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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp XXXXX SC 2016/XXXXX-5

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_AGINT-ARESP_1024331_1d7d1.pdf
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Decisão

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.024.331 - SC (2016/0317300-5) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE : GILBERTO ERNANE PETRY ADVOGADO : ARTEMIO ANTONINHO MIOLA E OUTRO (S) - SC009652 AGRAVADO : ESTADO DE SANTA CATARINA PROCURADOR : GIAN MARCO NERCOLINI E OUTRO (S) - SC005603 DECISÃO Trata-se de Agravo Interno, interposto por GILBERTO ERNANE PETRY, em 06/02/2017, de decisão de minha lavra, publicada em 13/12/2016, assim fundamentada: "Trata-se de Agravo, interposto por GILBERTO ERNANE PETRY, em 17/10/2016, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que inadmitiu o Recurso Especial interposto contra acórdão assim ementado:"DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA ANTES DA APOSENTADORIA. INATIVAÇÃO POSTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 534/11. NORMA QUE INCLUIU O ART. 190-A À LCE N. 381/07. EXIGÊNCIA DE PEDIDO ADMINISTRATIVO DE GOZO DA LICENÇA-PRÊMIO ANTES DA PASSAGEM PARA A INATIVIDADE. DISPOSITIVO VIGENTE AO TEMPO DA APOSENTAÇÃO DO AUTOR. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE QUE REGE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 37, CAPUT, DA CRFB/88). PRETENSÃO DE RECEBER INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE À TOTALIDADE DA ÚLTIMA REMUNERAÇÃO RECEBIDA NA ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUE PUDESSE PERMITIR AO ESTADO A CONCESSÃO DA LICENÇA-PRÊMIO ANTES QUE O SERVIDOR SE APOSENTASSE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. APELO E REMESSA PROVIDOS. A LCE n. 534/11 acrescentou o art. 190-A à LCE n. 381/07, com o objetivo de assegurar que o servidor público estadual, antes da sua aposentadoria voluntária ou compulsória, usufrua integralmente a licença-prêmio ou especial adquirida. Por isso, é indispensável que o servidor formule o requerimento administrativo prévio, a fim de permitir que o Estado assegure o gozo da benesse antes da passagem à inatividade. O servidor tem direito adquirido de usufruiu a licença- prêmio/especial, ou seja, gozá-la. Não há direito adquirido à conversão da licença-prêmio/especial em dinheiro. Ao contrário, tal situação é expressamente vedada pela LCE n. 36/91. Também não há direito adquirido à indenização quando o servidor deixou de formular pedido de gozo antes de se aposentar. Nos termos da lei, eventual direito à indenização somente poderia ser concedido se, formulado o pedido a tempo e modo devidos, houvesse a negativa administrativa. A lei tem presunção de legalidade e legitimidade. Logo, enquanto não declarada a inconstitucionalidade do dispositivo mencionado, a tempo e modo devidos e pelo órgão competente, deve prevalecer o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, com fulcro no art. 37, caput, da CRFB/88. "(fl. 232e) Sustenta a parte agravante, nas razões do Recurso Especial, o seguinte:"3.2.1 DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - DA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E DECISÃO DESSE E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ( CF, ART. 105, II, C) Numa simples leitura do acórdão preferido pela 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, conclui-se que o acórdão violou o princípio do enriquecimento sem causa, pois especialmente esse E. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o agente público, quando da aposentadoria, tem direito de conversão em pecúnia da licença- prêmio não gozada, pena de enriquecimento ilícito do Ente Público. (...) Ve-se do acórdão paradigma acima transcrito, que esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o agente público tem direito à conversão em pecúnia das licenças-prêmios não gozadas, em razão do serviço público, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. Ainda, esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no acórdão paragonado, entende que a conversão em pecúnia das licenças-prêmios não gozadas, em razão do interesse público, INDEPENDE DE PREVISÃO LEGAL, uma vez que esse direito está calcado na responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6o, da Constituição Federal, consoante assentando no acórdão, excertos abaixo transcritos: (...) Tem-se que o acórdão do TJSC contrariou o entendimento desse Superior Tribunal de Justiça, pois extrai-se do acórdão paradigma desse Colendo Tribunal, que no âmbito da Entidade Estatal viqer a responsabilidade objetiva e, portanto, comprovado o direito do gozo da licença-prêmio, a aposentação sem o gozo da benesse, principalmente no caso dos autos, por imperiosa necessidade do serviço, nasce o dever de indenizar, pena de afronta ao princípio gue veda o enriquecimento sem causa, atualmente estampado expressamente no art. 884 do Código Civil. Já o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada antes da aposentação somente é possível desde que o agente público tenha requerido o gozo da mesma, ou seja, o acórdão nega a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva em face do Estado e, de certa forma, tenta transferir a responsabilidade ao servidor, assim como nega vigência ao princípio geral de direito que veda o locupletamento, princípio este que vem atualmente expresso no art. 884 do Código Civil. (...) 3.2.2 DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO - NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 6o E § 2o DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Inicialmente há que se destacar que o STF tem decidido que os conceitos dos institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não se encontram na Constituição Federal, senão na legislação ordinária, mais especificamente na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. ( RE XXXXX RG / SP - SÃO PAULO REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 29/05/2014) Patente, então, a competência, no caso em apreço, desse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, conhecer da matéria relativa à afronta a direito adquirido. Consoante debatido e ressaltado na declaração de voto vencido do relator do recurso impugnado, a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina Contrariou o disposto no art. 6o e § 2o da lei de introdução Às normas do direito brasileiro, pois aplicou retroativamente lei estadual que restringiu direitos dos Agentes Públicos do Estado de Santa Catarina. (...) Nos termos do art. 82 da LCE n. 534/11 que acrescentou o art. 190-A à Lei Complementar Estadual n. 381/07, a mesma entrou em vigor no dia 20.4.11, quando o recorrente já havia implementado o direito ao gozo das licenças-prêmios em 06/06/1999 a 05/06/2004, 06/06/2004 a 05/06/2009. Com efeito, consoante se vê do acórdão objurgado, o recorrente, quando da edição da Lei Estadual Complementar n. 534/11, que acrescentou o art. 190-A à Lei Complementar Estadual n. 381/07, já havia incrementado o direito de gozo das licenças-prêmio, sendo que até então não havia qualquer normativo que exigisse de a necessidade de requerimento expresso para gozo do benefício antes do ato de aposentação, de sorte que o direito já havia se consolidado em favor do recorrente e, portanto, ao aplicar retroativamente a lei que acrescentou o art. 190-A à Lei Complementar Estadual n. 381/07, o acórdão recorrido do Tribunal de Justiça de Santa Catarina feriu Direito Adquirido do recorrente, negando vigência ao art. 6o caput e § 2o do Decreto-Lei nº 4.657/1942. À luz do texto do § 2o do art. 6o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, "Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ê/e, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem". No caso em tela ficou demonstrado que a exigência de pedido prévio para gozo de licença-prêmio antes da aposentação, sob pena de perda do direito, ocorreu após o recorrente ter implementado o direito de gozo da benesse e, portanto, lei restritiva de direitos não pode retroagir para alcançar situações consolidadas, situações já incorporadas ao patrimônio da pessoa. (...)"(fls. 167/208e). Requer, ao final," seja o mesmo admitido, e, ao final, conhecido e provido por esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para reformar o Acórdão recorrido, a fim de condenar o Estado de Santa Catarina a indenizar o recorrente mediante o pagamento em pecúnia de licenças especiais (licença-prêmio) não gozadas, calculadas com base na última remuneração integral (subsídio bruto) do autor antes de ser transferido para a reserva, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo IPCA-E e acrescidos de juros legais "(fl. 208e). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 218/236e). Negado seguimento ao Recurso Especial (fls. 238/242e), foi interposto o presente Agravo (fls. 293/321e). Apresentada contraminuta (fls. 358/359e). A irresignação não merece acolhimento. No tocante ao mérito da demanda, assim decidiu o Tribunal local:"3. Da licença-prêmio ou especial não usufruída antes da aposentadoria: A licença-prêmio/especial constitui direito do servidor público/militar de, a cada cinco anos de serviço, obter "uma licença com remuneração, como prêmio, pelo período de 03 (três) meses" (art. 78 da Lei Estadual n. 6.745/85). Assim, a cada qüinqüênio exercido, é concedido ao servidor o direito de usufruir 3 (três) meses de licença remunerada. A concessão é o ato administrativo em que a administração reconhece que o servidor exerceu o cargo durante o lapso temporal exigido em lei. O gozo, por outro lado, é o período que o servidor efetivamente usufrui do benefício, ou seja, permanece licenciado do trabalho recebendo regularmente sua remuneração. O gozo desse direito depende de requerimento do servidor. O Estado concedeu ao autor o direito às licenças-prêmios conquistadas durante o período em que esteve em atividade, sendo que o servidor não usufruiu integralmente o benefício que lhe foi concedido, o que poderia ter ocor- rido enquanto estava na ativa. A Lei Complementar Estadual (LCE) n. 36/91, em seu art. 2o, vedou expressamente "a conversão em direito, parcial ou total, da licença-prêmio con- cedida e não gozada". A LCE n. 534/11 acrescentou o art. 190-A à LCE n. 381/07 visando assegurar que o servidor usufrua as licenças conquistadas antes de se aposentar, conforme se infere do § 2o do referido dispositivo ("As licenças-prêmio e licenças especiais referidas no caput deste artigo deverão ser usufruídas integralmente antes da concessão da aposentadoria voluntária ou compulsória"). Para tanto, estabeleceu que o servidor deva formular pedido administrativo para que o Estado possa conceder a benesse: (...) Nos termos do art. 82 da LC n. 534/11, "Esta Lei Complementar en- tra em vigor na data de sua publicação", ocorrida no dia 20.4.11, de modo que os efeitos dos direitos nela descritos se iniciam a partir daquela data. O autor se aposentou em 10.9.14, na vigência da nova lei que estabeleceu a perda do direito ao gozo da licença-prêmio quando não houver prévio e oportuno requerimento de seu gozo. No caso dos autos, não há prova de que o autor tenha solicitado o gozo da licença antes da aposentadoria. A Nota Circular n. 36/DP/2014 (fl. 16), de cunho geral, não pode justificar a falta de requerimento expresso do autor, visto que, na situação, po- deria o Estado deferir a licença. Ademais, no Parecer n. 128/CVC/DP/15, foi in- formado que o servidor não formulou o requerimento (fls. 54/55). Assim, nos termos do art. 190-A da LCE n. 534/11 - vigente ao tempo de sua aposentadoria - o autor deveria ter flormulado requerimento para usufruir o benefício, permitindo, dessa forma, ao Estado se manifestar sobre a concessão do gozo, conforme se extrai da leitura conjunta dos § 2o e § 4o do dispositivo: (...) Assim, nos termos da lei, a ausência do pedido de gozo da benesse, a tempo e modo devidos, enseja a perda do direito de usufruí-la. Note-se que o argumento do autor de que tal norma viola seu direito adquirido deve ser refutado. Primeiro porque, a partir da concessão da licença-prêmio, o servidor tem direito adquirido a usufruí-la, ou seja, gozar a licença. Não há direito adqui- rido à convertê-la em dinheiro (situação vedada pela LCE n. 36/91) e não há di- reito adquirido à indenização pelo seu não gozo. Segundo porque o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendi- mento de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico (STF, Al n. XXXXX/AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 17.3.10). Significa que o legislador pode impor que o servidor formule requerimento administrativo para que usufrua integralmente as licenças-prêmios adquiridas ao longo de sua vida funcional antes de se aposentar. Após a vigência da LCE n. 534/11, o recebimento de indenização pela falta de gozo da licença-prêmio somente poderia encontrar justificativa nas hipóteses em que o servidor formulou o requerimento, a tempo e modo devidos, - como previsto em lei - e houve a expressa negativa administrativa. Nasceria aqui o direito à indenização pelo impedimento estatal de que o servidor usufrua um direito que lhe foi assegurado. O que poderia ser indenizável é a ausência de permissão estatal para que o servidor usufrua o seu direito. No caso concreto, o autor não comprovou que lhe foi negado o direito ao gozo, ao contrário, mostra- se incontroverso que o servidor sequer formulou pedido de gozo. Inexiste a irretroatividade da Lei n. 534/11, uma vez que esta norma não retirou do servidor o direito de usufruir as licenças-prêmios já conquistadas em momento anterior á sua vigência. Ao contrário, buscou assegurá-la, à medida que determinou expressamente que elas "deverão ser usufruídas integralmente antes da concessão da aposentadoria voluntária ou compulsória" (§ 2o do art. 190-A). A norma estava em vigor na data do pedido de aposentadoria e, por isso, deve ser observada. O direito ao gozo foi preservado, inclusive estabelecendo um limite temporal para que o servidor, mediante requerimento, a usufrua plenamente. O termo final, assim, é a passagem para a inatividade, oportunidade em que o gozo da licença-prêmio remunerada não mais faz sentido. Diante desse contexto, a tese de que haveria direito à indenização, ao argumento de que o requerimento de gozo é dispensável, não mais pode ser aceita após a vigência da LCE n. 534/11, porque há previsão legal expressa neste sentido. Assim, para os servidores públicos do Estado de Santa Catarina, há lei que exige o requerimento. Vislumbra-se, no mais, que os precedentes mencionados pelo autor- inclusive na sustentação oral - tratam-se de casos em que a aposentadoria o- correu antes da edição da nova norma, de forma que a questão não foi apreciada sobre a nova ótica estabelecida pela LCE n. 534/11. (...)"(fls. 145/154e). Verifica-se que, embora a parte o recorrente alegue ter ocorrido violação a legislação infraconstitucional, segundo se observa dos fundamentos que serviram de fundamento para a Corte de origem apreciar a controvérsia, o exame do recurso tal como colocado pelo ora recorrente, exigiria a análise de legislação local, pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme a Súmula 280/STF ("Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário"). Nesse sentido o precedente:"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS E DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. TESE DE PRESCRIÇÃO TRIENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VETO SUMULAR 211 DO STJ. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO RECORRENTE. EXAME DE LEI LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. INCIDÊNCIA. 1. Não emitiu juízo interpretativo o acórdão de origem acerca da tese de aplicação da prescrição trienal, pelo que incide, no tópico, a Súmula 211 do STJ. 2. A solução da controvérsia acerca legitimidade do Município de Vitória de Santo Antão para figurar no pólo passivo da demanda depende da interpretação da Lei Municipal 3.188/06, o que é inviável em sede especial, em razão da vedação presente na Súmula 280 do STF. A propósito: AREsp 71.623/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 24/2/2012, AREsp 158.570/PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 25/5/2012, AgRg no REsp 1.192.292/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 1/12/2010). 3. Agravo regimental não provido"(STJ, AgRg no AREsp 173.373/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2012). Em face do exposto, com fundamento no art. 253, II, a do RISTJ, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial" (fls. 371/377e). Inconformada, a parte agravante sustenta: "está fundado também na divergência jurisprudencial (art. 105, III, alínea c), no entanto, essa tese não foi enfrentada na decisão proferida em sede monocrática pela Ministra Relatora. De outro lado, a Ministra Relatora assentou que, segundo se observa dos fundamentos que serviram de fundamento para a Corte de origem apreciar a controvérsia, o exame do recurso tal como colocado pelo recorrente, exigiria a análise de legislação local, pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme a Súmula 280/STF No entanto, não se está questionando lei estadual, ou seja, exame de lei local, apenas advogando a tese de que ao permitir a retroatividade de lei estadual a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense afrontou o disposto no art. 6º da LINDB (direito adquirido). 2.1 Da tese de afronta ao art. do Decreto- Lei nº 4.657/1942 A Douta Ministra Relatora assentou, em decisão monocrática, que embora o recorrente alegue ter ocorrido violação a legislação infraconstitucional, segundo se observa dos fundamentos que serviram de fundamento para a Corte de origem apreciar a controvérsia, o exame do recurso tal como colocado pelo recorrente, exigiria a análise de legislação local, pretensão insuscetível de ser apreciada em recurso especial, conforme a Súmula 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário). No entanto, não se está questionando lei estadual, ou seja, exame de lei local, apenas advogando a tese de que ao permitir a retroatividade de lei estadual a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense afrontou o disposto no art. 6º da LINDB (direito adquirido). Nesse tópico, o relator do Acórdão do TJSC, , Desembargador João Henrique Blasi, na declaração de voto asseverou: (...) 2.2 - Da divergência jurisprudencial Extrai-se das razões de curso que o Recurso Especial e o recurso de Agravo estão fundados também no dissenso pretoriano acerca do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, matéria esta não enfrentada pela Ministra Relatora no Agravo interposto. Esse princípio de direito encontra-se implicitamente encartado no ordenamento legal pátrio. Na verdade o princípio que veda o enriquecimento sem causa é uma cláusula geral do Código Civil, sendo que a Constituição Federal, implicitamente, ao dar proteção aos direitos humanos e individuais, especialmente na proteção à dignidade da pessoa humana, fez surgir novos deveres para as relações não somente obrigacionais, mas também de trabalho, como no caso em apreço, e, portanto, descabido no ordenamento jurídico pátrio a admissão do enriquecimento sem causa. Sabe-se que os princípios de uma determinada ordem jurídica não precisam vir expressos em forma de regras. No caso o acórdão paragonado no especial refere ao princípio de direito que veda o enriquecimento sem causa e, portanto, a divergência reside justamente no fato de o Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense ter ignorado tal princípio, ou seja, o dissenso apontado é quanto ao princípio citado, no entanto, a matéria não foi enfrentada pela Ministra Relatora. Numa simples leitura do acórdão preferido pela 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, conclui-se que houve violação ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, pois esse E. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o agente público, quando da aposentadoria, tem direito de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, pena de enriquecimento ilícito do Ente Público. (...)" (fls. 381/407e). Por fim, requer "seja reconsiderada a r. decisão monocrática; não havendo retratação, requer seja o presente recurso levado a julgamento pelo órgão colegiado, conhecendo e provendo o mesmo e, consequentemente, sejam conhecidos e providos os Recursos de Agravo e o Recurso Especial interpostos, para os fins postulados" (fl. 407e). A parte agravada apresentou impugnação (fls. 411/414e). No presente Agravo Regimental, alega-se, em síntese, a existência de omissão na decisão atacada, em relação à divergência jurisprudencial, tendo em vista que o Recurso Especial também foi interposto pela alínea c. Na forma do art. 535, II, do CPC/73, o recurso apropriado para suprir eventual omissão, ocorrida em pronunciamento judicial, são os Embargos de Declaração. Nesse contexto, em princípio, revela-se inadequada a utilização do Agravo Regimental, com a finalidade de corrigir decisão alegadamente omissa. Nada obstante, na forma da jurisprudência desta Corte, pode o Agravo Regimental ser acolhido como Embargos Declaratórios, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, quando os seguintes requisitos encontrarem-se preenchidos, a saber: a) dúvida objetiva sobre o recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro; c) respeito ao prazo dos Embargos de Declaração. Nesse sentido, cito o seguinte julgado: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA ACÓRDÃO. RECURSO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. FALHA QUE SE REPETE EM SUCESSIVOS RECURSOS. 1. Na forma dos artigos 545 do Código de Processo Civil e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, somente é cabível agravo regimental contra decisão monocrática, sendo manifestamente inadmissível sua interposição contra acórdão. 2. Não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos requisitos a que se subordina, quais sejam: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; b) inexistência de erro grosseiro; c) que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado. 3. Agravo regimental não conhecido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa, na forma do art. 557, § 2º, do CPC" (STJ, AgRg no AgRg no AgRg no AREsp 390.989/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/12/2013). "DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. UTILIZAÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR COMO SUCEDÂNEO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÃO CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. 'A fungibilidade recursal subordina-se a três requisitos: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro (v.g, interposição de recurso impróprio, quando o correto encontra-se expressamente indicado na lei, sobre o qual não se opõe nenhuma dúvida; c) que o recurso erroneamente interposto tenha sido interposto no prazo do que se pretende transformá-lo. Ausente qualquer destes pressupostos, não incide o princípio da fungibilidade' ( AgRg na MC 747/PR, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, Primeira Turma, DJ 3/4/00). 2. A escolha do meio de impugnação da decisão judicial deve ser realizada a partir da natureza jurídica desta, sendo irrelevante a terminologia jurídica utilizada. 3. Contra a decisão do Tribunal de origem que, com base no art. 543-C, § 7º, I, do CPC, impede a subida do recurso especial, o recurso cabível é o agravo de instrumento previsto no art. 544, § 1º, do CPC. 4. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg na MC 16.397/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe de 24/05/2010). No caso concreto, os referidos requisitos encontram-se presentes, e dessa forma, recebo o presente Agravo Interno como Embargos de Declaração, os quais devem ser acolhidos, sem efeitos modificativos. Com efeito, quanto ao Recurso Especial, interposto pela alínea c, também não merece prosperar a irresignação, pois incide o mesmo óbice sumular aplicado ao recurso na sua análise pela alínea a, ou seja, a incidência da Súmula 280/STF. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IPTU. ISENÇÃO. NATUREZA CONDICIONADA. NECESSIDADE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. ARTS. 467 E 468 DO CPC/1973. COISA JULGADA. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ,"[a]os recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"(Enunciado Administrativo n. 2). 2. A lide foi decidida à luz de interpretação de legislação local, Leis Complementares do Município n. 16/1992 e 111/2011 e Decretos Municipais 28.247/2007 e 14.327/1995, assentando o Tribunal a quo que a isenção em debate não é concedida em caráter geral, tratando-se antes de isenção condicionada, cujo deferimento não decorre de declaração contida na lei, mas sim do órgão competente, que, ao analisar requerimento administrativo, verificará se houve o preenchimento das condições exigidas. Incidência da Súmula 280/STF. 3. Rever a convicção firmada pelo Tribunal de origem para apurar a alegada ofensa à coisa julgada demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, haja vista haver no acórdão recorrido mera referência da existência de ação anteriormente ajuizada e que o débito cobrado de IPTU diz respeito a exercício fiscal diverso do que está sendo cobrado nos autos, sem delimitação dos elementos de ambas as ações. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ, relativamente à tese recursal formulada com base nos arts. 467 e 468 do CPC/1973. 4. A incidência do óbice sumular prejudica o exame do respectivo dissídio jurisprudencial, inviabilizando o recurso com fulcro na alínea c do permissivo constitucional. Cite-se: EDcl nos EDcl no REsp 1.065.691/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Dje 18/6/2015. 5. Recurso especial não conhecido" (STJ, REsp 1.624.836/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Dje de 03/02/2017). "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE TELEFONIA. DANOS MORAIS. REVISÃO. VALOR EXORBITANTE. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ART. 461 DO CPC. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REVISÃO DO VALOR. REDUÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. O Tribunal de origem, com base na situação fática do caso, procedeu à análise dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, para fixar a o valor dos danos morais. Portanto, para modificar tal entendimento, como requer a agravante, seria imprescindível exceder os fundamentos colacionados no acórdão recorrido, pois demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça. 2. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a apreciação dos critérios previstos na fixação de astreintes implica o reexame de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. Excepcionam-se apenas as hipóteses de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso. 3. Quanto à interposição pela alínea 'c', este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no AREsp 719.056/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/09/2015). "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. DA LEI 6.205/75. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AMBAS AS ALÍNEAS AUTORIZADORAS. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É inviável o recurso especial quando ausente o prequestionamento, sequer implícito, do dispositivo da legislação federal apontado como violado. A matéria objeto da irresignação deveria ter sido alvo de prequestionamento pelo Tribunal de origem, mesmo após a interposição dos embargos de declaração. Todavia, como persistiu a omissão, deveria o agravante alegar, nas razões do recurso especial, violação ao art. 535 do CPC, ônus do qual não se incumbiu. Incide, na espécie, pois, o óbice da Súmula 211 do STJ. 2."A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea 'c' do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de configuração do dissídio jurisprudencial, por não haver como ser feita a demonstração da similitude das circunstâncias fáticas em relação ao direito aplicado"( AgRg nos EDcl no AREsp 174.853/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 14/6/2013). 3. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento" ( EDcl no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 26/10/2015). Ante o exposto, recebo o Agravo Regimental como Embargos de Declaração, os quais acolho para sanar a omissão acerca da análise da divergência jurisprudencial, sem, contudo, efeitos modificativos. I. Brasília, 15 de março de 2017. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
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