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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX MS 2016/XXXXX-0

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro RIBEIRO DANTAS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_866253_b0a1f.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 866.253 - MS (2016/0062120-0) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS AGRAVANTE : MOISES PEREIRA DE OLIVEIRA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DECISÃO Trata-se de agravo interposto por MOISÉS PEREIRA DE OLIVEIRA contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado: "EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL VIOLÊNCIA DOMÉSTICA VIAS DE FATO PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE LEGÍTIMA DEFESA NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA INAPLICABILIDADE PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 61, II, 'F', CP INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO. Se o conjunto probatório deixou evidente que o apelante agrediu fisicamente sua convivente, não chegando a produzir-lhe lesões corporais, não há falar em absolvição. Verificado que foi o apelante quem deu início às agressões contra a vítima, agindo de forma imoderada, impossível falar em legítima defesa (art. 25, CP). Incabível o princípio da bagatela imprópria aos crimes cometidos em situação de violência doméstica. A agravante descrita no artigo 61, II, f, do Código Penal, não é elementar das vias de fato sob o rito da Lei Maria da Penha. Não preenchidos os requisitos contidos no art. 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena por restritivas de direitos."(e-STJ, fl. 178.) Sustenta o agravante, nas razões do recurso especial, negativa de vigência do art. 44 do Código Penal. Alega, em suma, que: a) "(...) preenche todos os requisitos constantes de aludido dispositivo legal, para que possa cumprir penas restritivas de direitos em substituição à pena privativa de liberdade" (e-STJ, fl. 195); b) "a aludida Câmara Criminal modificou a fundamentação para negar o beneficio. Isso porque, por ocasião da sentença o Juiz a quo, ao analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, negou-a com fulcro no artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a prática do crime ocorreu mediante grave ameaça à pessoa (página 132). O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, por sua vez, fundamentou o impedimento de tal benesse baseando-se no artigo 44, inciso III, do Código Penal, pois, em tese, seria insuficiente para a prevenção e reprovação do delito (página 186) (e-STJ, fl. 196); c)"resta clara a mascaração da reformatio in pejus, sendo certo que o uso de tal instituto é vedado em sede de apelação quando o recurso é exclusivo da defesa. Desse modo, o argumento utilizado pelo TJ/MS para negar a substituição da pena não pode prevalecer, eis que patentemente demonstrada a inovação na fundamentação jurídica"(e-STJ, fl. 196); e d)"a violência ou grave ameaça de que trata e lei e que impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é advinda da prática de CRIMES e não de meras contravenções penais"(e-STJ, fl. 197). Requer, assim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 209-214). O recurso foi inadmitido com fundamento no óbice da Súmula 83/STJ (e-STJ, fls. 216-219). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou não provimento do agravo (e-STJ, fls. 254-256). É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. O Tribunal a quo, ao indeferir o pleito de substituição da pena, assim consignou:" Por fim, apesar de ser possível, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os crimes de menor potencial ofensivo, bem como à contravenção de vias de fato, praticados em situação de violência doméstica, no presente caso, considerando que, o próprio apelante confessou que já agrediu fisicamente a vítima Simone por diversas vezes (fl. 26), situação confirmada pelos policiais no boletim de ocorrência de fl. 12 é de conhecimento desta gu que o casal briga frequentemente, vindo a gerar transtornos, bem como que possui passagens policiais (fl. 36) e, segundo a vítima, ele é usuário de drogas, fato que gera muita discussão, ofensas e violência em casa, deixo de substituir a pena por restritivas de direitos, pois seria insuficiente para a prevenção e reprovação do delito (art. 44, III, CP). "(e-STJ, fls. 182.) Inicialmente, não há falar em reformatio in pejus e inovação quanto à fundamentação do acórdão combatido, pois"O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso."( HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/02/2016.) Nesse sentido:"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NO ART. 105, INCISO III, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. [...] IV - O efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. Neste aspecto, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração destas, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada. Agravo regimental desprovido."( AgRg no AREsp 628.568/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 11/05/2016.)"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. MATÉRIA APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. [...] 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. 3. In casu, o Tribunal a quo ao reexaminar o tema devolvido em recurso de apelação defensiva, para justificar a inaplicabilidade do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, modificou a exposta pelo juízo sentenciante. 4. Em reiterados julgados este Sodalício Superior já decidiu que a modificação da fundamentação em apelação é plenamente possível, desde que não promova a reformatio in pejus, orientação que se encontra em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que já decidiu: "O efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que, observados os limites horizontais da matéria questionada, o Tribunal aprecie em exaustivo nível de profundidade, a significar que, mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos." ( HC 109.545, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014). 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Tendo em vista a quantidade de pena imposta (5 anos e 10 meses), a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena."( HC 305.786/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 28/03/2016.) Neste contexto, o Tribunal local negou o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao recorrente por entender ausente o requisito subjetivo do artigo 44, III, do Código Penal, sendo portanto medida insuficiente para a prevenção e reprovação delito. Assim, para se dar provimento ao recurso especial, seria imprescindível analisar se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos seria socialmente recomendável. Nestes termos, rever as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, nos moldes como requerido no presente recurso, demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento no art. 932, III, do Código de Processo Civil, c/c art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 28 de março de 2017. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator
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