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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1637287 SP 2016/0297171-2

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 10/03/2017

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1637287_6d2b1.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.637.287 - SP (2016/0297171-2) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI RECORRENTE : FERNANDO HENRIQUE PAULA ADVOGADOS : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO (S) - SP125000 LUÍS FELIPE DALÓIA - SP336319 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FERNANDO HENRIQUE PAULA, fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Os elementos existentes nos autos indicam que o recorrente foi denunciado pela prática da conduta descrita nos artigos 33, caput, e 35, c/c o artigo 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, pois em associação com outros dois agentes foi detido mantendo em depósito 2.526,08g de maconha (fl. 4). Julgada procedente a imputação, o acusado restou condenado a pena de 18 (dezoito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regimento inicial fechado, e pagamento de 2.499 (dois mil e quatrocentos e noventa e nove) dias-multa. A decisão foi parcialmente reformada em apelação da defesa para absolver os agentes da imputação relativa ao crime de associação para o tráfico e fixar a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (fl. 940). Nas razões do presente apelo nobre (fls. 975 a 1000), a defesa alega violação dos artigos 240, § 1º, do Código de Processo Penal, 3º, §§ 2º, b e 4º, da Lei n. 11.343/06, sustentando que a diligência policial foi ilegal, uma vez que ausente a fundada razão para que ocorresse a invasão do domicilio do recorrente. Alega que a pena deve ser reduzida no máximo legal de 2/3, uma vez que houve bis in idem na valoração da quantidade de droga, tanto na fixação da pena-base quanto na causa especial de diminuição da pena. Aduz, ainda, que faz jus ao regime inicial semiaberto. Contrarrazoada a insurgência (fls. 1047 a 1061), após o juízo positivo de admissibilidade (fls. 1064 a 1065), os autos ascenderam a este Superior Tribunal de Justiça. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do inconformismo (fls. 1079 a 1083). É o relatório. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, passa-se ao exame recursal. Primeiramente, em relação à ilicitude da diligência policial a Corte de origem entendeu que o tráfico de entorpecente é crime permanente o que justificaria a invasão do domicílio, nos seguintes termos: Assim dispostos os fatos, desde logo se constata que não pode ser acolhida a tese invocada pela defesa técnica de Fernando, no sentido de que a prova acusatória imprestável, porque os policiais invadiram o apartamento de Raila sem autorização judicial e sem motivo algum que justificasse a invasão, porque o tráfico ilícito de substância entorpecente é crime permanente e agente que o pratica está constantemente em situação de flagrante delito, justificando-se, então, a violação do domicílio, como o próprio texto constitucional excepciona. Extrai-se das passagens acima colacionadas que o aresto objurgado alinhou-se à jurisprudência deste Sodalício, a qual firmou-se no sentido de que é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante delito da prática dos crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque referido crime é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência. Nessa esteira, vejam-se: PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO CAUTELAR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 2. "Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. , inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial. Precedente." ( HC 267.968/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 26/08/2013). [...] 5. Recurso a que se nega provimento. (RHC 59.441/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12, CAPUT, DA LEI 10.826/2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] IV - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. , inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes). [...] Habeas corpus não conhecido. ( HC 290.619/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 12/12/2014) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. SÚMULA 83/STJ. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PEÇAS CONSIDERADAS DE USO RESTRITO PELAS FORÇAS ARMADAS. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. INADMISSIBILIDADE. ABOLITIO CRIMINIS. TERMO FINAL EM 23/10/2005. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ. 1. Consoante entendimento desta Corte, em se tratando de crimes permanentes, é despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo permitido à autoridade policial ingressar no interior de domicílio em decorrência do estado de flagrância, não estando caracterizada a ilicitude da prova obtida. [...] 5. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 504.226/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 20/10/2015) A mesma orientação é obtida do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal. Veja-se: Constitucional e penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes arts. 12 da Lei n. 10.826/2003 e 33 da Lei n. 11.343/2006. Condenação em segundo grau. Trânsito em julgado. Ilicitude da prova, tendo em conta a inviolabilidade de domicílio (art. , inc. XI, da Constituição Federal). Relativização da tutela constitucional em caso de flagrante, para prestar socorro ou por determinação judicial. Ocorrência, in casu, de flagrante. Não cabimento do writ como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu. 1. A norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no inciso XI do art. da Constituição Federal, não é absoluta, cedendo ... em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial ( HC74127, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 13/06/1997, e RHC 86082, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 22/08/2008). 2. In casu, consta na denúncia que no dezessete de outubro, do ano de dois mil e oito, cerca das vinte e uma horas e trinta minutos, o denunciado foi preso em estado de flagrância [GRIFEI] por policiais militares lotados no 25º BPM, porque, com vontade livre e consciente, direcionada à prática do injusto, tinha em depósito e guardada, na sua residência, localizada na Rua da Capivaras, Travessa 07, nº 13 Unamar, nesta cidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, aos usuários, certa quantidade de drogas capazes de determinar dependência física ou psíquica, denominadas Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida por maconha, e ainda, Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como cocaína, destinadas ao efetivo exercício do nefando comércio das drogas da morte, além do Revólver, sem marca, calibre 38, com numeração raspada, regularmente municiado e em condições de ser utilizado na prática de ilícito penal, conforme noticiam o auto de apresentação e apreensão à fl. 04 e laudos toxicológico à fl. 06 e pericial de potencialidade ofensiva da arma, que será juntado oportunamente, cujas peças técnicas evidenciam a materialidade delitiva . Por esses fatos, o paciente foi condenado, em 04/08/2010, pelo Tribunal de Justiça, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias como incurso nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes) . 3. Destarte, o acesso de policiais à residência do paciente, em decorrência do flagrante delito, não tem a aptidão de eivar de ilicitude as provas ali colhidas, in casu, maconha, cocaína e arma de fogo municiada, sobrevindo acórdão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias pelos crimes tipificados nos arts. 12 da Lei n. 10.826/03 e 33 da Lei n. 11.343/06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes). 4. O Habeas corpus não é admissível como sucedâneo de revisão criminal, ressalvadas as hipóteses de flagrante constrangimento ilegal, o que não é o caso dos autos ( RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011; HC 107839/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 7/6/2011; HC 104462/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 27/6/2011; HC 102473/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 29/4/2011; HC 98681/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 15/4/2011). 5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. ( RHC 117159, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013) Dessa forma, constata-se que o Tribunal estadual, ao considerar lícita a apreensão de entorpecentes efetuada no domicílio da agente, sem prévia autorização judicial, alinhou-se à jurisprudência do STJ e STF acerca do tema. No tocante à ocorrência de bis in idem na valoração das circunstâncias judiciais na primeira etapa da dosimetria e a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, restou assim assentada pela Corte de origem, litteris: Todos os réus são primários, mas a razoável quantidade de drogas que foi apreendida não permite que as bases sejam estipuladas no mínimo legal. Outros fatores que a sentença invocou não se prestam a autorizar a majoração, ou porque já integram o tipo penal do tráfico de drogas, ou porque dizem respeito à convicção pessoal do juiz sentenciante. Com o aumento de 1/6 pela quantidade, as sanções se elevam a cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias/multa. [...] Fernando não têm direito à causa especial de redução da pena, benefício que o legislador outorgou ao agente que pratica o tráfico miúdo; basicamente aquele que comercializa o entorpecente para sustentar o vício. Os dois, no entanto, revelam conduta que já havia extrapolado essa fase inicial e movimentavam boa quantidade de entorpecente (fls. 937 e 938). Nesse ponto, é importante consignar que ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior modificaram o entendimento até então vigente para alinhar-se à orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a utilização da quantidade e qualidade da droga como parâmetros, tanto para a fixação da pena-base como para afastamento do redutor de pena, caracteriza bis in idem. A propósito, transcreve-se os seguintes julgados da Corte Suprema: HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE COCAÍNA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. OCORRÊNCIA DE INDEVIDO BIS IN IDEM. 1. As instâncias de origem consideraram a natureza e a quantidade do entorpecente tanto na primeira quanto na terceira fase do processo de dosimetria da pena. Circunstância caracterizadora de indevido bis in idem, conforme a atual orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal ( HC 112.776 e HC 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki). 2. Ordem parcialmente concedida apenas para que o juízo de origem refaça a dosimetria da pena com base na jurisprudência assentada pelo Plenário do STF. ( HC 115466, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/5/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-6-2014 PUBLIC 24-6-2014) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. [...] 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou configurado bis in idem na consideração cumulativa da quantidade e da espécie da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, na exasperação da pena-base e no dimensionamento previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Nessa linha, a sentença condenatória incide no vício do bis in idem. [...] 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Concessão de habeas corpus de ofício para que o juízo sentenciante proceda à dosimetria da pena nos termos dos parâmetros estabelecidos por esta Suprema Corte. ( RHC 119208, Relatora: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11/3/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 9-4-2014 PUBLIC 10-4-2014) Na mesma linha, eis os precedentes deste Sodalício: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL . TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO AGRAVADO PARCIALMENTE PROVIDO. DUPLA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM CARACTERIZADO. JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, a elevada quantidade e a natureza da droga apreendida em poder do ora agravado foi utilizada pela Corte local tanto para aumentar a pena-base, fixada em 6 anos, como para justificar a imposição da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). 2. Esta Corte Superior de Justiça, secundando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral ( ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou o entendimento, em ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção deste STJ, de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria da pena e também para afastar o benefício do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 ou escolher a menor fração de diminuição de pena admissível, ao argumento de que tal proceder caracteriza inadmissível bis in idem. 3. Agravo Regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 623.788/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 22/06/2015) RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A NEGATIVA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Esta colenda Sexta Turma, seguindo a jurisprudência do STF, possui o entendimento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem. 2. Uma vez que a Corte estadual já valorou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder do recorrido para fins de exasperação da pena-base, tais elementos não poderiam, novamente, ser sopesados na terceira fase da dosimetria para fins de evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas, sob pena de incorrer no inadmissível bis in idem. Ressalva pessoal do Relator. 3. Mantida a aplicação da minorante em questão, fica prejudicada a análise do almejado afastamento da substituição da pena, sobretudo porque o recorrente não apontou, em relação a essa matéria, qual o dispositivo de lei federal teria sido violado, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. 4. Recurso especial não provido. ( REsp 1509827/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 01/06/2015) Logo, considerando que as mesmas circunstâncias (quantidade das drogas) foram utilizadas em duas fases da dosimetria, impõe-se afastar a dupla incidência desfavorável, redimensionando-se a reprimenda final imposta. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias não identificaram a presença de outros aspectos desabonadores quanto à conduta do recorrente. Portanto, cabendo ao magistrado decidir em que fase da dosimetria deverá recair o juízo negativo decorrente do tipo e quantidade da droga apreendida, fixa-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, afastando-se a valoração negativa pela quantidade de entorpecentes apreendidos. Na terceira etapa, por sua vez, mantém-se a não incidência da minorante de pena, devido à elevada quantidade de entorpecentes, ficando a sanção corporal definitiva estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Com relação ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, verifica-se que o acórdão recorrido confronta-se com a jurisprudência desta Corte, pois os fundamentos adotados para a manutenção do regime fechado levaram em consideração apenas a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes e a sua natureza hedionda (fls. 938 e 939). Contudo, cabe observar que os dispositivos legais que impunham vedação de fixação de regime inicial diverso do fechado foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, por violarem o princípio da individualização da pena. A propósito, veja-se: PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. - A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - A vedação legal à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, também, foi reconhecida como inconstitucional pelo STF e teve sua execução suspensa por resolução do Senado Federal. - Na hipótese dos autos, tendo a pena sido fixada em 01 (ano) e 08 (oito) meses de reclusão, sendo o réu não reincidente e favoráveis as circunstâncias - não expressiva a quantidade de droga apreendida (quatro invólucros de cocaína) -, presentes estão os requisitos do art. 44 do Código Penal e cabível a pretendida substituição da pena. Cabe ao Juízo da Execução eleger penas restritivas de direitos mais adequadas ao réu. - Recurso especial provido para fixar o regime aberto como inicial para o cumprimento da pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução Criminal. ( REsp n. 1360672/MG, Relatora Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, DJe 25/4/2013) Logo, independente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, no momento da fixação do regime inicial de cumprimento da sanção corporal, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, além de, na hipótese dos autos, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que não ocorreu in casu. Contudo, na hipótese dos autos, não obstante a natureza hedionda do delito não implique na fixação do modo prisional fechado para o resgate da reprimenda corporal, as circunstâncias relacionadas à natureza e quantidade de drogas corroboram a fixação do modo prisional mais gravoso. Desse modo, a despeito do quantum da pena definitiva imposta (5 anos) possibilitar a fixação do regime semiaberto, é certo que as circunstâncias concretas do delito, inclusive pela não incidência da redução de pena na terceira etapa do cálculo devido à elevada quantidade de entorpecentes, justificam o resgate inicial da reprimenda no modo fechado, motivo pelo qual deve ser mantido. Nesse sentido, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO. PENA NÃO AGRAVADA. DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA REDUTORA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA A RESPALDAR A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO 1. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus. Precedentes do STJ. 2. "A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06" (AgRg no AREsp. n. 628.686/MG, Rel. Miniatra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª Turma, DJe 2/3/2015). 3. Este Superior Tribunal de Justiça entende ser legítima a fixação de regime mais gravoso diante da quantidade e da qualidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC 280.353/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. [...] 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que o Juízo das Execuções, mediante concreta fundamentação, analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de acordo com o art. 44 do CP. ( HC 282.232/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015) CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 7,92 GRAMAS DE MACONHA E 10,8 GRAMAS DE COCAÍNA. PENA FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO (STF, HC N. 111.840). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 02. Para o Supremo Tribunal Federal, "se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado". À luz dessas premissas, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ( HC n. 97.256/RS, Rel. Ministro Ayres Brito) e do § 1º do art. da Lei n. 8.072/1990 ( HC n. 111.840/ES, Rel. Ministro Dias Toffoli). Consequentemente, se satisfeitos os pressupostos legais, aos réus condenados por crime de tráfico de drogas não podem ser negados o regime prisional aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ( HC n. 306.980/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18/11/2014 e HC 297.688/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 11/11/2014). 03. No crime de tráfico de drogas, o fato de as circunstâncias judiciais serem desfavoráveis ao réu, aliado à natureza e/ou quantidade da droga apreendida, recomendam a imposição de regime prisional mais gravoso para o cumprimento da pena ( CP, arts. 33, § 3º, e 59 e Lei n. 11.343/2006, art. 42; STJ, AgRg no AREsp 202.564/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10/02/2015; AgRg no REsp 1.462.967/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/02/2015). 04. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. ( HC 313.088/SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 12/05/2015) Ante todo o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dá-se parcial provimento ao recurso especial, fixando-se a pena definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime prisional inicial fechado. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 24 de fevereiro de 2017. MINISTRO JORGE MUSSI Relator
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