jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 0818121-21.2014.8.13.0000 MG 2017/0010047-3

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 22/02/2017
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1042492_9c7fa.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.042.492 - MG (2017/0010047-3) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGRAVADO : CLÁUDIO TOMAZ DE FREITAS AGRAVADO : ÂNGELA MARIA DE SOUZA AGRAVADO : GEOSANI MENDONÇA DE FREITAS AGRAVADO : LIVIA HELENA QUEIROZ MALTA AGRAVADO : ARLEN OLIVEIRA ANDRADE ADVOGADOS : DANIEL RICARDO DAVI SOUSA E OUTRO (S) - MG094229 RENATA SOARES SILVA - MG141886 DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça estadual, na qual não foi admitido o Recurso Especial ali interposto. O Tribunal de origem rejeitou a denúncia em desfavor dos agravados, com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, por entender inexistir, no caso, lastro probatório mínimo. Eis o teor da ementa (fl. 2.570): "EMENTA: PROCESSO-CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA - DISPENSA OU INEXIGÊNCIA ILEGAL DE LICITAÇÃO - ART. 89 DA LEI 8.666/93 - ATIPICIDADE DA CONDUTA - CONTRATAÇÃO DIRETA REALIZADA COM RESPALDO DE DECISÃO JUDICIAL - RESPONSABILIDADE PENAL DO ASSESSOR JURÍDICO DO MUNICÍPIO - IMPOSSIBILIDADE - PARECER MERAMENTE OPINATIVO SEM CARÁTER VINCULANTE - INCOMPROVAÇÃO DO DOLO OU MÁ-FÉ - IMUNIDADE DO ART. 133 DA CF188 - FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - AUSÊNCIA DE INDICIOS SUFICIENTE PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL - MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA - ANULAÇÃO DO ATO EIVADO DE ILEGALIDADE PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL ART. , I, DECRETO-LEI Nº 201 -"PECULATO DESVIO"- AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO - DENÚNCIA REJEITADA. I . Não há que se falar em crime do art. 89 da Lei 8.666/93 quando a contratação direta realizada pela Administração Pública foi referendada por decisão judicial. 2. O assessor jurídico municipal, ao exarar parecer meramente opinativo e sem caráter vinculante, se m demonstração de que assim procedera com dolo ou má-fé, encontra-se acobertado pela imunidade do Art. 133 da Constituição Federal. 3. Não há indícios da prática criminosa quando a Administração Pública, ao perceber irregularidades no procedimento de licitação, anula seu próprio ato, em consonância com a súmula 473 do STF. 4. 0 direito penal, ramo rigoroso do direito, não deve ser acionado em casos de mera irregularidade administrativa, quando, como no caso dos autos, inexiste lastro probatório mínimo acerca da prática da conduta descrita em norma penal incriminadora, ¡n casu, o art. 90 da Lei de Licitações. 5. Inexistente lastro probatório mínimo quanto a prática da conduta descrita no art. , I, do Decreto-Lei nº 201/67, a rejeição da denúncia é medida que se impõe."Irresignado, o Parquet interpôs recurso especial, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, alegando violação aos artigos 41, caput, e 395, inciso III, ambos do Código de Processo Penal, e ao art. , caput, da Lei nº 8.038/1990 (fls. 2.602-2.609) . O eg. Tribunal a quo não admitiu o recurso especial, com base nas Súmulas 282 e 356, ambas do STF (fls. 2.745-2.745). Daí a interposição do presente agravo, no qual se alega, em síntese, que "o prequestionamento existiu, pois que, no final da decisão colegiada, expressamente se consignou: 'Ante o exposto, ausente a justa causa para a deflagração da ação penal, com fundamento no art. 395, III, do CPP, rejeito a denúncia'" (fl. 2.757). Aduz, outrossim, que "ao não permitir o Ministério Público fazer as provas durante a instrução criminal, cerceou-se seu direito inquestionável de se comprovar o alegado" (fl. 2.757). Por fim, menciona que "cerceou-se, assim, o direito do MP de provar o alegado, não se justificando o argumento de faltar prequestionamento em face do acórdão recorrido, ocorrendo a infringência direta dos artigos 41 e 395, inciso III, ambos do CPP; e , caput, da Lei Federal nº 8.038/1990, o que motiva o presente Recurso Especial" (fl. 2.760). A contraminuta ao agravo foi apresentada pela defesa (fls. 2.771-2.795). O Ministério Público Federal, em seu parecer, opina pelo conhecimento e provimento do agravo (fls. 2870-2872). É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. Com efeito, extrai-se dos autos que o eg. Tribunal a quo, ao rejeitar a denúncia ali oferecida em desfavor dos ora agravados, o fez nos seguintes termos: "Dos crimes do artigo 89 da Lei 8.666/93 Após detida análise dos elementos de prova carreados para os autos, entendo que o caso é de não recebimento da denúncia em relação aos acusados Cláudio Tomaz de Freitas, Arlén Oliveira Andrade e Geosani Mendonça de Freitas pelo delito de dispensa ou inexigência ilegal de licitação. Depreende-se da documentação juntada aos autos que o prefeito, respaldado por Lei Municipal e pareceres jurídicos, autorizou a contratação direta de infraestrutura para a realização da festa de Carnaval do ano de 2014 da cidade de Iturama, mediante dispensa e inexigibilidade de licitação. [...] Ora, a atipicidade da conduta dos denunciados é evidente, porquanto agiram amparados por decisão judicial, sendo incabível, portanto, entender como antijurídica uma conduta chancelada pelo Poder Judiciário. Ademais, Arlén Oliveira Andrade e Geosani Mendonça de Freitas não poderiam responder pelo delito em testilha, porquanto agiram na qualidade de advogados, emitindo pareceres de caráter meramente opinativo e sem caráter vinculante. Cediço que os advogados possuem imunidade nos termos do art. 133 da Constituição Federal, limitadas por lei. [...] Todavia, conforme alhures explicitado, não logrou êxito o Ministério Público no seu mister, ou seja, em demonstrar que a emissão dos pareceres fora maculado com desvios, dolo ou má-fé, tudo a impossibilitar a deflagração da ação penal. [...] Com estas considerações, rejeito a denúncia contra Cláudio Tomaz de Freitas, Arlén Oliveira Andrade e Geosani Mendonça de Freitas em relação ao delito do art. 89 da Lei 8.666/93. Art. 90 da Lei 8.666/93 e art. , I, do Decreto-Lei nº 201/67, c/c art. 14, II, do CP Igualmente não vejo como receber a denúncia em desfavor de Cláudio Tomaz de Freitas e Lívia Helena Queiroz Malta por estes delitos, bem como em desfavor de Richarde Neviton Mamede pelo último crime. No tocante ao crime de fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório, a acusação não demonstrou os indícios de autoria e prova de materialidade, razão pela qual inexiste justa causa para a deflagração da ação penal. [...] Ora, pela análise dos documentos, depoimentos e demais elementos de convicção carreados para os autos não vislumbro lastro probatório mínimo para o recebimento da peça acusatória. Ao contrário da narrativa do Ministério Público, tenho que o município de Iturama buscou respeitar o critério da publicidade do edital, publicando-o no Diário Oficial da União, no sítio eletrônico do Município e no mural da Prefeitura (f. 772). Logo, a simples ausência de publicação em jornal de grande circulação, a meu ver, representa apenas uma irregularidade administrativa, desprovida de qualquer dolo de restringir o caráter competitivo do certame, até mesmo pela ampla abrangência do meio escolhido para a divulgação do processo licitatório que é o diário Oficial da União. Da mesma forma, a publicação de endereço eletrônico diverso daquele no qual seria realizado o pregão constitui em erro material prontamente corrigido com nova publicação do edital, possibilitando a todos os concorrentes que obtivessem normalmente a informação correta para a apresentação das propostas. [...] Contudo, conforme destacado pelas provas juntadas aos autos, mormente as declarações de Livia Helena (f. 772/775) e Paulo Gustavo Lourenço (f. 700/704), este responsável pelos sites realizadores dos pregões, somente a sede física da empresa encontrava-se de recesso, embora o endereço eletrônico permanecesse ativo para as realizações dos certames programados, permitindo amplo acesso dos licitantes. Neste diapasão, não encontrei indícios da prática delitiva, tratando-se de meras elucubrações desprovidas de suporte probatório mínimo acerca de suposta trama para dificultar ou fraudar o caráter competitivo do certame. Importa destacar que diante da percepção de erros na licitação em testilha esta foi revogado pela Administração Pública municipal. Com efeito, a inexistência de indícios suficientes a submeter os réus a um processo criminal é evidente. Trata-se, na verdade, de meras irregularidades no procedimento que, constatadas pelo Município de Iturama, culminaram na anulação do certame, conforme súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, verbis: [...] Destarte, a prática de meras irregularidades administrativas não devem ser punidas com o rigor do direito penal, acentuadamente quando não constatados indícios suficientes de uma conduta que se amolde à norma penal incriminadora, ins casu, o art. 90 da Lei 8.666/93. Da mesma forma, inexistente lastro probatório mínimo quanto à conduta do art. 90 da Lei de Licitações (crime-meio para a realização do suposto desvio de rendas públicas), de forma que não há que se falar na prática do art. , I, do Decreto-Lei 201/67. Igualmente, inexistem indícios quanto a este crime, mas apenas insinuações do órgão acusatório desprovidas de um mínimo de provas que autorize o início do processo penal. Destarte, inexistente lastro probatório mínimo à deflagração da ação pena, a rejeição da denúncia é medida que se impõe. Ante o exposto, ausente a justa causa para a deflagração da ação penal, com fundamento no art. 395, III, do CPP, rejeito a denúncia" (fls. 2.570-2.590). Esse entendimento está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, que tem se firmado no sentido de que "o artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal disciplina que a justa causa é condições de procedibilidade para a ação penal, devendo ser a denúncia rejeitada quando esse requisito não estiver configurado" (AgRg no RHC n. 36.632/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 16/9/2013). Nesse sentido: "PENAL. ARTIGO 89 DA LEI N.º 8.666/93. DISPENSA DE LICITAÇÃO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL. RESSALVA DA RELATORA. TRANCAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA RECONHECIDA. 1. Nos autos da Ação Penal n.º 480/MG, a Corte Especial deste Sodalício acolheu, por maioria, a tese de ser imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no artigo artigo 89 da Lei n. 8.666/1993. Ressalva do entendimento da relatora. 2. Na hipótese em apreço, a própria denúncia, de modo expresso, afirma que não houve prejuízo, pois teria sido o montante relativo à burla da licitação devolvido, devidamente corrigido. 3. Ordem concedida para trancar a ação penal, por falta de justa causa, estendendo, por força do art. 580 do Código de Processo Penal, os efeitos da decisão aos demais acusados que ainda figuram no processo"(HC n. 291.145/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 29/4/2015)."PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. LEI Nº 9.099/95. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. A despeito da Lei nº 9.099/95 ser pautada por critérios da oralidade, simplicidade e informalidade, a inicial acusatória (denúncia ou queixa-crime), mesmo nas infrações de menor potencial ofensivo, deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório, ou seja, com lastro probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal. Recurso ordinário provido para determinar o trancamento do Processo nº 2014.01.1.033564-5/DF." (RHC n. 61.822/DF, Quinta Turma, de minha lavra, DJe de 25/2/2016). "PENAL. ARTIGO 89 DA LEI N.º 8.666/93. DISPENSA DE LICITAÇÃO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL. RESSALVA DA RELATORA. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE NA DENÚNCIA. NÃO ATENDIMENTO DO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA. TRANCAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA. MATÉRIA DE PROVA. [...] 2. Na hipótese em apreço, a denúncia, sem atender às disposições do art. 41 do Código de Processo Penal, não descreve o dolo específico e nem o efetivo prejuízo, limitando-se à burla da licitação, sendo, pois, inepta. 3. De outra parte, o pretendido trancamento, por falta de justa causa, que depende da certeza da inexistência do elemento subjetivo e da total ausência de prejuízo, não está demonstrado sem maiores digressões, necessitando de revolvimento fático-probatório, não condizente a via eleita, mandamental por excelência. 4. Recurso parcialmente provido, apenas para anular a denúncia por inépcia, ressalvando a possibilidade de uma nova ser apresentada, desde que, dentro dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, seja demonstrado o doloe específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos" (RHC n. 36.562/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 27/11/2014). De mais a mais, é preciso ter presente que a revisão do entendimento da eg. Corte a quo, nos termos pretendidos pelo recorrente, demandaria o revolvimento do material fático-probatório existente nos autos, procedimento inviável na presente sede recursal a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ. No mesmo sentido, destaco os seguintes julgados: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...]. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA E PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO E ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.[...]. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] Cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição e a desclassificação, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ. [...] Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no AREsp 936.214/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01/08/2016)"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA PORTE ILEGAL DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. OBSTÁCULO INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7. [...] AGRAVO IMPROVIDO. 1. Como já referido, para esta Corte Superior de Justiça absolver o agravante ou desclassificar sua conduta para porte ilegal de drogas para uso próprio teria, necessariamente, de rever todo o acervo fático probatório, o que é proibido pela Súmula 7. [..] Agravo regimental improvido."(AgRg no AREsp 899.303/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/02/2017)"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. RECONHECIMENTO. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A Corte de origem condenou o réu concluindo que ficou caracterizado o crime de roubo, bem como afastou a desclassificação da conduta para furto, diante das provas juntadas aos autos. Rever essa premissa importa em incursão no conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa inviável em recurso especial, ex vi do Verbete n. 7 da Súmula deste Tribunal. [...] Agravo regimental desprovido"(AgRg no AREsp 729.157/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe 29/03/2016)."PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. A reforma do acórdão recorrido, notadamente no que se refere à autoria do crime imputado ao agravante, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável no âmbito do recurso especial, em razão do óbice previsto na Súmula 7 desta Corte. 2. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp 727.171/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 27/11/2015). Diante do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. P. e I. Brasília, 16 de fevereiro de 2017. Ministro Felix Fischer Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/449391685/agravo-em-recurso-especial-aresp-1042492-mg-2017-0010047-3

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 7 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0065320-52.2014.3.00.0000 ES 2014/0065320-0

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 13 anos

Supremo Tribunal Federal STF - EMB.DECL.NA AÇÃO PENAL : AP 480 PR