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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 17/03/2017
Julgamento
7 de Março de 2017
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1632556_2d119.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGRG-RESP_1632556_1d987.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGRG-RESP_1632556_97842.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.632.556 - SC (2016⁄0273487-7)   RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA AGRAVADO  : JOÃO ALBANO SOBRINHO ADVOGADOS : RUY PEDRO SCHNEIDER  - SC016663   JACSON ROBERTO E OUTRO(S) - SC017428   RELATÓRIO   MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):   Trata-se de agravo regimental, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em face de decisão da minha lavra que deu provimento ao recurso especial para,  reconhecendo a atipicidade da conduta, absolver o recorrente (CPP, art. 386, III). A título de ilustração, confira-se a ementa do decisum :   RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137⁄1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. MERO INADIMPLEMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.     Alega o agravante, inicialmente, violação do princípio da colegialidade, uma vez que "a discussão acerca da subsunção - ou não - da conduta do comerciante que deixa de recolher, no prazo legal, o ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, ao tipo penal previsto no artigo 2 o , inciso II, da Lei n. 8.137⁄90, está longe de ser pacificada." No mérito, aduz, em suma, que, "deixando de recolher aos cofres públicos, em tempo, o montante pago pelo contribuinte de fato, o contribuinte de direito incide na prática vedada no tipo sob exame." Nesse sentido, ressalta que "o comerciante, seja na qualidade de sujeito passivo direto (contribuinte de direito) ou indireto (responsável por substituição tributária), é responsável, por uma questão de política fiscal, por "cobrar" o imposto devido pelo consumidor final e, por conseqüência, pode ser sujeito ativo do crime previsto no artigo 2 o , inciso II, da Lei n. 8.137⁄90." Acrescenta, a propósito, que "a adoção de entendimento diverso, no sentido da atipicidade da conduta, viola, a um só tempo, os artigos 1 o , caput, 3 o , incisos I c III, 5 o , inciso LIV, bem como o artigo 170, caput e inciso IV, todos da Constituição Federal." É o relatório.   AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.632.556 - SC (2016⁄0273487-7)   EMENTA   AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137⁄1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. MERO INADIMPLEMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. O delito do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137⁄90 exige que o sujeito passivo desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos cofres públicos. 2. O comerciante que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e, posteriormente, não realiza o pagamento do tributo não deixa de repassar ao Fisco valor cobrado ou descontado de terceiro, mas simplesmente torna-se inadimplente de obrigação tributária própria. 3. Agravo regimental improvido.             VOTO   MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):   De início, não há falar em violação do princípio da colegialidade, uma vez que a decisão monocrática foi proferida com fundamento no artigo 932, V, "a", do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 13.105⁄2015) c⁄c artigo 3º do Código de Processo Penal, e no artigo 34, XVIII, "c", parte final, do RISTJ. Além disso, tem-se entendido que o princípio da colegialidade restará sempre preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito dos Tribunais Superiores. Nesse sentido, seguem precedentes desta Corte Superior de Justiça:   PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.  AUSÊNCIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA  E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.  Inexiste  ofensa  ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que  a  decisão monocrática foi proferida em obediência ao art. 932, inc. V, alínea "a", do Código de Processo Civil e art. 3º do Código de  Processo  Penal,  por  se  tratar  de recurso em confronto com a jurisprudência   dominante   do  Superior  Tribunal  de  Justiça.  O julgamento  colegiado  do  agravo regimental supre eventual vício da decisão agravada. 2.  Uma  vez reconhecida a atenuante da confissão espontânea, se faz de rigor a compensação com a agravante da reincidência. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1595744⁄SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2017, DJe 10⁄02⁄2017)   AGRAVO  REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE. ART. 255,  §  4º,  III,  DO  RISTJ.  INCIDÊNCIA  DA  SÚMULA  N.  568⁄STJ. CERCEAMENTO  DE  DEFESA  E  OFENSA  AO  PRINCÍPIO  DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA.   ADMISSIBILIDADE   DO  RECURSO  ESPECIAL.  REQUISITOS ATENDIDOS. 1.  A  teor  do disposto no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno deste  Sodalício, com a redação dada pela Emenda Regimental n.  22⁄2016,  o relator pode dar provimento ao recurso especial se o acórdão  recorrido  for contrário a jurisprudência dominante sobre o tema,  justamente o que se verificou no presente caso. Incidência da Súmula n. 568⁄STJ. 2. O cabimento de agravo regimental contra a decisão singular afasta a  alegação  de  violação  aos  princípios  da  ampla  defesa  e  da colegialidade,  já  que  a  matéria  pode,  desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma. 3. Esta Corte Superior de Justiça admite o chamado prequestionamento implícito,  que  ocorre  quando  a Corte a quo efetivamente delibera sobre  os  temas  que são objeto das razões recursais, ainda que sem apontar os dispositivos legais. 4. A análise dos critérios utilizados pela instância de origem para, em  habeas  corpus,  determinar  o  trancamento  de  ação penal, não demanda a incursão no contexto fático-probatório dos autos. 5. Se o recurso especial atacou os fundamentos adotados pelo acórdão recorrido,  restando  clara  a  controvérsia apontada, não há que se falar   no  óbice    das    Súmulas    n.    283    e    284⁄STF. (...) 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1502544⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08⁄11⁄2016, DJe 16⁄11⁄2016)   AGRAVO  REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DO CP. CRIME DE DANO DE PATRIMÔNIO DO DF. BEM PÚBLICO. DANO SIMPLES. 1.  Embora  o Distrito Federal seja ente federativo, o inciso III do parágrafo  único  do art. 163 do Código Penal, ao qualificar o crime de  dano,  não  faz  menção  a  bens  distritais.  Ausente  expressa disposição legal nesse sentido e vedada a interpretação analógica in malem  partem, os prejuízos causados ao patrimônio público distrital configuram  crime  de dano simples a ser punido com base no caput do art. 163 do Código Penal. 2.  A  superveniente confirmação de decisum singular de relator pelo órgão   colegiado   supera   eventual   violação   ao  princípio  da colegialidade (art. 34 do RISTJ). 3.   A   violação   de   preceitos,   dispositivos   ou   princípios constitucionais  revela-se  quaestio  afeta à competência do Supremo Tribunal  Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual  não  se  pode  conhecer do recurso nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal. 4.  O  agravo  regimental  não merece prosperar, porquanto as razões reunidas  na  insurgência  são  incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido. (AgInt no AgRg no REsp 1597587⁄DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2016, DJe 14⁄11⁄2016)   No mérito, consoante consignado na decisão ora agravada, a Corte de origem divergiu deste Colegiado ao acolher o entendimento de que a simples omissão de recolhimento de ICMS referente às operações próprias da sociedade configura o tipo da lei especial. Saliente-se, novamente, que não se confundem inadimplência fiscal e sonegação fiscal. A sonegação fiscal evidencia o fim deliberado de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social, mediante artifício fraudulento, e constitui ilícito penal tipificado no artigo 1º da Lei nº 8.137⁄90. A inadimplência fiscal, por sua vez, consubstancia mero atraso ou descumprimento da obrigação de recolher tributo que já foi regularmente declarado pelo contribuinte e configura apenas ilícito administrativo passível de execução fiscal e inscrição na dívida ativa. Na hipótese em que a inadimplência se refere a tributo devido por terceiros e previamente descontado ou cobrado pelo sujeito passivo da obrigação tributária há incidência do tipo penal específico de apropriação indébita tributária, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137⁄90, verbis :   Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;   No caso, contudo, o ora agravado era administrador de uma sociedade comerciante, contribuinte de ICMS e, realizando a venda de mercadorias com o valor do tributo incluído no preço dos produtos, embora tenha registrado regularmente a apuração do valor do imposto devido nos livros fiscais, deixou de adimplir a obrigação tributária. O ponto fulcral da questão, repita-se, reside em saber como se deve interpretar a expressão típica tributo "descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação". Ao se referir ao tributo “descontado ou cobrado”, o tipo penal está a aludir aos casos de responsabilidade tributária – e não aos impostos indiretos, em que o custo é repassado, apenas do ponto de vista econômico, a terceiros. O consumidor não é contribuinte do imposto, no sentido técnico, nem sujeito passivo da obrigação, o que significa que ele jamais será cobrado pelo pagamento do imposto devido na operação. Não existe relação jurídica tributária possível entre o Fisco estadual e o consumidor final, de modo que não é correto, juridicamente, considerar que o valor do ICMS embutido no preço tenha sido dele "cobrado" ou "descontado". O consumidor é, apenas, "contribuinte de fato", conceito que, juridicamente, tem relevância unicamente para fins de repetição de indébito tributário (CTN, art. 166). Salvo para essa finalidade, o conceito tem caráter meramente econômico. Sob esta perspectiva, é também o consumidor quem arca, por exemplo, com o ônus econômico do imposto de renda e com a contribuição previdenciária pagos pelo comerciante, já que, na formação do preço da mercadoria, são levados em consideração todos os custos, diretos e indiretos, da atividade. Da mesma forma, o custo do aluguel do imóvel, da energia elétrica, dos funcionários etc., tudo isso é repassado ao consumidor. Nem por isso alguém sustenta que há apropriação indébita do imposto de renda quando o consumidor compra um produto e o comerciante, após contabilizar corretamente o tributo, simplesmente deixa de recolhê-lo. Nesse sentido, esta Sexta Turma tem consignado que o comerciante que não recolhe o ICMS, dentro dos prazos que a lei lhe assinala, não comete o delito capitulado no art. 2°, II, da Lei nº 8.137⁄90. De fato, ele não está deixando de recolher, no prazo legal, tributo descontado de terceiro. O tributo é devido por ele (em nome próprio). Ele está, simplesmente, incidindo em inadimplemento. Inadimplemento que poderá acarretar-lhe o dever de pagar, além do tributo, a multa, os juros e a correção monetária. A Fazenda Pública, neste caso, deverá executá-lo, nos termos da Lei nº 6.830⁄80 (Lei das Execuções Fiscais). Mas não há incidência do tipo penal. A título de ilustração, cumpre novamente trazer à baila precedentes que retratam esse posicionamento:   RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137⁄1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. MERO INADIMPLEMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. O delito do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137⁄90 exige que o sujeito passivo desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos cofres públicos. 2. O comerciante que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e, posteriormente, não realiza o pagamento do tributo não deixa de repassar ao Fisco valor cobrado ou descontado de terceiro, mas simplesmente torna-se inadimplente de obrigação tributária própria. 3. Recurso desprovido. (REsp 1543485⁄GO, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 05⁄04⁄2016, DJe 15⁄04⁄2016)   PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137⁄90. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. DÍVIDA FISCAL PRÓPRIA. INOCORRÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONDUTA ATÍPICA. 1. Afastada a alegação de inconstitucionalidade do disposto o art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137⁄90, nos termos dos precedentes desta Corte. 2. Não agindo como substitutos tributários, mas simplesmente deixando de recolher tributo próprio, não incidem os pacientes nem no art. 2º, II, da Lei 8.137⁄90, nem em tipo penal outro de sonegação tributária, pois mera dívida fiscal inadimplida. 3. Trancamento da ação penal por atipicidade da conduta 4. Recurso ordinário em habeas corpus provido. (RHC 36.162⁄SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄08⁄2014, DJe 17⁄11⁄2014)   Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto.
Documento: 69888724 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
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