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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX BA 2016/XXXXX-2

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1019743_89234.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.019.743 - BA (2016/XXXXX-2) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI AGRAVANTE : DANILO BATISTA BORGES ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por DANILO BATISTA BORGES contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que inadmitiu o seu apelo nobre. Consta dos autos que o agravante foi condenado nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa. Interposto recurso especial, este não foi admitido pela Instância de origem, ensejando a presente insurgência, na qual o agravante sustenta que os óbices indicados na decisão objurgada não incidiriam in casu. Requer o acolhimento do agravo a fim de que seja provido o recurso especial. O Ministério Público Federal, em parecer de e-STJ fls. 328/331, manifesta-se pelo desprovimento do agravo. É o relatório. No recurso especial, a parte pretende, em síntese, a desclassificação do crime de roubo para furto, o reconhecimento da forma tentada do delito e a fixação do regime inicial aberto. Quanto à pretensão de desclassificação do crime de roubo para o de furto, a insurgência não encontra acolhida. Analisando o tema, o Tribunal de origem destacou que "tendo sido o crime perpetrado mediante ameaça, é inteiramente fora de propósito pretender-se a desclassificação para furto simples ( CP, art. 155, caput). Destaque-se que, ao tratar do assunto, o ilustre a quo ressaltou ter 'ficado demonstrada a existência da grave ameaça à vítima, sendo inclusive encontrada em poder do acusado uma tesoura, não havendo se falar em furto'"(e-STJ fls. 231). Assim, admitir o recurso, no intuito de afastar a elementar grave ameaça exercida contra a vítima, para abrigar à pretendida desclassificação para o crime de furto, não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Sodalício aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência exclusiva das instâncias ordinárias, incabível em sede de recurso especial, conforme já assentado pelo Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O FURTO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. A pretensão de alteração dos fatos para afastar a violência e a grave ameaça perpetradas pelo recorrente, reconhecidas pelo Tribunal de origem, desclassificando-se a figura delitiva do roubo para o tipo penal previsto no art. 155 do Código Penal, não é cabível na sede utilizada. 2. A desconstituição do julgado proferido pela Corte estadual é inviável em recurso especial por exigir reexame das provas carreadas aos autos para aplicação de nova descrição fática, encontrando óbice na Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 619.459/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO IMPRÓPRIO. ART. 157, § 1º, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Rever o entendimento externado pelas instâncias ordinárias, para afastar as elementares do crime de roubo impróprio (art. 157, § 1º, do CP), implicaria necessário reexame de provas, o que não se admite na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 2. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 718.983/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016) No que tange à tese de violação a art. 14, inciso II, do Código Penal, pretendendo a o reconhecimento da forma tentada o delito, a insurgência, também, não deve seguir. O Tribunal a quo assim tratou da questão (e-STJ fls. 237): Cabe notar, ainda, por pertinente, que a prisão do Apelante se deu em momento ulterior, após a vítima haver solicitado ajuda de um transeunte, que comunicou o fato aos policiais, resultando na captura do Réu aproximadamente 20' (vinte minutos) depois, ainda na posse da res furtiva (cf. fls. 71). Descabe, portanto, a arguição de tratar-se de mero crime tentado, posto que, na forma preconizada pela jurisprudência, o crime de roubo se consuma no momento em que, ainda quando por breve espaço de tempo, o agente se torna possuidor da res furtiva, subtraída mediante grave ameaça ou violência, não se mostrando necessário que haja posse tranqüila, fora da esfera de vigilância da vítima, visto como adotada, em nosso Direito, a teoria da apprehensio ou amotio, na forma dos julgados a seguir transcritos: Da leitura do excerto supra constata que o acórdão recorrido vai ao encontro de entendimento assente Sodalício no sentido de que "O delito de roubo, assim como o de furto, consuma-se no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que por poucos instantes, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e desvigiada do bem. Dessa forma, prevalece, tanto nesta Corte Superior quanto no Supremo Tribunal Federal a teoria da amotio ou apprehensio." ( HC 362.436/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 04/10/2016). Ressalte-se que o referido entendimento encontra-se consolidado pelo Enunciado n.º 582 da Súmula deste Superior Tribunal, cujo teor é o que segue: "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. ROUBO CONSUMADO. AFASTAMENTO DO ART. 14, II, DO CP. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONSEQUÊNCIA NECESSÁRIA. 1. Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. ( REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 09/11/2015). (...) 3. Agravo Regimental desprovido. ( AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016) Assim, por se encontrar o acórdão proferido no recurso de apelação em consonância com jurisprudência firmada nesta Corte, a pretensão do agravante esbarra no óbice previsto no Enunciado n.º 83 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Este mesmo óbice também incide no que refere à tese de violação ao art. 65, inciso, III, alínea d, do Código Penal, pela não redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. Isso porque, da leitura do acórdão recorrido (e-STJ Fls. 238), verifica-se que a Corte local a despeito de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, deixou de proceder à sua utilização na dosimetria penal, ante a impossibilidade de redução da reprimenda, na segunda etapa da dosimetria, aquém do mínimo legalmente previsto, conforme disposição sumulada no âmbito desta Corte no Enunciado n.º 231. Ao assim decidir, firmou entendimento em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal quanto à impossibilidade de circunstância atenuante reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme disposição contida no Enunciado n.º 231 da Súmula desta Corte, in verbis: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. (...) Descabe a redução da pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231 desta Corte. (...) Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015) PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 33, C/C ART. 40, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. (...) 2. Consoante dispõe o enunciado da Súmula 231 dessa Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...) 6. Habeas corpus não conhecido. ( HC 208.203/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 03/09/2015) Melhor sorte assiste ao recorrente, no que tange à pretensão de abrandamento do regime prisional. O magistrado sentenciante, não obstante tenha fixado a pena-base no mínimo legal, fixou o regime prisional semiaberto destacando (e-STJ fls. 129): A determinação do regime inicial da pena depende de dois fatores: a quantidade de pena fixada (artigo 33, parágrafo 2º, do Código Penal) e as condições pessoais do condenado (artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal). O acusado é tecnicamente primário, porém, a sua conduta social não é considerada boa, figurando como acusado em outros processos criminais. A seu turno, a Corte estadual ratificou que o modo prisional mais gravoso estaria justificado "em face das condições pessoais de DANILO BATISTA BORGES, conforme registros constantes da movimentação processual de fls. 73, isso sem contar que portava ele consigo, no momento do fato, em uma pochete, arma branca letal, devidamente apreendida (uma tesoura, medindo quase 20 cm, consoante Laudo Pericial de fls. 87)" (e-STJ fls. 239). Infere-se, portanto, que as instâncias ordinárias ampararam o regime inicial de cumprimento da pena em fundamentação inidônea, eis que lastreado em ações penais em andamento e na gravidade abstrata do delito, razões que, nos termos do entendimento assente neste Sodalício, são insuficientes para fixação do modo prisional mais gravoso, sobretudo quando a pena-base não ultrapassa o mínimo legal, como no caso dos autos. Oportuno ressaltar que o estabelecimento de modo prisional diverso daquele, em tese, cabível, tendo em vista o total da sanção fixada, exige motivação calcada em aspectos concretos da conduta criminosa, indicando-se peculiaridades específicas do delito em questão, sendo insuficiente, como procedido in casu, a invocação de circunstância inidônea para o agravamento da reprimenda na primeira fase da dosimetria e a gravidade genérica do delito. Destaque-se que "Ações penais em andamento não podem servir de fundamento para a imposição de regime mais gravoso, nos termos do entendimento firmado nesta Corte." ( HC 358.317/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016), em razão do disposto no Enunciado Sumular n.º 444/STJ. A matéria, aliás, também está sumulada no âmbito desta Corte, no Verbete n.º 440, a saber: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. O Supremo Tribunal Federal também possui orientação firmada acerca do tema, cristalizada nos Enunciados ns. 718 e 719, respectivamente: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. A propósito, os seguintes julgados: CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAUS ANTECEDENTES. SÚMULA/STJ 444. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. REGIME FECHADO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. SÚMULA 440/STJ. ORDEM NÃO CONHECIDA E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 5. Os fundamentos genéricos utilizados do decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e , do Código Penal), contrariando a Súmula 440 deste Superior Tribunal. 6. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, pois o Julgador de 1º grau não entendeu que as circunstâncias do crime desbordavam das ínsitas ao crime de roubo, não se afigura razoável a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pela quantidade de pena fundada na gravidade abstrata do delito. De igual modo, o emprego de arma branca na senda criminosa e o fato de o réu responder a outras ações penais não justifica, por si sós, o recrudescimento do regime prisional. ( HC 365.268/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016) PENAL. HABEAS CORPUS. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL. ART. 155, § 4º, II, DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 2. A existência de duas ações penais em curso contra o paciente não constitui fundamentação idônea para justificar a imposição de um regime inicial mais gravoso, na linha do que estabelece o enunciado 444 da Súmula desta Corte. 3. Sendo o paciente primário, as circunstâncias judiciais todas consideradas favoráveis e a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos de reclusão, não tendo sido indicado qualquer fundamento concreto que indicasse a maior reprovabilidade da conduta, de rigor é o estabelecimento do regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º e , do Código Penal. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime inicial aberto de cumprimento da pena. ( HC 362.150/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 16/09/2016) Assim, diante da quantidade da pena final aplicada 4 (quatro) anos de reclusão, a primariedade do acusado, a favorabilidade das circunstâncias judiciais, a fixação da pena-base no mínimo legal, o aresto merece ser reformado, a fim de que seja estabelecido o regime inicial aberto, o qual se mostra adequado ao caso, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal. Nesse sentido, vejam-se: HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA DE RECLUSÃO DE 4 ANOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (enunciado n. 440 da Súmula do STJ) e, no mesmo sentido, os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. - No caso dos autos, após a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a pena final ter sido estabelecida em 4 anos de reclusão, o regime inicial mais gravoso foi fixado sem fundamentação idônea, baseada apenas em elementos inerentes ao próprio tipo penal, e no fato de o paciente estar preso por outro processo, ainda em curso, fundamento igualmente inidôneo. Incidem, ao caso, assim, os referidos enunciados sumulares. - Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para fixar regime inicial aberto. ( HC 381.444/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 21/02/2017) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. É firme neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Seguindo tal entendimento, a mera referência genérica, pela instância ordinária, à violência e à grave ameaça empregadas no delito de roubo, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se a situação já prevista no próprio tipo. Outrossim, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposto reprimenda definitiva igual a 4 anos de reclusão, cabível a imposição do regime aberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena. ( HC 347.150/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 13/06/2016) Por tais razões, nos termos do artigo 34, VII, combinado com o artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea c, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conhece-se do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, apenas para fixar o regime inicial aberto, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. Publique-se e intime-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Brasília (DF), 15 de março de 2017. MINISTRO JORGE MUSSI Relator
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