Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 865792 RS 2006/0149256-2

1. O frete não resta incluído na base de cálculo por parte da montadora (substituta tributária), nas hipóteses em que não foi ela quem efetuou o transporte, nem esse foi feito por sua conta e ordem.

2. É dizer: o contrato de transporte foi estabelecido entre transportadora e concessionária.

3. Consectariamente, impõe-se a interpretação estrita do artigo 128 do Código Tributário Nacional - CTN no sentido de que: "Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação."

4. Deveras, o art. 13, § 1º, II, 'b' da LC 87/96, dispõe que o frete integra a base de cálculo do ICMS nas operações de venda de veículos regidas pelo regime da substituição tributária, "caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado".

5. In casu, o frete não se refere a transporte efetuado pela montadora ou por sua conta e ordem.

6. O tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto. Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária.

7. Em suma: o art. 13, § 1º, II, 'b' da LC 87/96, dispõe que o frete integra a base de cálculo do ICMS nas operações de venda de veículos regidas pelo regime da substituição tributária, "caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado". A contrario sensu, o frete não integra a base de cálculo, no regime de substituição tributária, quando, como no caso, o frete não se refere a transporte efetuado pela montadora ou por sua conta e ordem.

8. Assim é que exigir o tributo, pelo regime da substituição tributária, em hipóteses em que a substituta (no caso, a montadora) não tem vinculação com o fato gerador (no caso, o elemento do fato relativo ao transporte), importaria ofensa ao art. 128 do CTN.

9. Recurso especial provido, reconsiderando-se o voto anteriormente proferido

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos da reformulação de voto do Sr. Ministro Relator (voto-vista). Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki (voto-vista), Denise Arruda e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves (RISTJ, art. 162, § 2º, primeira parte).