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15 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - AgInt na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA : AgInt na SLS 2238 SE 2017/0007563-3 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
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Decisão Monocrática

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AgInt na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 2.238 - SE

(2017/0007563-3)

RELATORA : MINISTRA PRESIDENTE DO STJ

AGRAVANTE : PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADVOGADO : VANESSA APARECIDA MENDES BAESSE E OUTRO(S) -DF032576

AGRAVADO : JOSE HUNALDO NUNES SANTOS

ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO REIS CLETO - SE000352A RAQUEL DE OLIVEIRA SOUSA - SE004572 BRUNO JOSE SILVESTRE DE BARROS - RJ148373

T. ORIGEM : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A REGIÃO

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de pedido de reconsideração da decisão de fls. 979-987, "conversível em agravo interno " (fl. 1.034), formulado por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS, no qual se requer a suspensão dos efeitos da tutela de urgência deferida pelo Juízo da 1.ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe nos autos da Ação Popular n.º 0804982-97.2016.4.05.8500, cuja parte dispositiva é a seguinte (fl. 104):

"[...] defiro a liminar para suspender o procedimento de venda de 100% de participação no campo de Baúna, localizado em lâmina d´água rasa no pós-sal da Bacia de Santos e de 50% de participação no campo de Tartaruga Verde, situado no pós-sal da Bacia de Campo s, SEM O DEVIDO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. "

Na petição inicial do feito originário – ajuizado contra a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS e Agência Nacional do Petróleo - ANP –, o Autor Popular, ora Agravado, alegou " violação frontal e direta da Constituição , da lei e da moralidade administrativa " (fl. 78 – grifei), em razão de a cessão de direitos da concessão dos campos de petróleo e gás natural de Baúna e Tartaruga Verde não ter sido precedida de licitação, a despeito das regras contidas nos arts. 37, caput e inciso XXI, e 177 da Constituição da República ; arts. 2.º, caput, 3.º, caput e § 3.º, e 21, inciso I, da Lei n.º 8.666/93; art. 4.º, §§ 3.º e 4.º, da Lei n.º 9.491/97; e arts. 5.º e 23 da Lei n.º 9.478/97. Discorreu ainda que o ato ofendeu o princípio da impessoalidade, da publicidade e da eficiência.

A Magistrada Singular, na decisão em que deferiu a tutela antecipada, além de registrar que as sociedades de economia mista que exploram atividade econômica em regime de concorrência estão submetidas a "um procedimento licitatório mais simplificado, com base

Documento: 70307694 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 17/03/2017 Página 1 de 13

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no previsto no art. 173 da CF " (fl. 97 – grifei), consignou ser pretensão do Autor Popular

"tão somente que tais alienações observem as formalidades previstas não somente na

Constituição Federal como também na lei de regência " (fl. 104 – grifei).

Tal ato foi mantido pelo Tribunal Regional Federal da 5.ª Região nos autos do

Agravo de Instrumento n.º 0808457-50.2016.4.05.0000, em acórdão assim ementado (fls.

824-827):

" CONSTITUCIONAL , PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. DECISÃO AGRAVADA QUE SUSPENDEU A VENDA DE PARTICIPAÇÕES DE CAMPOS PETROLÍFEROS DA PETROBRÁS. FORO COMPETENTE. DISCUSSÃO ACERCA DO PROCEDIMENTO ADOTADO PARA A ALIENAÇÃO DE ATIVOS DA PETROBRÁS. DEVER GERAL DE LICITAR. IMPOSIÇÃO DE OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . PROBABILIDADE DO DIREITO. ACÓRDÃO DO TCU. PERICULUM IN MORA. DEMONSTRAÇÃO.

1. Agravo de instrumento interposto pela Petrobras contra decisão exarada pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, que deferiu a liminar requestada pelo autor da Ação Popular nº 0804982-97.2016.4.05.8500, para suspender a venda de 100% de participação do campo petrolífero de Baúna, localizado no pós-sal da Bacia de Santos, em São Paulo, e de 50% de participação do campo petrolífero de Tartaruga Verde, situado no pós-sal da Bacia de Campos, no Rio de Janeiro, sem o devido procedimento licitatório.

2. Constando a ANP no polo passivo da lide, é de se reconhecer a competência da Justiça Federal, ante o comando do art. 109, I, da CF/88.

3. Acolher a tese da agravante, no sentido de que, segundo o art. 5º, da Lei nº 4.717/65, o foro competente apenas poderia ser o do Rio de Janeiro ou de São Paulo (em que sediada a Companhia, com emanação dos atos decisórios, ou em que situados os ativos afetados), representaria, no mínimo, dificultar a concretização da norma constitucional inscrita no art. 5º, LXXIII, da CF/88, por limitar, em desfavor do cidadão, o foro competente para o processamento e o julgamento da ação popular. Por certo, a iniciativa do cidadão em defesa da coisa pública seria inibida pelas dificuldades decorrentes da eventual distância entre o seu domicílio e o local dos atos violadores ou dos danos.

4. O intuito do legislador constitucional, com a previsão do art. 5º, LXXIII, foi garantir a ampla participação do cidadão na defesa do patrimônio público, da moralidade administrativa e do meio ambiente natural e cultural. A acessibilidade ao Poder Judiciário é condição sine qua non de efetivação dessa participação popular, com a amplitude constitucional que lhe foi dada, cuidando-se de direito político fundamental.

5. Com base no art. 109, parágrafo 2º, da CF/88 ("As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que

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for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal"), é possível ao cidadão ajuizar ação popular no foro do seu domicílio, ainda que pretenda, por essa via, proteger o patrimônio público que esteja em risco em localidade diversa.

6. Precedentes do STJ, levando ao reconhecimento da competência da Justiça Federal de Sergipe.

7. O autor popular sustentou que a Petrobras está se desfazendo de seus ativos sem o devido procedimento licitatório.

8. A Petrobras aduziu que as alienações em questão estão sendo realizadas no âmbito de plano de desinvestimento adotado pela companhia, ante a severa crise financeira que atravessa, e que as vendas estão observando procedimento licitatório "moldado", chamado de "Sistemática para Desinvestimentos", "adaptado" a partir das regras estatuídas no Decreto nº 2.745/98 (ancorado na Lei nº 9.478/97), para atender às peculiaridades dos negócios em discussão, sendo inaplicáveis ao caso a Lei nº 13.303/2016, a Lei nº 8.666/93 e a Lei das Desestatizações, e não sendo possível preservar "as formalidades de um procedimento licitatório típico".

9. É a própria Petrobras quem afirma ter concebido uma "Sistemática" interna diferenciada, para a efetivação das alienações em debate.

10. O cerne da controvérsia reside em verificar se há probabilidade no direito alegado pelo autor popular, no sentido de que a conduta adotada pela Petrobras, o procedimento por ela envidado para as vendas teladas, viola o dever constitucional que lhe é posto de licitar.

11. Não se discute a situação fática calamitosa pela qual passa a agravante, por razões que não cabem nesta seara. É notória a necessidade que ela tem de fazer caixa, para conseguir sobreviver e se recuperar. Entretanto, a análise que, aqui, se impõe, deve ser jurídica, ou seja, deve-se resolver o impasse em atenção ao ordenamento jurídico.

12. Também não está em questão o direito da Petrobras de proceder à venda de seus ativos. O que está em debate é a forma pela qual ela está procedendo a essa disponibilização patrimonial.

13. A Petrobras é uma sociedade de economia mista, vinculada ao Executivo federal, exploradora de atividade econômica, e, como tal, submete-se ao dever geral de licitar que vincula todos os entes integrantes da Administração Pública, em favor da coisa pública (art. 37, XXI, e art. 173, parágrafo 1º, da CF/88 .

14. A sujeição da Petrobras às normas que impõem o dever de licitar para fins de contratação de obras, serviços, compras e alienações não significa que ela esteja submetida aos procedimentos postos da Lei nº 8.666/93, conquanto esteja obrigada a respeitar os princípios constitucionais da Administração Pública .

15. A Lei de Desestatizações não se aplica aos procedimentos designados pela Petrobras de desinvestimento, porque são distintos os escopos almejados por cada uma dessas políticas.

16. Segundo os ditames constitucionais , a lei estabelecerá o estatuto das empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias

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exploradoras de atividade econômica, devendo ele dispor sobre as licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações a serem realizadas por essas pessoas, observados os princípios da Administração Pública .

17. No caso da Petrobras, anteriormente à revogação implementada pela Lei nº 13.303/2016 (art. 96, II), a Lei nº 9.478/97 fixava que "os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República" (art. 67). Esse dispositivo continua em vigor, assim como o decreto regulamentador (Decreto nº 2.745/98), regendo as licitações "para aquisição de bens e serviços" iniciadas antes da nova lei de 2016, haja vista as normas de transição constantes do art. 91, da Lei nº 13.303/2016.

18. O procedimento adotado pela Petrobras, chamado "Sistemática para Desinvestimento", não se ancora na Lei nº 13.303/2016, nem na Lei nº 8.666/93, sequer refletindo as normas da Lei nº 9.478/97 e do Decreto nº 2.745/2008, consoante ela mesma reconhece.

19. A Petrobras criou, administrativamente (sem escora legal), uma nova modalidade de licitação. Mais que isso, numa análise perfunctória, própria deste momento processual, esse procedimento licitatório "atípico" não parece se compatibilizar com os princípios constitucionais regentes da Administração Pública, cabendo, aqui, especificamente, acentuar a preocupação com o mecanismo de composição do preço de referência e com as dificuldades impostas ao controle, ante o caráter sigiloso que expressivamente marca várias de suas fases.

20. No dia 07.12.2016, o Plenário do TCU, através do Acórdão nº 3.166/2016, examinando, em análise cautelar, a "Sistemática para Desinvestimentos" da Petrobras, entreviu a existência de vícios, identificados pela unidade técnica como ilegalidades formais e materiais (porque foi fundamentada em decreto, que não é instrumento hábil para inovar em matéria licitatória, e porque o Decreto nº 2.745/1998 foi editado por autorização da lei para negócios de aquisição de bens e serviços, e, não, para alienações) e desatendimento aos princípios constitucionais da Administração Pública ("[...] 'a falta de transparência do 'processo competitivo'; a possibilidade de escolha do Assessor Financeiro sem consulta ao mercado; a possibilidade de escolha dos potenciais compradores, em um processo sigiloso, e a discricionariedade conferida ao gestor para a escolha desses potenciais compradores; a possibilidade de restrição do número de participantes de forma arbitrária; a permissão para alteração do objeto alienado a qualquer momento, mesmo em etapas avançadas de negociação, sem dar oportunidades iguais aos licitantes de se manifestarem sobre as alterações promovidas no objeto; e a não condução à deliberação de órgãos diretivos de parcela considerável de atos relacionados à venda' [...]").

21. A probabilidade do direito invocado pelo autor popular se materializa diante dos vícios que, segundo parece, acometem a "Sistemática", por fundamentação legal indevida e por mácula aos princípios constitucionais da Administração Pública.

22. Quanto ao perigo de demora, diferentemente da conclusão a que chegou o TCU, ele se faz presente, como requisito fundamental a autorizar a

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sustação do procedimento de alienação das participações dos campos de Baúna e Tartaruga Verde, que se inserem no "Portfólio 1", haja vista as consequências danosas que adviriam do desfazimento futuro do contrato, em razão de nulidades dos procedimentos antecedentes de venda, não sendo difícil conjecturar sobre a possibilidade do ajuizamento de pretensões indenizatórias de parte do contratado, ao ver o negócio desfeito, após os investimentos que tenha feito.

23. O próprio TCU, considerou ser impossível, naquele caso, "avaliar qual a solução que traria mais prejuízos - suspender as negociações que estão próximas a serem finalizadas ou mantê-las, mesmo com os indícios de irregularidades". Diferentemente da Corte de Contas, compreende-se que, em visão rigorosamente jurídica, se não é possível apurar - como no caso em exame - o que é mais prejudicial (manter o curso do procedimento ou suspendê-lo), a cautela recomenda a paralisação do procedimento, evitando expectativas que, eventualmente, não se convolem.

24. Pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento INDEFERIDO.

25. Quanto ao requerimento da agravante, no sentido de que o processo passe a tramitar em segredo de justiça, caberá ao Juízoa quoavaliar melhor a matéria, inclusive identificando quais os documentos que, por sua natureza, demandam o sigilo. O processo, em si, deve continuar público. " (grifei)

Contra o decisum colegiado, a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS

formulou pedido suspensivo perante o Presidente do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região,

que não foi analisado (fls. 974-976).

Daí, formulou a presente pretensão suspensiva perante a Presidência do

Superior Tribunal de Justiça, que foi indeferido pelo Ministro Vice-Presidente, Humberto

Martins (fls. 979-987).

No pedido de reconsideração, alega inicialmente que a decisão do Ministro

Humberto Martins não é técnica porque, em vez de analisar o pedido de contracautela à luz

dos direitos tutelados na legislação de regência, versou sobre o acerto ou desacerto do mérito

da decisão de primeira instância, conforme se verifica do seguinte trecho de suas razões (fl.

1.036):

"[...] todos os argumentos da ora agravante referentes aos riscos de lesão ao interesse público e à economia pública (fumus boni iuris), data venia, não foram levados em consideração pela r. decisão aqui atacada.

Note-se que todas as premissas acima aludidas referem-se a uma análise quanto ao (aparente) acerto da decisão proferida pelo juízo federal, a qual se pretende suspender.

Em verdade, a própria r. decisão afirma e reconhece tratar-se de “danos de alta complexidade”, sendo certo, entretanto, que são trazidos

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apenas fundamentos atinentes ao mérito da causa principal, qual seja, a suposta ausência de base jurídica específica para a concretização da operação econômica.

Desta feita, a r. decisão merece reconsideração a fim de que sejam analisados os fundamentos pelos quais esta sociedade de economia mista sustenta a necessidade de urgente suspensão da decisão proferida pelo juízo federal sergipano, independente da suposta aparência de juridicidade de tal decisão, afinal, os efeitos de tal decisão estão a violar o interesse e economia públicos.

Afinal, esta é a razão de ser do pedido de suspensão de liminar e, consequente, o próprio fumus boni iuris do pedido de efeito suspensivo baseado no art. 4º, §7º, da Lei 8437/92!!

A Petrobras, portanto, apresentou seu pedido com base no risco de lesão ao interesse público e à economia pública, sendo que o mérito da causa principal, com a devida venia, não pode constituir premissa única para o indeferimento do pedido. "

Em sequência, narra que o endividamento da Empresa é acentuado – superior a

cinco vezes a sua geração de caixa – e que a decisão, além de promover insegurança jurídica,

causa grave lesão aos interesses públicos, ao prejudicar o atingimento de metas do "Plano de

Desinvestimentos desta sociedade de economia mista federal, que, juntamente com a

formação de parcerias, são atividades essenciais para a recuperação da Companhia, bem

como para o reequilíbrio financeiro e redução de seu endividamento " (fl. 1038).

Sustenta que, caso seja mantida a decisão, "a Petrobras encontrará

dificuldades para recuperar sua financiabilidade, o que, por consequência, acarretará novos

cortes de custo e a necessidade de solicitar aporte financeiro da União, sua acionista

majoritária, a qual deixará de investir em setores importantes como saúde, educação e

segurança pública, comprometendo, ainda mais, a já combalida economia do País" (fl.

1.038).

Aduz ainda que, no A...