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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1644417 SP 2016/0331838-2

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 14/02/2017
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1644417_19b36.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.644.417 - SP (2016/0331838-2) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER RECORRENTE : GILMAR CORREIA DIAS ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO O relatório está bem delineado no parecer do d. Ministério Público Federal, in verbis (fls. 566-569): "Gilmar Correia Dias foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, cciput, e 35, ambos da Lei 11.343/06, por fato ocorrido em 27/08/2012. Consta da denúncia que o réu, juntamente com Dailton Dackson Cavalcante Ferreira, foram surpreendidos na posse de 76 eppendorfs de cocaína e 7 invólucros plásticos com maconha. A denúncia foi recebida em 09/11/2012 (decisão às fls. 127/128). A sentença de fls. 301/308, publicada em cartório em 20/01/2014 (certidão à fl. 309), condenou Gilmar Correia Dias pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. A pena base foi fixada cm 5 anos e 1 mês de reclusão mais 500 dias multa, diminuída pela metade em razão da incidência da norma do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, totalizando 2 anos, 6 meses e 5 dias de reclusão mais 250 dias multa, substituída por duas restritivas de direitos (prestação de serviço à comunidade e proibição de freqüentar locais considerados pontos de venda de drogas). Foi fixado o regime inicial aberto. O Tribunal de Justiça de São Paulo, às fls. 445/462, negou provimento aos apelos defensivos e deu parcial provimento à apelação do Ministério Público para estabelecer a pena de Gilmar Correia Dias em 5 anos e 1 mês de reclusão mais 500 dias multa, tendo sido afastada a substituição das penas em restritivas de direitos, além de ter sido fixado o regime inicial fechado. O réu Dailton Dackson Cavalcanti Ferreira opôs embargos de declaração às fls. 464/467, os quais foram rejeitados às fls. 470/473, e interpôs recurso especial às fls. 476/481. Gilmar Correia Dias opôs embargos de declaração às fls. 491/497, os quais foram rejeitados às fls. 512/516. Seguiu recurso especial de Gilmar Correia Dias às fls. 525/539, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da Republica. Aponta violação aos art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, arts. 44, art. 33, § 3º, e art. 59, todos do Código Penal. Sustenta que não houve motivação idônea ao afastamento da causa especial de diminuição de pena pelo Tribunal a quo, não servindo, para essa finalidade, a quantidade de drogas apreendida com o réu. Afirma, ainda, que o regime inicial foi fundamentado com base na gravidade abstrata do delito e ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Contrarrazões ao recurso de Gilmar Correia Dias às fls. 544/548. O Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu o recurso de Gilmar Correia Dias à 11. 553 e inadmitiu o de Dailton Dackson Cavalcanti Ferreira às fls. 551/552." Opina, ao final, pelo parcial provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Da análise dos fundamentos que dão suporte ao v. acórdão objurgado, observa-se que o eg. Tribunal a quo valorou a quantidade da droga apreendida como fator apto a justificar a não incidência da fração redutora de pena, conforme o disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Trago excerto da r. decisão ora combatida, verbis: "Todavia, a redução realizada, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei nº 11.343/06, não deve incidir. A quantidade de drogas apreendidas indica maior afetação ao bem juridicamente tutelado, razão pela qual, em respeito ao artigo 42, da novel legislação de tóxicos, que deve ser interpretado em conjunto, a referida causa especial de diminuição de pena fica afastada. Desta forma, as sanções tornam-se definitivas como fixadas na primeira fase da dosimetria" (fls. 456). Esta Corte vem decidindo que a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa -, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. Com efeito, o art. 42, da Lei 11.343/2006, determina que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, haja vista que, no tráfico de entorpecentes, tais fatores são relevantes, tendo a finalidade de conferir isonomia aos infratores, dando tratamentos desiguais para os que são diferentes. Na hipótese, tenho que a diversidade e a quantidade de droga apreendida com o recorrente - 63,6g de cocaína, acondicionada em 66 porções e 14,6g de maconha, acondicionada em 7 porções - revela-se apta a evidenciar que ele dedicar-se-ia à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à incidência da minorante, conforme previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Colaciono precedentes desta Corte que corroboram a tese ora aventada, verbis: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06 EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, na fixação das penas deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante disposto no art. 42, da Lei n. 11.343/06. [...] CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que as circunstâncias do caso - principalmente a quantidade de droga apreendida - demonstram não se tratar de traficante eventual"[...]"( AgRg no HC n. 268565/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 23/10/2014, grifei)."PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO APLICAÇÃO. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. § 1º DO ART. DA LEI N. 8.072/90. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INDIVIDUALIZAÇÃO DO REGIME. [...] 2. Admite esta Corte Superior que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justifiquem a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado"( HC 300550/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 6/10/2014, grifei). Passo ao exame da fixação do regime. A definição do regime prisional para os condenados por tráfico de entorpecentes - crime equiparado a hediondo - deve seguir a sistemática estabelecida no art. 33, § 2º e do Código Penal. Ou seja, será definido de acordo com o quantum da pena aplicada e em atenção às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. Contudo, é necessário fazer uma observação. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e conduta social do agente". Portanto, a circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena. Dessarte, será utilizada para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante ou ainda para modular o nível de redução da pena. E, tratando-se de uma circunstância judicial preponderante, ainda que aplicada na terceira fase, poderá ser utilizada para justificar a imposição de um regime prisional mais gravoso, pois não haveria sentido admitir tal possibilidade somente quando valorada na fixação da pena-base. É que, a partir da autorização concedida pelo Pretório Excelso no julgado acima referido, não há razão para proceder a tal diferenciação. Neste sentido:"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO (METADE). QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. 2. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 3. ORDEM DENEGADA. 1. À luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade de droga apreendida autoriza a aplicação do benefício inserido no art. 33, § 4º, do citado diploma legal, em patamar diverso do máximo de 2/3 (dois terços). 2. No caso, o regime mais gravoso se mostra adequado, de acordo com o que preceituam os artigos 33, §§ 2º e , do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo se tratando de pena inferior a 4 (quatro) anos (diga-se, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão), levando em conta a quantidade e diversidade de droga apreendida em poder do paciente (27 tubetes de cocaína e 4 trouxinhas de maconha), circunstância essa inclusive utilizada - como já visto - para impedir a redução máxima quando da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 3. Habeas corpus denegado"( HC n. 223.455/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 6/3/2012)."PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 8 ANOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. [...] 2. Admite esta Corte Superior que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, bem como a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas, mesmo sendo estabelecida pena inferior a 8 (oito) anos, em observância ao art. 33, § 3º, do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. Habeas corpus não conhecido" ( HC n. 276.781/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 25/9/2014). In casu, o eg. Tribunal de origem, na primeira fase, fixou a pena-base acima do mínimo legal, porque presente circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). A pena definitiva ficou em 5 anos e 1 mês. Ademais, a quantidade de entorpecente foi utilizada na terceira fase para afastar para aplicação da causa de diminuição. Desse modo, considerada a pena final aplicada e a valoração negativa da quantidade de droga apreendida na terceira fase, o regime inicial adequado é fechado. Por fim, em atendimento ao pedido ministerial de fl. 573, e tendo em vista o que foi decidido pela col. Suprema Corte, por ocasião do julgamento do HC 126.292/SP, no qual foi autorizado a execução provisória da pena, determino, independentemente da certificação do trânsito em julgado, à Coordenadoria da Quinta Turma, a remessa de cópia da sentença, do v. acórdão prolatado em apelação e das eventuais decisões proferidas nesta Corte para o juízo de primeira instância, a fim de que proceda à execução provisória da pena. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. P. e I. Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2017. Ministro Felix Fischer Relator
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