidos. Alternativamente, pugnou pela manutenção da exclusão do valor do ICMS no período de vigência do art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98.

27.Ante o exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial do contribuinte e, por consequência, defere-se o pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos anteriores à demanda, devidamente corrigidos, isso porque se trata de demanda ajuizada antes da LC 118⁄2005 (entendimento do STF, RE 566.621⁄RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJE 11.10.2011). E, conforme entendimento pacificado na Súmula 461⁄STJ, segundo a qual, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

28.Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8⁄2008 do STJ, fixando-se a seguinte tese: as verbas recebidas a título de tributo indireto são verbas que transitam apenas pelo contribuinte de direito e que devem ser repassadas aos reais titulares do quantum apurado, razão pela qual não podem ser incluídas no faturamento da empresa para quantificar valores devidos a título de PIS e de COFINS. É como penso, é como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2009⁄0112414-2
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.144.469 ⁄ PR
Números Origem: 00397204020014047000 200170000397204 397204020014047000
PAUTA: 08⁄06⁄2016 JULGADO: 08⁄06⁄2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRENTE : HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
ADVOGADOS : ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS
HENRIQUE GAEDE E OUTRO (S)
RECORRIDO : OS MESMOS
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Crédito Tributário - Base de Cálculo
SUSTENTAÇÃO ORAL
Sustentaram, oralmente, os Drs. CLÓVIS MONTEIRO FERREIRA DA SILVA NETO, pela FAZENDA NACIONAL e ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS, pela empresa HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator dando provimento aos recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pela empresa recorrente, pediu vista o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Aguardam os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e Humberto Martins."
EMENTA
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS⁄PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.
1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos " .
2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:
2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.
2.2. Das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.
2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.
2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.
2.5. Das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.
3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori , ao princípio da capacidade contributiva.
4. Consoante o disposto no art. 12 e § 1º, do Decreto-Lei n. 1.598⁄77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida.
5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR⁄99.
6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e⁄ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou " tax on tax ").
7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori , dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço.
8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento , submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta , base de cálculo das referidas exações".
9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ:
  • Súmula n. 191⁄TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes".
  • Súmula n. 258⁄TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM".
  • Súmula n. 68⁄STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".
  • Súmula n. 94⁄STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".
10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC⁄2015.
11. Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS⁄PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS . ART. , § 2º, III, DA LEI Nº 9.718⁄98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO-APLICABILIDADE.
12. A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9.718⁄98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n2.15888-35, de 2001. Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034⁄RS, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818⁄PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28⁄02⁄2005; EDcl no AREsp 797544 ⁄ SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104⁄PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635⁄RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679⁄SC, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118⁄TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797⁄RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452⁄RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.
13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo , § 2º, III, da Lei n.º 9718⁄98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta , base de cálculo das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica ".
14. Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL.
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES: Por economicidade e para evitar uma desnecessária repetição, peço vênias para me reportar ao bem lançado relatório feito pelo Exmo. Sr. Min. Napoleão Nunes Maia Filho:

1.Trata-se de Recursos Especiais interpostos pela FAZENDA NACIONAL e pela HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA, com base no art. 105, III, a da CF⁄88, em adversidade ao acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4a. Região assim ementado: PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÕES. LEI 9.718⁄98. MEDIDA PROVISÓRIA 1.991-18⁄00.
A omissão do Poder Executivo em regulamentar o inc. IIIdo par.2o. do art. 3o. da Lei 9.718⁄98 não tem o condão de restringir o direito do contribuinte de excluir da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS valores que, computados como receitas, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica.
A possibilidade de ser realizada a exclusão perdurou até ser derrogado o inc. IIIdo par.2o. do art. 3o. da Lei 9.718⁄98 pelo art. 47, inc. IV, da Medida Provisória no. 1991-18, de 09 de junho de 2000 (publicada no DOU de 10.06.2000).
2.A Fazenda Pública, em seu Apelo Especial alega violação dos arts. 535 do CPC, 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 e 111 do CTN. Sustenta que a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevista no art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98 necessitaria de regulamentação para ter eficácia.
3.No Recurso Especial interposto pela empresa Recorrente, alega violação dos arts. 535 do CPC, 3o. da LC 770, 2o. da LC 70⁄91 e 3o., § 2o. da Lei 9.718⁄98. Sustenta, em síntese, a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, requer o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos dez anos anteriores a demanda devidamente corrigidos. Alternativamente, pugna pela exclusão do valor do ICMS no período de vigência do art. 3o., § 2o., III da Lei 9.718⁄98.
4.O Recurso Especial da Fazenda foi admitido na origem; o da empresa denegado, ascendendo a esta Corte mediante decisão proferida pelo eminente Ministro LUIZ FUX, que deu provimento ao Agravo para determinar a subida do Apelo Especial.
5.O Parecer do douto Ministério Público Federal, subscrito pelo eminente Subprocurador-Geral FLÁVIO GIRON, encontra-se às fls. 851⁄857 e é pelo provimento do recurso da Fazenda Nacional, nos termos da seguinte ementa:
Tributário. Recurso representativo da controvérsia. PIS e Cofins. Discussão acerca da exclusão da base de cálculo dos valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, nos termos do artigo 3o., § 2o., inciso III, da Lei no. 9.718⁄98. Impossibilidade. Norma de eficácia limitada. Ausência de regulamentação. Posterior revogação expressa pela edição da MP no. 1991-18⁄2000. Precedentes. Parecer pelo provimento do recurso.
6.Em decisão proferida pelo eminente Ministro LUIZ FUX, o feito foi admitido como representativo de controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC e Resolução STJ 8⁄2008, delimitando a tese sobre à possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores que tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, nos termos do art. 3o., § 2o., inciso III da Lei 9.718⁄98.
7.Como o Parecer do douto Ministério Público Federal, foi realizado antes da decisão proferida pelo eminente Ministro LUIZ FUX, que deu provimento ao Agravo da empresa para determinar a subida do Apelo Especial para julgamento simultâneo, nova vista para manifestação foi concedida ao Parquet federal (fls. 914).
8.Novo Parecer do douto Ministério Público Federal, subscrito pelo eminente Subprocurador-Geral FLÁVIO GIRON, nos termos da seguinte ementa:
Recurso Especial. Tributário. PIS e COFINS. Exclusão do ICMS da base de cálculo. Possibilidade. Precedentes do STJ e do STF. Parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso especial da empresa contribuinte, ratificando o parecer ministerial exarado às fls. 851⁄857 quanto ao recurso especial da Fazenda Nacional (fls. 917).
9.É o relatório.

Na sessão do dia 08⁄06⁄2016 o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Relator, votou no sentido de dar provimento a ambos os recursos especiais.

Diante dos temas levantados em sustentação oral e do voto proferido pelo Relator no sentido de alterar a jurisprudência consolidada desta Casa em um dos dois recursos, pedi vista para examinar o tema com mais vagar.

Para o caso, considerando que no caso há dois recursos especiais representativos da controvérsia sob exame, os enfrento separadamente.

DO RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR.

Em atenção ao tema em exame, mais uma vez peço vênias para fazer uso, com as devidas adaptações, do voto-vista que proferi no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC⁄2015.

1- Do Princípio da Capacidade Contributiva.

O argumento mais comum utilizado para retirar o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS⁄PASEP e COFINS é o de que o tributo a ser pago não representa capacidade contributiva (ou capacidade econômica) do contribuinte, não encontrando respaldo no art. 145, § 1º, da CF⁄88. Aliás, esse argumento é o principal utilizado por todos aqueles que defendem que um tributo não pode estar dentro da base de cálculo de um outro tributo, em defesa de uma suposta vedação de incidência de imposto sobre imposto, como princípio implícito na Constituição Federal.

Data vênia, aqueles que defendem essa tese não compreendem adequadamente as dimensões e aplicações do princípio da capacidade contributiva.

O primeiro ponto a registrar é que a Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo:

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos ;

À toda evidência, interpretação a contrario sensu nos leva à própria possibilidade de incidência do ICMS sobre o IPI (sobre o valor a ser pago a título de IPI) nos casos diversos daquele estabelecido na exceção. Desse modo, com muito mais razão, é permitida a incidência de outros tributos uns sobre os outros. A esse respeito, de ver que o próprio STF, em sede de repercussão geral no RE n. 582.461 ⁄ SP, julgou constitucional a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (metodologia de cálculo "por dentro"), a saber:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.
2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.
3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF⁄1988, c⁄c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87⁄1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação . A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado como montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.
4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
( RE n. 582.461 ⁄ SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011).

Nessa mesma linha, o art. 155, § 2º, XII, i, da CF⁄88 (incluído pela EC n. 33⁄2001), determinou expressamente a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS, in verbis:

XII - cabe à lei complementar:
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/411692145/recurso-especial-resp-1144469-pr-2009-0112414-2/inteiro-teor-411692148

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1144469 PR 2009/0112414-2

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 976836 RS 2007/0187370-6

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 14 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 240785 MG